Law-lib.com 2021-9-14 15:08:52 法治日報
算法面臨更強(qiáng)監(jiān)管 禁止“大數(shù)據(jù)殺熟”立法進(jìn)程加快
反殺“大數(shù)據(jù)殺熟”面臨認(rèn)定難舉證難等困境
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對算法予以更嚴(yán)格的監(jiān)管，已是勢在必行。近期，多部法律規(guī)范對違規(guī)使用“大數(shù)據(jù)算法殺熟”重拳出擊，但立法的模糊、認(rèn)定的困難等依然會成為消費(fèi)者順利維權(quán)的現(xiàn)實障礙，亟待立法進(jìn)一步明確監(jiān)管機(jī)制，同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺更當(dāng)自律自治，主動擔(dān)負(fù)起重點保護(hù)和合理使用用戶隱私的主體責(zé)任。
同一時間，同一起點，同一目的地，不同手機(jī)使用打車軟件跳出的價格卻不同；
消費(fèi)頻率越高的老顧客，在網(wǎng)上所看到的相同產(chǎn)品或服務(wù)的定價，反而要高于消費(fèi)頻率低或從未消費(fèi)過的新顧客；
買了外賣平臺的會員，看起來點外賣能省不少錢，但實際上所謂的“優(yōu)惠”比非會員所能享受到的反而要少；
……
“大數(shù)據(jù)殺熟”讓很多人在不知不覺中被“割了韭菜”，是近年來社會關(guān)注的一個熱點。近期，更有多部規(guī)范劍指“大數(shù)據(jù)殺熟”：先是國家市場監(jiān)督管理總局公布《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》，明確對“大數(shù)據(jù)殺熟”予以處罰；后有十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，明令禁止“大數(shù)據(jù)殺熟”；還有國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定（征求意見稿）》，涵蓋外賣、出行、資訊、視頻、社區(qū)、電商在內(nèi)多個行業(yè)，對違規(guī)使用“大數(shù)據(jù)算法殺熟”重拳出擊。
顯然，對算法予以更嚴(yán)格的監(jiān)管，已是勢在必行。
以用戶畫像實現(xiàn)精準(zhǔn)殺熟
多個互聯(lián)網(wǎng)平臺都曾深陷“大數(shù)據(jù)殺熟”的爭議泥潭。
據(jù)不完全統(tǒng)計，包括亞馬遜、搜狐視頻、百度、騰訊視頻、美團(tuán)點評、淘寶、優(yōu)酷、愛奇藝、去哪兒、天貓、貓眼電影、淘票票、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、餓了么等多家平臺，均被曝疑似存在“殺熟”情況，涵蓋了網(wǎng)絡(luò)購物、交通出行、在線視頻、在線差旅、在線票務(wù)等多個領(lǐng)域。
前谷歌數(shù)據(jù)科學(xué)家賽思·斯蒂芬斯-達(dá)維多維茨曾經(jīng)這樣描述：真正的“大數(shù)據(jù)殺熟”，是通過數(shù)據(jù)搜索，在茫茫人海中找到你的“二重身”。比如亞馬遜的推薦，不僅僅是根據(jù)你自己的偏好和歷史數(shù)據(jù)，而是在它的龐大數(shù)據(jù)庫中搜索你的“二重身”，把他們購買的商品推薦給你。
東南大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全學(xué)院副教授宋宇波則用“用戶畫像”來形容大數(shù)據(jù)實現(xiàn)“精準(zhǔn)殺熟”的工具�！坝脩舢嬒袷侵溉斯ぶ悄芩惴ㄍㄟ^搜集用戶各類相關(guān)信息，從而標(biāo)識用戶的各類高度精煉特征。每一種特征描述了用戶的一個維度，用戶畫像即通過對用戶進(jìn)行多個維度的描述，以實現(xiàn)對該用戶的精準(zhǔn)定位�！逼浜诵脑谟跒橛脩簟按驑�(biāo)簽”，通過收集用戶社會屬性、消費(fèi)習(xí)慣、偏好特征等各個維度數(shù)據(jù)，進(jìn)而對用戶或者產(chǎn)品特征屬性的刻畫，并對這些特征分析統(tǒng)計挖掘潛在價值信息，從而抽象出一個用戶的信息全貌。
也有人將“大數(shù)據(jù)殺熟”通俗地稱為“看人下菜碟”，即部分平臺對于特定用戶會“格外關(guān)照”。例如，復(fù)旦大學(xué)教授孫云金的研究團(tuán)隊在針對網(wǎng)約車平臺的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，蘋果手機(jī)用戶在打車的過程中更有可能被舒適型車輛，即優(yōu)享、專車等價格相對較高的車型接單，且這一比例是非蘋果手機(jī)用戶的3倍。此外，蘋果手機(jī)用戶所能享受到的打車優(yōu)惠也更少。數(shù)據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，蘋果手機(jī)用戶所能獲得的平均優(yōu)惠約為非蘋果手機(jī)用戶的一半，優(yōu)惠金額占據(jù)每訂單原價的比例即折扣比，依舊支持上述結(jié)論。
密集立法禁止大數(shù)據(jù)殺熟
“大數(shù)據(jù)殺熟”一直以來惡名在身，被認(rèn)為侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)等權(quán)益。
近年來，對“大數(shù)據(jù)殺熟”進(jìn)行“反殺”，也成為立法的趨勢。
2019年1月1日實施的電子商務(wù)法第十八條規(guī)定，“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費(fèi)者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益”。
去年10月1日施行的《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》明確：“在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，基于旅游者消費(fèi)記錄、旅游偏好等設(shè)置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權(quán)益�！�
今年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，規(guī)定“大數(shù)據(jù)殺熟”屬于差別待遇，也列舉了平臺經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有的正當(dāng)理由。
7月初，國家市場監(jiān)督管理總局公布《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》，規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者有利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術(shù)手段，根據(jù)消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者的偏好、交易習(xí)慣等特征，基于成本或正當(dāng)營銷策略之外的因素，對同一商品或服務(wù)在同等交易條件下設(shè)置不同價格的情形之一的，給予警告，可以并處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。
同樣在7月，深圳市公布《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》，明確提出對“大數(shù)據(jù)殺熟”給予重罰——情節(jié)嚴(yán)重的，可處5000萬元以下或者上一年度營業(yè)額5％以下罰款。
近期，全國人大常委會表決通過了《個人信息保護(hù)法》，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定（征求意見稿）》，均明確互聯(lián)網(wǎng)平臺和商家不得過度收集個人信息、不得濫用算法權(quán)力、不得利用算法對消費(fèi)者進(jìn)行“大數(shù)據(jù)殺熟”。
明確大數(shù)據(jù)殺熟判定標(biāo)準(zhǔn)
一個值得注意的現(xiàn)象是，“大數(shù)據(jù)殺熟”仍然存在著判定難的問題。從目前已經(jīng)生效的相關(guān)法律規(guī)定來看，對“大數(shù)據(jù)殺熟”的明確界定和表現(xiàn)形式及交易相對方的相關(guān)權(quán)益還存在模糊之處。
南京郵電大學(xué)計算機(jī)學(xué)院、軟件學(xué)院、網(wǎng)絡(luò)空間安全學(xué)院教授李云說，線上平臺所制定的異常復(fù)雜的銷售策略，通過多達(dá)上百種的價格組合使得普通消費(fèi)者無法厘清實際的合理價格。
宋宇波說，商品價格的波動通常會包含很多因素，以線上打車平臺為例，每個行程的定價是根據(jù)乘客定位、實時路況、預(yù)估行駛里程、時長計算以及優(yōu)惠券抵扣金額等進(jìn)行預(yù)估，在如此復(fù)雜的價格計算體系中，即使出現(xiàn)針對不同人群的價格變動，也很少有人會在完全一樣的場景來進(jìn)行比對驗證。
這一方面意味著相對彼此獨立的交易模式容易讓精于計算的平臺“鉆了空子”，消費(fèi)者難以舉證；另一方面也意味著平臺與殺熟無關(guān)的行為或被誤傷，“大數(shù)據(jù)殺熟”在事實上成為了什么都能往里裝的“大籮筐”。
上海金融與法律研究院研究員傅蔚岡就提出了一種值得警惕的傾向：平臺被課以義務(wù)。傅蔚岡以在線旅游平臺為例，“同樣的商品或者服務(wù)，因為提供者不同和時間不同，它的價格并不一致，酒店價格在淡季和旺季，不同房型價格的差別都很大。在很多平臺上，我們都會看到同樣一家酒店同樣的房型有著不同的價格。其中原因未必就是‘大數(shù)據(jù)殺熟’，供應(yīng)商不盡相同也可能是原因”。
傅蔚岡認(rèn)為，平臺不可能也沒有必要去控制價格。根據(jù)電子商務(wù)法的規(guī)定，平臺經(jīng)營者的各項義務(wù)大致包括四類：一是為了維護(hù)市場交易秩序而需要履行的義務(wù)；二是為了維護(hù)平臺正常運(yùn)行所需要履行的義務(wù)；三是為了調(diào)整平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者法律關(guān)系而需要履行的義務(wù)；四是調(diào)整平臺經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的關(guān)系�！叭绻脚_的監(jiān)督價格義務(wù)成立，那么電子商務(wù)法所確認(rèn)的平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的法律關(guān)系也將會打破，而平臺內(nèi)經(jīng)營者也將失去定價的自由�！�
立法的模糊、認(rèn)定的困難，也讓消費(fèi)者的維權(quán)容易遭遇障礙。有業(yè)內(nèi)專家指出，消費(fèi)者的自行搜索和投訴往往是發(fā)現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”的線索之一，但最終要證明平臺用了大數(shù)據(jù)手段并不容易，而執(zhí)法機(jī)構(gòu)也需要證明技術(shù)手段與價格差異化的因果關(guān)系，差異化的標(biāo)準(zhǔn)本身也需要明確。
網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心生活服務(wù)電商分析師陳禮騰說，“大數(shù)據(jù)殺熟”等違規(guī)行為的證據(jù)收集和判定仍存在一定難度，需盡快理順監(jiān)管機(jī)制，讓相關(guān)規(guī)定順利落地。
消費(fèi)者也應(yīng)提升自我防范意識，及時保存證據(jù)，與平臺溝通了解情況，確認(rèn)權(quán)益受損后發(fā)起維權(quán)。
各互聯(lián)網(wǎng)平臺更當(dāng)自律自治，主動擔(dān)負(fù)起重點保護(hù)和合理使用用戶隱私的主體責(zé)任，畢竟如技術(shù)史專家克蘭茲伯格所說：“技術(shù)既無好壞，亦非中立�！被ヂ�(lián)網(wǎng)公司有義務(wù)去預(yù)判一項新技術(shù)到底會帶來什么樣的影響，確保科技向善。（記者 張維）
日期：2021-9-14 15:08:52 | 關(guān)閉 |
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