阮齊林老師：09年司法考試大綱“刑法學(xué)”分析
一、刑法學(xué)部分的主要變化
2009年度國(guó)家司法考試大綱最近出臺(tái)了。總體而言，刑法學(xué)部分最顯著的變化就是：
1、刑法總則第二章犯罪概念論，增加了“違法性”和“有責(zé)性”兩個(gè)犯罪概念的論理解釋特征。
2、刑法總則第三章至第五章的犯罪構(gòu)成論體系，由“四要件”體系（犯罪①客體、②客觀、③主體、④主觀四要件）改變?yōu)椤叭斌w系（①構(gòu)成要件該當(dāng)、②違法性、③有責(zé)性）。
3、刑法分則的變化主要是：增加了《刑法修正案（七）》種新規(guī)定的幾個(gè)賄賂犯罪的罪名，如國(guó)家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切人受賄罪、離職的國(guó)家工作人員受賄罪、離職的國(guó)家工作人員近親屬或者關(guān)系密切人受賄罪。其他內(nèi)容無(wú)顯著變化，依舊采取2008年區(qū)分“重點(diǎn)罪名”和“非重點(diǎn)罪名”的方式，減輕考生備考的負(fù)擔(dān)。
二、犯罪概念論之變化的解說(shuō)
刑法第13條規(guī)定：犯罪是“危害社會(huì)、依法應(yīng)受刑罰處罰的行為”，據(jù)此，犯罪有三個(gè)基本特征：①社會(huì)危害性、②刑事違法性、③應(yīng)受刑罰處罰性。大綱之所以稱其為“文理解釋”，是因?yàn)檫@犯罪概念、特征是根據(jù)刑法第13條規(guī)定作出的解釋。這也是往年大綱的一貫說(shuō)法，今年大綱繼續(xù)保留。
與上述“文理解釋”相對(duì)應(yīng)，今年大綱增加了犯罪概念、特征的“論理解釋”，即犯罪具有“違法性”和“有責(zé)性”的特征。說(shuō)這是其“論理解釋”，是因?yàn)閷W(xué)者或者學(xué)說(shuō)向來(lái)認(rèn)為：犯罪是“客觀違法、主觀有責(zé)”的行為，據(jù)此犯罪具兩個(gè)一般要件或特征，即“違法性”和“有責(zé)性”。
1、“違法性”，指犯罪應(yīng)具有侵害法益性，包括兩種情形，其一是對(duì)法益造成實(shí)際侵害（實(shí)害）；其二是對(duì)法益可能造成侵害（危險(xiǎn)）。法益，即刑法保護(hù)的利益，如國(guó)家安全、公共安全、人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等刑法分則各章節(jié)條所保護(hù)之利益（或社會(huì)關(guān)系）。由此可見(jiàn)，犯罪的“違法性”特征，不過(guò)是“社會(huì)危害性”換個(gè)“馬甲”的說(shuō)法，違法性的內(nèi)容就是對(duì)法益侵害性，不過(guò)是“犯罪客體”（侵害法益或社會(huì)關(guān)系）換個(gè)“馬甲”的說(shuō)法。因?yàn)閱?wèn)及犯罪的社會(huì)危害性具體危害到什么？就是危害到刑法保護(hù)的社會(huì)利益（或社會(huì)關(guān)系或客體）。這種變化用簡(jiǎn)單的公式表示就是：
社會(huì)危害性→侵害客體=違法性→侵害法益→實(shí)害或危險(xiǎn)。換個(gè)“馬甲”的效果是，對(duì)犯罪本質(zhì)的表達(dá)比社會(huì)危害性更具體明確：是對(duì)刑法保護(hù)利益的危害。
考生須注意，大綱對(duì)違法性采取“法益侵害說(shuō)”，意味著犯罪本質(zhì)論上將重視犯罪之結(jié)果的無(wú)價(jià)值（結(jié)果無(wú)價(jià)說(shuō)），據(jù)此，對(duì)于不可能造成危害結(jié)果的不能犯，將認(rèn)為不成立犯罪。對(duì)于“行為犯”的概念，也將采取排斥態(tài)度。
2、“有責(zé)性”，指犯罪應(yīng)具有非難可能性。“非難”，就是責(zé)備、譴責(zé)、過(guò)錯(cuò)、罪過(guò)的意思。犯罪不僅僅是行為在客觀上造成了損害（違法·危害·侵害法益）而且行為人在主觀上應(yīng)受到非難（譴責(zé)·罪過(guò)等），其非難可能性體現(xiàn)為故意地（或過(guò)失·期待可能性·有刑事責(zé)任能力）侵害法益。
其實(shí)刑法第16條就規(guī)定了犯罪違法性和有責(zé)性兩個(gè)特征：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。”據(jù)此條規(guī)定，客觀“造成了損害”和主觀“故意或過(guò)失”二者皆備，才是犯罪。“造成損害”是違法因素；故意或過(guò)失是責(zé)任因素。
3、學(xué)說(shuō)上（學(xué)理）常用的犯罪概念是：犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件、違法、有責(zé)的行為。因?yàn)檫@是根據(jù)犯罪構(gòu)成一般要件對(duì)犯罪下的定義，所以也稱為犯罪的構(gòu)成定義。
三、犯罪構(gòu)成論體系之變化及需要更新的知識(shí)
今年大綱刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成論部分（“第三章構(gòu)成要件該當(dāng)性，第四章違法性、第五章有責(zé)性”），與往年大綱比較（第三章犯罪構(gòu)成·犯罪客體·犯罪客觀要件·犯罪主體·犯罪主觀要件），乍一看有較大變化。其實(shí)主要是框架（體系）的變化，內(nèi)容并無(wú)太大變化。
需要更新的知識(shí)：
1、掌握三個(gè)概念：
（1）構(gòu)成要件：指刑法分則“罪刑”條文的罪狀部分的犯罪要件。行為該當(dāng)構(gòu)成要件是犯罪成立的一般要件之一。
（2）違法性：指對(duì)法益的侵害。它是犯罪的本質(zhì)，也是犯罪成立的一般要件之一。
（3）有責(zé)性：指（對(duì)人造成了損害結(jié)果）進(jìn)行非難的可能性（或譴責(zé)·責(zé)備的可能性），其要素包括①責(zé)任能力（有辨認(rèn)、控制能力）、②責(zé)任意思（故意或過(guò)失心態(tài)）和③期待可能性（期待行為人避免犯法的可能性）。
行為客觀上造成了損害結(jié)果（該當(dāng)構(gòu)成要件·違法），只有達(dá)到刑事責(zé)任年齡、有辨認(rèn)控制能力之人在故意或過(guò)失心態(tài)之下或者在有避免條件的情況下造成的，才負(fù)刑事責(zé)任。
2、記住三句話。一時(shí)弄不懂也沒(méi)有關(guān)系，只要記住了自然而然就想通了。
（1）康德：犯罪不外是客觀上違法、主觀上有責(zé)。
自此，違法和責(zé)任成為評(píng)價(jià)犯罪的最高范疇、或最本質(zhì)的特征，或評(píng)價(jià)犯罪最一般性要件。也決定了學(xué)者、學(xué)說(shuō)評(píng)價(jià)犯罪的客觀·主觀兩分的套路。
它精辟的說(shuō)明了犯罪的內(nèi)容（實(shí)質(zhì)）和結(jié)構(gòu)（分析），即：①犯罪的內(nèi)容（或犯罪之所以應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)定為犯罪的根源·本質(zhì)）是：違法·責(zé)任。②犯罪的結(jié)構(gòu)：客觀·主觀兩分，其中違法是客觀的；責(zé)任是主觀的。這句話成為一切犯罪理論內(nèi)容和體系的基礎(chǔ)。
大家熟悉的犯罪構(gòu)成是法定的犯罪主觀·客觀要件的總和，也是同樣的套路。
（2）犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件且違法、有責(zé)的行為。
在法制時(shí)代（罪刑法定原則），說(shuō)犯罪僅僅是違法、有責(zé)的行為仍不具體明確，所以必須再加上一個(gè)要件明確落實(shí)違法、有責(zé)的具體內(nèi)容，即：觸犯刑法某一罪刑條文（的構(gòu)成要件）。
（3）構(gòu)成要件是法定違法、有責(zé)的行為種類。
這句話表示出構(gòu)成要件與違法·責(zé)任之間的關(guān)系。構(gòu)成要件其實(shí)就是將違法、有責(zé)行為在刑法中逐一具體規(guī)定出來(lái)的行為種類。行為該當(dāng)構(gòu)成要件，通常就具有違法性和有責(zé)性，也意味著就構(gòu)成犯罪。保留違法和責(zé)任要件，主要是還有特殊情況需考慮，如存在正當(dāng)防衛(wèi)、被害人同意等阻卻違法事由；或者存在精神病、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等阻卻責(zé)任事由；或者期待不可能導(dǎo)致沒(méi)有非難的可能性，從而阻卻責(zé)任。
另外，因?yàn)槟撤N行為之所以應(yīng)當(dāng)被法律規(guī)定為“犯罪”，其本源畢竟是具有違法性和有責(zé)性。為了使刑法學(xué)不至于淪落為“就法論法”的簡(jiǎn)單條文構(gòu)成要件注解，學(xué)者們需要在刑法總論部分不停地打磨“違法和責(zé)任”這兩大評(píng)價(jià)犯罪的終極標(biāo)準(zhǔn)，為論理解釋提供利器。也為立法、司法提供更有價(jià)值的理念。由此，刑法學(xué)在構(gòu)成要件該當(dāng)性之外，還形成一更龐大的違法論和責(zé)任論。
自此，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)任是犯罪構(gòu)成論三大核心概念或要件，至于某一具體問(wèn)題如“犯罪故意”，“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”放在“構(gòu)成要件論”解說(shuō)還是放在“責(zé)任論”解說(shuō)，不同的學(xué)者在自己的著述中有不同的安排，個(gè)中理由極其復(fù)雜。對(duì)于應(yīng)對(duì)司法考試而言，可以忽略不計(jì)。
四、大綱刑法學(xué)部分的變化有沒(méi)有增加新的知識(shí)點(diǎn)？
我認(rèn)為，大綱中犯罪論體系的變化，導(dǎo)致知識(shí)點(diǎn)有增有減。增的就是構(gòu)成要件·違法·責(zé)任三個(gè)概念和三要件體系觀念，減的是犯罪構(gòu)成概念和四要件體系觀念。這一增一減，總體而言減輕了考生的負(fù)擔(dān)。因?yàn)椋浩湟唬瑯?gòu)成要件概念比過(guò)去的犯罪構(gòu)成概念簡(jiǎn)單了；其二，三要件體系本身較為合理、協(xié)調(diào)，也比四要件論易懂；其三，過(guò)去大綱雖然沒(méi)有公然采取三要件體系，實(shí)際已經(jīng)“暗渡陳倉(cāng)”裝進(jìn)大量的知識(shí)點(diǎn)了，如構(gòu)成要件及其分類（基本的構(gòu)成·修正的構(gòu)成要件），構(gòu)成要件要素及其分類（客觀性的和主觀性的，記述性的和規(guī)范性的；成文的和不成文的），法益侵害，期待可能性等等�！芭f瓶裝新酒”，兩種體系觀念沖突反倒搞得有些問(wèn)題難理解，費(fèi)力氣。今年大綱不過(guò)是干脆換上新瓶子，“新瓶裝新酒”考生只需按照一種體系觀念來(lái)理解，體系上更順了。無(wú)用的“知識(shí)點(diǎn)”、因體系不順造成理解上的困難、因概念不統(tǒng)一造成的煩惱均大幅減少。對(duì)考生而言，如同游戲軟件的升級(jí)版，更好掌控了。其四，往年大綱即使沒(méi)有公然采取三要件體系，但有關(guān)知識(shí)點(diǎn)在考試題中實(shí)際上也出現(xiàn)了。如“構(gòu)成要件”的觀念、分類，只是今年在大綱中正式公開。
未來(lái)刑法學(xué)大綱在三要件框架下，可能要將故意、過(guò)失的部分內(nèi)容由有責(zé)性挪到構(gòu)成要件該當(dāng)性中。使迷你構(gòu)成要件成為內(nèi)容完整的構(gòu)成要件。
五、新大綱與往年大綱的可接軌之處
1、新大綱的迷你“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的內(nèi)容＝往年大綱犯罪構(gòu)成的“客觀要件方面”的。
2、新大綱“有責(zé)性”的內(nèi)容＝往年大綱犯罪構(gòu)成的“主觀要件”＋犯罪主體的責(zé)任年齡、責(zé)任能力
3、新大綱“違法性”的內(nèi)容＝往年大綱“犯罪本質(zhì)”社會(huì)危害性＋“排除犯罪的事由”
