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1998年全國律師資格考試 試卷四(答案) http://cehavas.com 1998-10-5 1998年全國律師資格考試 試卷四(答案)
參考答案: 一、(本題13分) 1、有效(1分)。馮、陳雙方立有抵押字據(jù),且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等,故該字據(jù)有效(1分)。 2、有效(1分)。雙方立有質(zhì)押字據(jù),且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有(1分)。 3、朱與蔣之間是承攬合同關(guān)系(0.5分)、留置關(guān)系(0.5分)。 4、應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)(1分)。因抵押物未辦理登記,不得對抗第三人,故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間,蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)(1分)。 5、可以(1分)。違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔(dān)保作用,而違約金是違反合同的責(zé)任形式,二者不能相互代替(1分)。 6、不應(yīng)支持(1分),合同的履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的,由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)(1分)。 7、不能成立(1分)。其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由自己承擔(dān),不能作為免責(zé)事由(1分)。 二、(本題12分) 1、無效。因?yàn)榻瓥|公司與東風(fēng)廠達(dá)成合資協(xié)議是經(jīng)市機(jī)械局同意的,應(yīng)該說是市機(jī)械局同意由新協(xié)議取代了舊協(xié)議。 2、雙方協(xié)議將國有資產(chǎn)—電動(dòng)工具車間整體低價(jià)作為東風(fēng)廠的出資。 3、紅云開關(guān)廠以東風(fēng)廠的名義,將東風(fēng)廠的一部分廠房和設(shè)備壓價(jià)出售。 4、江東公司和紅云開關(guān)廠因上述2和3的行為,導(dǎo)致東風(fēng)廠破產(chǎn)時(shí)資產(chǎn)減少,負(fù)債增加。 5、工商銀行可作為破產(chǎn)債權(quán)人申報(bào)債權(quán),請求參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。 三、(本題9分) 1、屬單獨(dú)海損(0.5分),應(yīng)由保險(xiǎn)公司承擔(dān)損失(1分)。途中燒毀的化肥屬于單獨(dú)海損,依CFR術(shù)語,風(fēng)險(xiǎn)由A公司即買方承擔(dān);而A公司購買了水漬險(xiǎn),賠償范圍包含單獨(dú)海損,因此由保險(xiǎn)公司承擔(dān)(1分)。 2、屬共同海損(0.5分),應(yīng)由A公司與船公司分別承擔(dān)(1分)。因船舶和貨物遭到了共同危險(xiǎn),船長為了共同安全,有意又合理地造成了化肥的濕毀(1分)。 3、可以(1分)。因?yàn)槌羞\(yùn)人遲延裝船,又倒簽提單,須對遲延交付負(fù)責(zé)(1分)。 4、可以(1分)。因B公司出具的保函基于雙方真實(shí)的意思表示,該保函對當(dāng)事的雙方有效(1分)。 四、(本題9分) 1、不可以主持調(diào)解(1分)。因?yàn)閳?zhí)行是指人民法院的執(zhí)行組織依照法定的程序,對發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容,以國家的強(qiáng)制力為后盾,依法采取強(qiáng)制措施,迫使義務(wù)人履行義務(wù)的行為。謝大柱應(yīng)當(dāng)根據(jù)二審的裁判強(qiáng)制執(zhí)行(1分)。 2、有效(1分)。民事訴訟法規(guī)定,在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自行和解。(1分) 3、馬天星有權(quán)申請恢復(fù)執(zhí)行(1分)。E市K區(qū)法院受理馬天星的申請是正確的,但其裁定執(zhí)行和解協(xié)議是錯(cuò)誤的。(1分)根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議后,一方當(dāng)事人不履行協(xié)議的,人民法院可根據(jù)對方當(dāng)事人的申請,恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行,和解協(xié)議不具備可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。(1分) 4、不可以(1分)。民事訴訟的強(qiáng)制措施只能在民事訴訟過程中實(shí)施,吳小明的行為發(fā)生在執(zhí)行終結(jié)后,此時(shí)民事訴訟程序已終結(jié)(1分)。 五、(本題9分) 1、趙某、錢某、李某與廠方發(fā)生的爭議屬于《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》所規(guī)定的勞動(dòng)爭議。(2分) 2、四種方式。勞動(dòng)爭議后,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決,但協(xié)商不是處理勞動(dòng)爭議的必經(jīng)程序(1分);不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,可以向本企業(yè)勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解,調(diào)解也不是處理勞動(dòng)爭議的必經(jīng)程序(1分);調(diào)解不成的,可以向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁,當(dāng)事人也可以直接向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁是處理勞動(dòng)爭議的必經(jīng)程序(1分);對仲裁裁決不服的,可以向人民法院起訴,在起訴前必須先經(jīng)過仲裁程序(1分)。 3、協(xié)商與調(diào)解達(dá)成協(xié)議的,雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺履行,協(xié)議沒有強(qiáng)制執(zhí)行力(1分);對仲裁裁決無異議的,當(dāng)事人必須履行,一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行仲裁裁決的,另一方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行(1分);勞動(dòng)爭議訴訟所產(chǎn)生的裁判,具有當(dāng)然的強(qiáng)制執(zhí)行力(1分)。 六、(本題7分) 1、李某的盜竊未遂,根據(jù)犯罪是否實(shí)施終了為標(biāo)準(zhǔn),屬于未實(shí)施終了的未遂(1分);根據(jù)實(shí)際上能否構(gòu)成既遂為標(biāo)準(zhǔn),屬于能犯的未遂(1分)。 2、李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應(yīng)當(dāng)定性為搶劫罪(1分)。犯盜竊罪為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力,以搶劫罪定罪處罰(1分)。 3、屬于犯罪預(yù)備(1分)。 4、對李某應(yīng)當(dāng)以搶劫罪和故意殺人罪(預(yù)備)數(shù)罪并罰定罪處罰(2分)。 七、(本題8分) 1、沒有超過追訴時(shí)效(1分)。因?yàn)轳R鋒的重婚行為仍在繼續(xù)狀態(tài),尚未終了(1分)。 2、不應(yīng)當(dāng)追究劉娟重婚行為的刑事責(zé)任(1分)。因?yàn)閯⒕陮︸R鋒已有配偶的情形缺乏明知,缺乏構(gòu)成重婚罪所要求的主觀要件(1分)。 3、潘麗誤將父母毒死的行為不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任(1分)。因?yàn)榕他愒趯?shí)施該行為時(shí)并非出于故意或過失,對于被害人死亡的結(jié)果無法預(yù)見,因此缺乏構(gòu)成犯罪所要求的主觀要件(1分)。 4、馬鋒觸犯了重婚罪、故意殺人罪。(2分) 八、(本題13分) 1、縣法院未經(jīng)審理就認(rèn)為段鋒的行為“已構(gòu)成犯罪”,違反了刑事訴訟法中“未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪”的原則。 2、縣法院“決定將本案轉(zhuǎn)刑庭處理”是錯(cuò)誤的。這是自己起訴自己審理,違反了刑事訴訟法關(guān)于法定職權(quán)的規(guī)定。 3、本案縣法院未經(jīng)被害人告訴即作為刑事案件審理是錯(cuò)誤的。因?yàn)槲耆璋讣歉嬖V才處理的,而輕傷害的故意傷害案也是屬于自訴案件。 4、“將民事訴狀作為刑事自訴書”是錯(cuò)誤的,當(dāng)事人對自行決定范圍內(nèi)的訴訟請求不容干涉。 5、法院沒有為段指定律師擔(dān)任辯護(hù)人是錯(cuò)誤的。段未滿18歲,屬于應(yīng)當(dāng)為其指定律師辯護(hù)的被告人。 6、縣法院公開審理本案是錯(cuò)誤的,因?yàn)楸景讣壬婕皞(gè)人隱私,被告又是未成年人,應(yīng)當(dāng)不公開審理。 7、縣法院直至7月20日才開庭審理案件是錯(cuò)誤的,因?yàn)榧热环ㄔ阂褜Ρ景覆捎昧撕喴壮绦颍蛻?yīng)當(dāng)在20日內(nèi)審結(jié),此時(shí)離6月13日已過了一個(gè)月。 8、縣法院在自訴人明確表示放棄控訴后仍然開庭是錯(cuò)誤的,至少應(yīng)當(dāng)允許自訴人撤回自訴。 9、在開庭時(shí)自訴人沒有出庭而繼續(xù)開庭是錯(cuò)誤的,應(yīng)當(dāng)作撤訴處理。 10、只有被告人一人到庭是錯(cuò)誤的,由于被告是未成年人,根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定,可以通知被告人的法定代理人在場。 11、開庭時(shí)只是對被告人進(jìn)行了訊問是錯(cuò)誤的,至少應(yīng)當(dāng)宣讀起訴書,并提供進(jìn)行法庭辯論的可能。 12、開庭未讓被告人進(jìn)行最后陳述顯然錯(cuò)誤,這是法定的權(quán)利,不能剝奪。 13、未對附帶民事訴訟部分一并處理錯(cuò)誤,應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審理。 14、縣法院在作出判決后,沒有將判決書送達(dá)“自訴人”,沒有告知其有關(guān)上訴的權(quán)利。 九、(本題9分) 1、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是西城區(qū)檢察院(1分)。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒絕賠償,李某可以在法定期間內(nèi)向市檢察機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請;如果復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予賠償或李某對賠償數(shù)額有異議、或者復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作賠償決定的,李某可以在法定期間內(nèi)向市中級人民法院的賠償委員會申請作出賠償決定。(1分) 2、西城區(qū)工商行政管理局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)(1分)。李某可直接向西城區(qū)工商局請求賠償,如果對答復(fù)不滿意可再申請復(fù)議或提起行政訴訟;也可直接提起行政復(fù)議,同時(shí)提出賠償請求,如對復(fù)議決定不服,還可提起行政訴訟;也可直接提起行政訴訟,并在訴訟中一并提出賠償請求,但未經(jīng)向西城區(qū)工商局請求賠償不得單獨(dú)提起行政賠償訴訟。(1分) 3、不能對問題1、2所述的兩項(xiàng)損害一并提起賠償訴訟(0.5分)。因?yàn)閮身?xiàng)賠償屬于不同的性質(zhì),而且第1項(xiàng)賠償屬于刑事賠償范圍,不屬于訴訟范圍(0.5分)。 4、可以提出的要求有:消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等(1分)。 5、不可以(0.5分),因?yàn)檫@種損失不是羈押行為所直接造成的(0.5分)。 6、根據(jù)行政處罰法應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù),并告知其享有申請回避、申辯、陳述事實(shí)、提出證據(jù)、申請舉行聽證、申請行政復(fù)議、提起行政訴訟等等權(quán)利。(1分) 7、最遲在1998年11月30日前提出。 十、(本題11分) 1、(1)應(yīng)當(dāng)采取直接到法院提起刑事訴訟的方式追究陳某等人的刑事責(zé)任(1分)。此案應(yīng)由人民法院直接管轄(1分)。 (2)治傷醫(yī)藥費(fèi)可通過提起刑事附帶民事訴訟解決(1分)。應(yīng)當(dāng)請求王某、陳某和何某的財(cái)產(chǎn)繼承人給予賠償(1分)。 (3)可以不告王某。自訴人明知有其他共同侵害人,而只對部分侵害人提出起訴的,視為自訴人對其他侵害人放棄起訴權(quán)利。 2.法律文書:(6分) 刑事附帶民事自訴狀 自訴人:蔡某 男 26歲 漢族 籍貫X省X市 個(gè)體工商戶 住址:本市甲區(qū)新華路X號 訴訟代理人:某某某 本市某某律師事務(wù)所律師 被告人:陳某 男 24歲 漢族 籍貫X省X市 無業(yè) 住址:本市甲區(qū)新華路X號 趙某 女 25歲 漢族 籍貫X省X市 無業(yè) 住址:本市甲區(qū)新華路X號 案由與訴訟請求: 1.被告人陳某犯故意傷害罪(輕傷),請求依法追究刑事責(zé)任。 2.被告人陳某、趙某賠償醫(yī)藥費(fèi)、交通費(fèi)1800元。 3.本案訴訟費(fèi)用由陳某、趙某承當(dāng)。 事實(shí)與理由: 1995年12月,王某向史某借1萬元人民幣,約定“半年內(nèi)還清”,兩年后,王某仍未歸還。 1998年6月28日上午,史某到王家索要欠款,王某非但不還,反說他從未向史某借錢,倒是史某與他人開飯館時(shí)曾向他借過3千元錢。兩人遂發(fā)生爭執(zhí),繼而動(dòng)起手來,引起王某家眾鄰居圍觀,史某當(dāng)眾打了王某一耳光,說“要教訓(xùn)一下你這忘恩負(fù)義的家伙”,后被眾人拉開。 王某覺得自己當(dāng)眾受辱,6月29日上午,糾集陳某、蔡某到史某與本人共同經(jīng)營的飯館找史某“報(bào)仇”。由于史某不在,王某氣急敗壞地抄起椎在飯館內(nèi)墻腳處的酒瓶使勁往下摔。本人見狀急忙勸阻,王某不聽,反而指使蔡某、何某一起毆打本人,使本人多處受傷,后經(jīng)司法鑒定為輕傷。本人經(jīng)住院治療,共花費(fèi)醫(yī)藥費(fèi)2600元,交通費(fèi)200元。 事后,王某出于心理恐懼,不僅將所欠1萬元還給史某,并向本人賠禮道歉,出資1000元給本人治傷。1998年8月5日,何某固交通事故死亡,其遺產(chǎn)均由其妻子趙某繼承。 為了維護(hù)本人合法權(quán)利,根據(jù)《刑法》第二百三十四條規(guī)定,請求依法追究蔡某故意傷害罪刑事責(zé)任;根據(jù)《民法通則》第一百一十九條規(guī)定,請求判決各被告分別承當(dāng)侵權(quán)民事責(zé)任。 證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住址: 證據(jù):1.司法鑒定材料 2.醫(yī)藥費(fèi)單據(jù) 3.交通費(fèi)單據(jù) 證人:史某 住址:本市甲區(qū)新華路某號 王某 住址:本市甲區(qū)新華路某號 此致 本市甲區(qū)人民法院 自訴人:蔡某 代書人:某某某 1998年10月11日 附:1.本訴狀副本2份 2.司法鑒定材料1份 3.醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)收據(jù)2張 4.交通費(fèi)單據(jù)若干 5.其他書證若干
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