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2010年國家司法考試 試卷四
http://cehavas.com 2010-9-13 15:23:24 來源：
2010年國家司法考試 試卷四
提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
一、（本題20分）
材料 據(jù)新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書記周永康在18日下午召開的全國政法工作電視電話會議上強調(diào)，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發(fā)展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經(jīng)濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作﹡，推動政法工作全面發(fā)展進步，確保國家安全和社會和諧穩(wěn)定，為經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展提供更加有力的法治保障。
注﹡三項重點工作
① 深入推進社會矛盾化解，抓源頭，清積案，建機制，強基層，努力化解老矛盾，有效預防新矛盾，進一步形成依法有序表達訴求、及時有效解決問題的社會環(huán)境。
② 深入推進社會管理創(chuàng)新，解決好流動人口服務管理、特殊人群幫教管理、社會治安重點地區(qū)綜合治理、網(wǎng)絡虛擬社會建設管理、社會組織管理服務等問題，進一步完善與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的社會管理體系。
③ 深入推進公正廉潔執(zhí)法，在提高執(zhí)法能力、細化執(zhí)法標準、強化執(zhí)法管理監(jiān)督、加強政法機關黨的建設上取得新進步，進一步提高開放、透明、信息化條件下的執(zhí)法公信力，切實維護社會公平正義。
問題
請結合當前政法領域的三項重點工作，談談你對社會主義法治理念的依法治國基本內(nèi)涵的理解。
答題要求
1．觀點正確，表述完整、準確；
2．無觀點和論述，照搬材料原文不得分；
3．不少于400字。
二、（本題22分）
案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權債務關系）。2009年5月23日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn)金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。
同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。
6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業(yè)出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。
28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當?shù)毓矙C關投案，再次如實交待了自己的全部罪行。
問題
1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？
2．趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？
3．趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)？為什么？
4．趙某的行為是否成立自首？為什么？
5．孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？
三、（本題21分）
案情
張某——某國企副總經(jīng)理
石某——某投資管理有限公司董事長
楊某——張某的朋友
姜某——石某公司出納
石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據(jù)及事實如下：
——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置）。
——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。
——楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費（案發(fā)后，楊某將10萬元交檢察院）。
——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。
據(jù)石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現(xiàn)金被提出。
問題
依據(jù)有關法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認定張某構成受賄罪，請說明理由。
答題要求
①能夠根據(jù)法律、司法解釋相關規(guī)定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據(jù)作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。
②觀點明確，分析有據(jù)，邏輯清晰，文字通暢。
四、（本題20分）
案情 甲公司委派業(yè)務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。
甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。
張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。
2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運至甲公司。
2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。
后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。
問題
1．大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？
2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？
3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？
4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？
5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？
6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？
7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？
8．甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？
五、（本題20分）
案情 甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。
合同履行中，為便于裝船運輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經(jīng)海運向鐵成公司發(fā)運2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒，遂決定暫停發(fā)運剩余1,000噸煤炭。
在與鐵成公司協(xié)商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業(yè)務代表）向大力公司出具的收貨確認書，但該確認書是季某以長遠公司業(yè)務代表名義出具的。經(jīng)查，長遠公司并不存在，季某承認長遠公司為其杜撰。據(jù)此，一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔連帶責任。
鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。
二審判決送達后第10天，大力公司負責該業(yè)務的黎某在其手機中偶然發(fā)現(xiàn)，自己存有與季某關于2,000噸煤炭驗收、付款及剩余煤炭發(fā)運等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負責此項煤炭買賣的有關情況，大力公司遂向法院申請再審，堅持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。
問題
1．本案哪個（些）法院有管轄權？為什么？
2．一審法院在審理中存在什么錯誤？為什么？
3．分析二審當事人的訴訟地位。
4．二審法院的判決有何錯誤？為什么？
5．大力公司可以向哪個（些）法院申請再審？
6．法院對大力公司提出的再審請求如何處理？為什么？
六、（本題22分）
案情 2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設立北陵貿(mào)易有限責任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權出資，戊以設備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經(jīng)理，負責公司經(jīng)營管理；公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。
至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。
公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。
千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1,000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規(guī)定我只有300萬元的擔保決定權，超過了要上股東會才行�！蓖跷逭f：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關，只是按銀行要求做個手續(xù)。”甲礙于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。
戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。
北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。
2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。
2010年7月，當?shù)匕l(fā)生洪水災害，此時北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元一直未還。北陵公司決定向當?shù)氐囊患掖壬茩C構捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。
問題
1．北陵公司章程規(guī)定的關于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效？為什么？
2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任？
3．丁向公司借款100萬元的行為是否構成抽逃注冊資金？為什么？
4．北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權是否已經(jīng)超過訴訟時效？為什么？
5．北陵公司是否有權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效？為什么？
6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？
7．如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權？為什么？
8．乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權？為什么？
9．北陵公司與當?shù)卮壬茩C構的捐贈合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？
七、（本題25分）
材料 近年來，為妥善化解行政爭議，促進公民、法人或者其他組織與行政機關相互理解溝通，維護社會和諧穩(wěn)定，全國各級法院積極探索運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發(fā)布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機制作出規(guī)范，為促進行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實現(xiàn)“案結事了”提供了更大的空間。
近日，最高人民法院《人民法院工作年度報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91%。”
總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可。但也有人擔心，普遍運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。
問題
請對運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法等問題談談你的意見。
答題要求
1．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；
2．字數(shù)不少于500字。
日期：2010-9-13 15:23:24 | 關閉