最高人民檢察院

關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第十七批指導(dǎo)性案例的通知


各級(jí)人民檢察院：

經(jīng)2019年7月10日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會(huì)第二十一次會(huì)議決定，現(xiàn)將楊衛(wèi)國(guó)等人非法吸收公眾存款案等三件指導(dǎo)性案例（檢例第64—66號(hào)）作為第十七批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供參照適用。

最高人民檢察院

2020年2月5日

1.楊衛(wèi)國(guó)等人非法吸收公眾存款案

（檢例第64號(hào)）

【關(guān)鍵詞】

非法吸收公眾存款  網(wǎng)絡(luò)借貸  資金池

【要旨】

單位或個(gè)人假借開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)之名，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，歸集不特定公眾的資金設(shè)立資金池，控制、支配資金池中的資金，并承諾還本付息的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

【基本案情】

被告人楊衛(wèi)國(guó)，男，浙江望洲集團(tuán)有限公司法定代表人、實(shí)際控制人。

被告人張?chǎng)╂�，女，浙江望洲集團(tuán)有限公司出納，主要負(fù)責(zé)協(xié)助楊衛(wèi)國(guó)調(diào)度、使用非法吸收的資金。

被告人劉蓓蕾，女，上海望洲財(cái)富投資管理有限公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)該公司業(yè)務(wù)。

被告人吳夢(mèng)，女，浙江望洲集團(tuán)有限公司經(jīng)理、望洲集團(tuán)清算中心負(fù)責(zé)人，主要負(fù)責(zé)資金池運(yùn)作有關(guān)業(yè)務(wù)。

浙江望洲集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱望洲集團(tuán)）于2013年2月28日成立，被告人楊衛(wèi)國(guó)為法定代表人、董事長(zhǎng)。自2013年9月起，望洲集團(tuán)開(kāi)始在線下進(jìn)行非法吸收公眾存款活動(dòng)。2014年，楊衛(wèi)國(guó)利用其實(shí)際控制的公司又先后成立上海望洲財(cái)富投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱望洲財(cái)富）、望洲普惠投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱望洲普惠），通過(guò)線下和線上兩個(gè)渠道開(kāi)展非法吸收公眾存款活動(dòng)。其中，望洲普惠主要負(fù)責(zé)發(fā)展信貸客戶（借款人），望洲財(cái)富負(fù)責(zé)發(fā)展不特定社會(huì)公眾成為理財(cái)客戶（出借人），根據(jù)理財(cái)產(chǎn)品的不同期限約定7%－15%不等的年化利率募集資金。在線下渠道，望洲集團(tuán)在全國(guó)多個(gè)省、市開(kāi)設(shè)門(mén)店，采用發(fā)放宣傳單、舉辦年會(huì)、發(fā)布廣告等方式進(jìn)行宣傳，理財(cái)客戶或者通過(guò)與楊衛(wèi)國(guó)簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，或者通過(guò)匹配望洲集團(tuán)虛構(gòu)的信貸客戶借款需求進(jìn)行投資，將投資款轉(zhuǎn)賬至楊衛(wèi)國(guó)個(gè)人名下42個(gè)銀行賬戶，被望洲集團(tuán)用于還本付息、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等活動(dòng)。在線上渠道，望洲集團(tuán)及其關(guān)聯(lián)公司以網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介活動(dòng)的名義進(jìn)行宣傳，理財(cái)客戶根據(jù)望洲集團(tuán)的要求在第三方支付平臺(tái)上開(kāi)設(shè)虛擬賬戶并綁定銀行賬戶。理財(cái)客戶選定投資項(xiàng)目后將投資款從銀行賬戶轉(zhuǎn)入第三方支付平臺(tái)的虛擬賬戶進(jìn)行投資活動(dòng)，望洲集團(tuán)、楊衛(wèi)國(guó)及望洲集團(tuán)實(shí)際控制的擔(dān)保公司為理財(cái)客戶的債權(quán)提供擔(dān)保。望洲集團(tuán)對(duì)理財(cái)客戶虛擬賬戶內(nèi)的資金進(jìn)行調(diào)配，劃撥出借資金和還本付息資金到相應(yīng)理財(cái)客戶和信貸客戶賬戶，并將剩余資金直接轉(zhuǎn)至楊衛(wèi)國(guó)在第三方支付平臺(tái)上開(kāi)設(shè)的托管賬戶，再轉(zhuǎn)賬至楊衛(wèi)國(guó)開(kāi)設(shè)的個(gè)人銀行賬戶，與線下資金混同，由望洲集團(tuán)支配使用。

因資金鏈斷裂，望洲集團(tuán)無(wú)法按期兌付本息。截止到2016年4月20日，望洲集團(tuán)通過(guò)線上、線下兩個(gè)渠道非法吸收公眾存款共計(jì)64億余元，未兌付資金共計(jì)26億余元，涉及集資參與人13400余人。其中，通過(guò)線上渠道吸收公眾存款11億余元。

【指控與證明犯罪】

2017年2月15日，浙江省杭州市江干區(qū)人民檢察院以非法吸收公眾存款罪對(duì)楊衛(wèi)國(guó)等4名被告人依法提起公訴，杭州市江干區(qū)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案。

法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書(shū)指控楊衛(wèi)國(guó)等被告人的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，并對(duì)楊衛(wèi)國(guó)等被告人進(jìn)行訊問(wèn)。楊衛(wèi)國(guó)對(duì)望洲集團(tuán)通過(guò)線下渠道非法吸收公眾存款的犯罪事實(shí)和性質(zhì)沒(méi)有異議，但辯稱望洲集團(tuán)的線上平臺(tái)經(jīng)營(yíng)的是正常P2P業(yè)務(wù)，線上的信貸客戶均真實(shí)存在，不存在資金池，不是吸收公眾存款，不需要取得金融許可牌照，在營(yíng)業(yè)執(zhí)照許可的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)即可開(kāi)展經(jīng)營(yíng)。針對(duì)楊衛(wèi)國(guó)的辯解，公訴人圍繞理財(cái)資金的流轉(zhuǎn)對(duì)被告人進(jìn)行了重點(diǎn)訊問(wèn)。

公訴人：（楊衛(wèi)國(guó)）如果線上理財(cái)客戶進(jìn)來(lái)的資金大于借款方的資金，如何操作？

楊衛(wèi)國(guó)：一般有兩種操作方式。一種是停留在客戶的操作平臺(tái)上，另一種是轉(zhuǎn)移到我開(kāi)設(shè)的托管賬戶。如果轉(zhuǎn)移到托管賬戶，客戶就沒(méi)有辦法自主提取了。如果客戶需要提取，我們根據(jù)客戶指令再將資金返回到客戶賬戶。

公訴人：（吳夢(mèng)）理財(cái)客戶充值到第三方支付平臺(tái)的虛擬賬戶后，望洲集團(tuán)操作員是否可以對(duì)第三方支付平臺(tái)上的資金進(jìn)行劃撥。

吳夢(mèng)：可以。

公訴人：（吳夢(mèng)）請(qǐng)敘述一下劃撥資金的方式。

吳夢(mèng)：直接劃撥到借款人的賬戶，如果當(dāng)天資金充足，有時(shí)候會(huì)劃撥到楊衛(wèi)國(guó)在第三方支付平臺(tái)上設(shè)立的托管賬戶，再提現(xiàn)到楊衛(wèi)國(guó)綁定的銀行賬戶，用來(lái)兌付線下的本息。

公訴人補(bǔ)充訊問(wèn)：（吳夢(mèng)）如果投資進(jìn)來(lái)的資金大于借款方，如何操作？

吳夢(mèng)：會(huì)對(duì)一部分進(jìn)行凍結(jié)，也會(huì)提現(xiàn)一部分。資金優(yōu)先用于歸還客戶的本息，然后配給借款方，然后再提取。

被告人的當(dāng)庭供述證明，望洲集團(tuán)通過(guò)直接控制理財(cái)客戶在第三方平臺(tái)上的虛擬賬戶和設(shè)立托管賬戶，實(shí)現(xiàn)對(duì)理財(cái)客戶資金的歸集和控制、支配、使用，形成了資金池。

舉證階段，公訴人出示證據(jù)，全面證明望洲集團(tuán)線上、線下業(yè)務(wù)活動(dòng)本質(zhì)為非法吸收公眾存款，并就線上業(yè)務(wù)相關(guān)證據(jù)重點(diǎn)舉證。

第一，通過(guò)出示書(shū)證、審計(jì)報(bào)告、電子數(shù)據(jù)、證人證言、被告人供述和辯解等證據(jù)，證實(shí)望洲集團(tuán)的線上業(yè)務(wù)歸集客戶資金設(shè)立資金池并進(jìn)行控制、支配、使用，不是網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)。（1）第三方支付平臺(tái)賦予望洲集團(tuán)對(duì)所有理財(cái)客戶虛擬賬戶內(nèi)的資金進(jìn)行凍結(jié)、劃撥、查詢的權(quán)限。線上理財(cái)客戶在合同中也明確授權(quán)望洲集團(tuán)對(duì)其虛擬賬戶內(nèi)的資金進(jìn)行凍結(jié)、劃撥、查詢，且虛擬賬戶銷戶需要望洲集團(tuán)許可。（2）理財(cái)客戶將資金轉(zhuǎn)入第三方平臺(tái)的虛擬賬戶后，望洲集團(tuán)每日根據(jù)理財(cái)客戶出借資金和信貸客戶的借款需求，以多對(duì)多的方式進(jìn)行人工匹配。當(dāng)理財(cái)客戶資金總額大于信貸客戶借款需求時(shí)，剩余資金劃入楊衛(wèi)國(guó)在第三方支付平臺(tái)開(kāi)設(shè)的托管賬戶。望洲集團(tuán)預(yù)留第二天需要支付的到期本息后，將剩余資金提現(xiàn)至楊衛(wèi)國(guó)的銀行賬戶，用于線下非法吸收公眾存款活動(dòng)或其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。（3）信貸客戶的借款期限與理財(cái)客戶的出借期限不匹配，存在期限錯(cuò)配等問(wèn)題。（4）楊衛(wèi)國(guó)及其控制的公司承諾為信貸客戶提供擔(dān)保，當(dāng)信貸客戶不能按時(shí)還本付息時(shí)，楊衛(wèi)國(guó)保證在債權(quán)期限屆滿之日起3個(gè)工作日內(nèi)代為償還本金和利息。實(shí)際操作中，歸還出借人的資金都來(lái)自于線上的托管賬戶或者楊衛(wèi)國(guó)用于線下經(jīng)營(yíng)的銀行賬戶。（5）望洲集團(tuán)通過(guò)多種途徑向不特定公眾進(jìn)行宣傳，發(fā)展理財(cái)客戶，并通過(guò)明示年化收益率、提供擔(dān)保等方式承諾向理財(cái)客戶還本付息。

第二，通過(guò)出示理財(cái)、信貸余額列表，扣押清單，銀行卡照片，銀行卡交易明細(xì)，審計(jì)報(bào)告，證人證言，被告人供述和辯解等證據(jù)，證實(shí)望洲集團(tuán)資金池內(nèi)的資金去向：（1）望洲集團(tuán)吸收的資金除用于還本付息外，主要用于擴(kuò)大望洲集團(tuán)下屬公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。（2）望洲集團(tuán)線上資金與線下資金混同使用，互相彌補(bǔ)資金不足，望洲集團(tuán)從第三方支付平臺(tái)提現(xiàn)到楊衛(wèi)國(guó)銀行賬戶資金為2.7億余元，楊衛(wèi)國(guó)個(gè)人銀行賬戶轉(zhuǎn)入第三方支付平臺(tái)資金為2億余元。（3）望洲集團(tuán)將吸收的資金用于公司自身的投資項(xiàng)目，并有少部分用于個(gè)人支出，案發(fā)時(shí)線下、線上的理財(cái)客戶均遭遇資金兌付困難。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見(jiàn)，論證楊衛(wèi)國(guó)等被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。其中，望洲集團(tuán)在線上經(jīng)營(yíng)所謂網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)時(shí)，承諾為理財(cái)客戶提供保底和增信服務(wù)，獲取對(duì)理財(cái)客戶虛擬賬戶內(nèi)資金進(jìn)行凍結(jié)、劃撥、查詢等權(quán)限，歸集客戶資金設(shè)立資金池，實(shí)際控制、支配、使用客戶資金，用于還本付息和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，超出了網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介的業(yè)務(wù)范圍，屬于變相非法吸收公眾存款。楊衛(wèi)國(guó)等被告人明知其吸收公眾存款的行為未經(jīng)依法批準(zhǔn)而實(shí)施，具有犯罪的主觀故意。

楊衛(wèi)國(guó)認(rèn)為望洲集團(tuán)的線上業(yè)務(wù)不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。楊衛(wèi)國(guó)的辯護(hù)人認(rèn)為，國(guó)家允許P2P行業(yè)先行先試，望洲集團(tuán)設(shè)立資金池、開(kāi)展自融行為的時(shí)間在國(guó)家對(duì)P2P業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范之前，沒(méi)有違反刑事法律，屬民事法律調(diào)整范疇，不應(yīng)受到刑事處罰，犯罪數(shù)額應(yīng)扣除通過(guò)線上模式流入的資金。

公訴人針對(duì)楊衛(wèi)國(guó)及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)進(jìn)行答辯：望洲集團(tuán)在線上開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)借貸中介業(yè)務(wù)已從信息中介異化為信用中介，望洲集團(tuán)對(duì)理財(cái)客戶投資款的歸集、控制、支配、使用以及還本付息的行為，本質(zhì)與商業(yè)銀行吸收存款業(yè)務(wù)相同，并非國(guó)家允許創(chuàng)新的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介行為，不論國(guó)家是否出臺(tái)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施此類行為，都應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。因此，線上吸收的資金應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。

法庭經(jīng)審理認(rèn)為，望洲集團(tuán)以提供網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介服務(wù)為名，實(shí)際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為，本質(zhì)是吸收公眾存款。判斷金融業(yè)務(wù)的非法性，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行刑事法律和金融管理法律規(guī)定為依據(jù)，不存在被告人開(kāi)展P2P業(yè)務(wù)時(shí)沒(méi)有禁止性法律規(guī)定的問(wèn)題。望洲集團(tuán)的行為已經(jīng)擾亂金融秩序，破壞國(guó)家金融管理制度，應(yīng)受刑事處罰。

2018年2月8日，杭州市江干區(qū)人民法院作出一審判決，以非法吸收公眾存款罪，分別判處被告人楊衛(wèi)國(guó)有期徒刑九年六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元；判處被告人劉蓓蕾有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；判處被告人吳夢(mèng)有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；判處被告人張?chǎng)╂糜衅谕叫倘�年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。在案扣押凍結(jié)款項(xiàng)分別按損失比例發(fā)還；在案查封、扣押的房產(chǎn)、車輛、股權(quán)等變價(jià)后分別按損失比例發(fā)還。不足部分責(zé)令繼續(xù)退賠。宣判后，被告人楊衛(wèi)國(guó)提出上訴后又撤回上訴，一審判決已生效。本案追贓挽損工作仍在進(jìn)行中。

【指導(dǎo)意義】

1.向不特定社會(huì)公眾吸收存款是商業(yè)銀行專屬金融業(yè)務(wù)，任何單位和個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)不得實(shí)施。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第十一條規(guī)定，未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，這是判斷吸收公眾存款行為合法與非法的基本法律依據(jù)。任何單位或個(gè)人，包括非銀行金融機(jī)構(gòu)，未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，面向社會(huì)吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款均屬非法。國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》進(jìn)一步明確規(guī)定，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款、以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資都屬于非法金融活動(dòng)，必須予以取締。為了解決傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)覆蓋不了、滿足不好的社會(huì)資金需求，緩解個(gè)體經(jīng)營(yíng)者、小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)當(dāng)中的小額資金困難，國(guó)務(wù)院金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)于2016年發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》等“一個(gè)辦法、三個(gè)指引”，允許單位或個(gè)人在規(guī)定的借款余額范圍內(nèi)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行小額借貸，并且對(duì)單一組織、單一個(gè)人在單一平臺(tái)、多個(gè)平臺(tái)的借款余額上限作了明確限定。檢察機(jī)關(guān)在辦案中要準(zhǔn)確把握法律法規(guī)、金融管理規(guī)定確定的界限、標(biāo)準(zhǔn)和原則精神，準(zhǔn)確區(qū)分融資借款活動(dòng)的性質(zhì)，對(duì)于違反規(guī)定達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的，依法追究刑事責(zé)任。

2.金融創(chuàng)新必須遵守金融管理法律規(guī)定，不得觸犯刑法規(guī)定。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心和血脈，金融活動(dòng)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)具有較強(qiáng)的傳導(dǎo)性、擴(kuò)張性、潛在性和不確定性。為了發(fā)揮金融服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的作用，有效防控金融風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)家制定了完善的法律法規(guī)，對(duì)商業(yè)銀行、保險(xiǎn)、證券等金融業(yè)務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制和監(jiān)管。金融也需要發(fā)展和創(chuàng)新，但金融創(chuàng)新必須有效地防控可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，必須遵守金融管理法律法規(guī)，尤其是依法須經(jīng)許可才能從事的金融業(yè)務(wù)，不允許未經(jīng)許可而以創(chuàng)新的名義擅自開(kāi)展。檢察機(jī)關(guān)辦理涉金融案件，要深入分析、清楚認(rèn)識(shí)各類新金融現(xiàn)象，準(zhǔn)確把握金融的本質(zhì)，透過(guò)復(fù)雜多樣的表現(xiàn)形式，準(zhǔn)確區(qū)分是真的金融創(chuàng)新還是披著創(chuàng)新外衣的偽創(chuàng)新，是合法金融活動(dòng)還是以金融創(chuàng)新為名實(shí)施金融違法犯罪活動(dòng)，為防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)提供及時(shí)、有力的司法保障。

3.網(wǎng)絡(luò)借貸中介機(jī)構(gòu)非法控制、支配資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)依法只能從事信息中介業(yè)務(wù)，為借款人與出借人實(shí)現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評(píng)估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)。信息中介機(jī)構(gòu)不得提供增信服務(wù)，不得直接或間接歸集資金，包括設(shè)立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息歸集資金，不僅超出了信息中介業(yè)務(wù)范圍，同時(shí)也觸犯了刑法第一百七十六條的規(guī)定。檢察機(jī)關(guān)在辦案中要通過(guò)對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、實(shí)際控制關(guān)系、資金來(lái)源、資金流向、中間環(huán)節(jié)和最終投向的分析，綜合全流程信息，分析判斷是規(guī)范的信息中介，還是假借信息中介名義從事信用中介活動(dòng)，是否存在違法設(shè)立資金池、自融、變相自融等違法歸集、控制、支配、使用資金的行為，準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條

《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第十一條

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)）第一條

2.王鵬等人利用未公開(kāi)信息交易案

（檢例第65號(hào)）

【關(guān)鍵詞】

利用未公開(kāi)信息交易  間接證據(jù)  證明方法

【要旨】

具有獲取未公開(kāi)信息職務(wù)便利條件的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員及其近親屬?gòu)氖孪嚓P(guān)證券交易行為明顯異常，且與未公開(kāi)信息相關(guān)交易高度趨同，即使其拒不供述未公開(kāi)信息傳遞過(guò)程等犯罪事實(shí)，但其他證據(jù)之間相互印證，能夠形成證明利用未公開(kāi)信息犯罪的完整證明體系，足以排除其他可能的，可以依法認(rèn)定犯罪事實(shí)。

【基本案情】

被告人王鵬，男，某基金管理有限公司原債券交易員。

被告人王慧強(qiáng)，男，無(wú)業(yè)，系王鵬父親。

被告人宋玲祥，女，無(wú)業(yè)，系王鵬母親。

2008年11月至2014年5月，被告人王鵬擔(dān)任某基金公司交易管理部債券交易員。在工作期間，王鵬作為債券交易員的個(gè)人賬號(hào)為6610。因工作需要，某基金公司為王鵬等債券交易員開(kāi)通了恒生系統(tǒng)6609賬號(hào)的站點(diǎn)權(quán)限。自2008年7月7日起，該6609賬號(hào)開(kāi)通了股票交易指令查詢權(quán)限，王鵬有權(quán)查詢證券買(mǎi)賣方向、投資類別、證券代碼、交易價(jià)格、成交金額、下達(dá)人等股票交易相關(guān)未公開(kāi)信息；自2009年7月6日起又陸續(xù)增加了包含委托流水、證券成交回報(bào)、證券資金流水、組合證券持倉(cāng)、基金資產(chǎn)情況等未公開(kāi)信息查詢權(quán)限。2011年8月9日，因新系統(tǒng)啟用，某基金公司交易管理部申請(qǐng)關(guān)閉了所有債券交易員登錄6609賬號(hào)的權(quán)限。

2009年3月2日至2011年8月8日期間，被告人王鵬多次登錄6609賬號(hào)獲取某基金公司股票交易指令等未公開(kāi)信息，王慧強(qiáng)、宋玲祥操作牛某、宋某祥、宋某珍的證券賬戶，同期或稍晚于某基金公司進(jìn)行證券交易，與某基金公司交易指令高度趨同，證券交易金額共計(jì)8.78億余元，非法獲利共計(jì)1773萬(wàn)余元。其中，王慧強(qiáng)交易金額9661萬(wàn)余元，非法獲利201萬(wàn)余元；宋玲祥交易金額7.8億余元，非法獲利1572萬(wàn)余元。

【指控與證明犯罪】

2015年6月5日，重慶市公安局以被告人王鵬、王慧強(qiáng)、宋玲祥涉嫌利用未公開(kāi)信息交易罪移送重慶市人民檢察院第一分院審查起訴。

審查起訴階段，重慶市人民檢察院第一分院審查了全案卷宗，訊問(wèn)了被告人。被告人王鵬辯稱，沒(méi)有獲取未公開(kāi)信息的條件，也沒(méi)有向其父母?jìng)鬟f過(guò)未公開(kāi)信息。被告人王慧強(qiáng)、宋玲祥辯稱，王鵬沒(méi)有向其傳遞過(guò)未公開(kāi)信息，買(mǎi)賣股票均根據(jù)自己的判斷進(jìn)行。針對(duì)三人均不供認(rèn)犯罪事實(shí)的情況，為進(jìn)一步查清王鵬與王慧強(qiáng)、宋玲祥是否存在利用未公開(kāi)信息交易行為，重慶市人民檢察院第一分院將本案兩次退回重慶市公安局補(bǔ)充偵查，并提出補(bǔ)充偵查意見(jiàn)：（1）繼續(xù)訊問(wèn)三被告人，以查明三人之間傳遞未公開(kāi)信息的情況；（2）詢問(wèn)某基金公司有關(guān)工作人員，調(diào)取工作制度規(guī)定，核查工作區(qū)通訊設(shè)備保管情況，調(diào)取某基金債券交易工作區(qū)現(xiàn)場(chǎng)圖，以查明王鵬是否具有傳遞信息的條件；（3）調(diào)查王慧強(qiáng)、宋玲祥的親友關(guān)系，買(mǎi)賣股票的資金來(lái)源及獲利去向，以查明王鵬是否為未公開(kāi)信息的唯一來(lái)源，三人是否共同參與利用未公開(kāi)信息交易；（4）詢問(wèn)某基金公司其他債券交易員，收集相關(guān)債券交易員登錄工作賬號(hào)與6609賬號(hào)的查詢記錄，以查明王鵬登錄6609賬號(hào)是否具有異常性；（5）調(diào)取王慧強(qiáng)、宋玲祥在王鵬不具有獲取未公開(kāi)信息的職務(wù)便利期間買(mǎi)賣股票情況、與某基金股票交易指令趨同情況，以查明王慧強(qiáng)、宋玲祥在被指控犯罪時(shí)段的交易行為與其他時(shí)段的交易行為是否明顯異常。經(jīng)補(bǔ)充偵查，三被告人仍不供認(rèn)犯罪事實(shí)，重慶市公安局補(bǔ)充收集了前述第2項(xiàng)至第5項(xiàng)證據(jù)，進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)證明王鵬具有獲取和傳遞信息的條件，王慧強(qiáng)、宋玲祥交易習(xí)慣的顯著異常性等事實(shí)。

2015年12月18日，重慶市人民檢察院第一分院以利用未公開(kāi)信息交易罪對(duì)王鵬、王慧強(qiáng)、宋玲祥提起公訴。重慶市第一中級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案。

法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書(shū)指控三名被告人構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪，并對(duì)三名被告人進(jìn)行了訊問(wèn)。三被告人均不供認(rèn)犯罪事實(shí)。公訴人全面出示證據(jù)，并針對(duì)被告人不供認(rèn)犯罪事實(shí)的情況進(jìn)行重點(diǎn)舉證。

第一，出示王鵬與某基金公司的《勞動(dòng)合同》、《保密管理辦法》、6609賬號(hào)使用權(quán)限、操作方法和操作日志、某基金公司交易室照片等證據(jù)，證實(shí)：王鵬在2009年1月15日至2011年8月9日期間能夠通過(guò)6609賬號(hào)登錄恒生系統(tǒng)查詢到某基金公司對(duì)股票和債券的整體持倉(cāng)和交易情況、指令下達(dá)情況、實(shí)時(shí)頭寸變化情況等，王鵬具有獲取某基金公司未公開(kāi)信息的條件。

第二，出示王鵬登錄6610個(gè)人賬號(hào)的日志、6609賬號(hào)權(quán)限設(shè)置和登錄日志、某基金公司工作人員證言等證據(jù)，證實(shí)：交易員的賬號(hào)只能在本人電腦上登錄，具有唯一性，可以鎖定王鵬的電腦只有王鵬一人使用；王鵬通過(guò)登錄6609賬號(hào)查看了未公開(kāi)信息，且登錄次數(shù)明顯多于6610個(gè)人賬號(hào)，與其他債券交易員登錄6609賬號(hào)情況相比存在異常。

第三，出示某基金公司股票指令下達(dá)執(zhí)行情況，牛某、宋某祥、宋某珍三個(gè)證券賬戶不同階段的賬戶資金對(duì)賬單、資金流水、委托流水及成交流水以及牛某、宋某祥、宋某珍的證言等證據(jù)，證實(shí)：（1）三個(gè)證券賬戶均替王慧強(qiáng)、宋玲祥開(kāi)設(shè)并由他們使用。（2）三個(gè)賬戶證券交易與某基金公司交易指令高度趨同。在王鵬擁有登錄6609賬號(hào)權(quán)限之后，王慧強(qiáng)操作牛某證券賬戶進(jìn)行股票交易，牛某證券賬戶在2009年3月6日至2011年8月2日間，買(mǎi)入與某基金旗下股票基金產(chǎn)品趨同股票233只、占比93.95%，累計(jì)趨同買(mǎi)入成交金額9661.26萬(wàn)元、占比95.25%。宋玲祥操作宋某祥、宋某珍證券賬戶進(jìn)行股票交易，宋某祥證券賬戶在2009年3月2日至2011年8月8日期間，買(mǎi)入趨同股票343只、占比83.05%，累計(jì)趨同買(mǎi)入成交金額1.04億余元、占比90.87%。宋某珍證券賬戶在2010年5月13日至2011年8月8日期間，買(mǎi)入趨同股票183只、占比96.32%，累計(jì)趨同買(mǎi)入成交金額6.76億元、占比97.03%。（3）交易異常頻繁，明顯背離三個(gè)賬戶在王鵬具有獲取未公開(kāi)信息條件前的交易習(xí)慣。從買(mǎi)入股數(shù)看，2009年之前每筆買(mǎi)入股數(shù)一般為數(shù)百股，2009年之后買(mǎi)入股數(shù)多為數(shù)千甚至上萬(wàn)股；從買(mǎi)賣間隔看，2009年之前買(mǎi)賣間隔時(shí)間多為幾天甚至更久，但2009年之后買(mǎi)賣交易頻繁，買(mǎi)賣間隔時(shí)間明顯縮短，多為一至兩天后賣出。（4）牛某、宋某祥、宋某珍三個(gè)賬戶停止股票交易時(shí)間與王鵬無(wú)權(quán)查看6609賬號(hào)時(shí)間即2011年8月9日高度一致。

第四，出示王鵬、王慧強(qiáng)、宋玲祥和牛某、宋某祥、宋某珍的銀行賬戶資料、交易明細(xì)、取款轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)，證實(shí)：三個(gè)賬戶證券交易資金來(lái)源于王慧強(qiáng)、宋玲祥和王鵬，王鵬與宋玲祥、王慧強(qiáng)及其控制的賬戶之間存在大額資金往來(lái)記錄。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見(jiàn)指出，雖然三名被告人均拒不供認(rèn)犯罪事實(shí)，但在案其他證據(jù)能夠相互印證，形成完整的證據(jù)鏈條，足以證明：王鵬具有獲取某基金公司未公開(kāi)信息的條件，王慧強(qiáng)、宋玲祥操作的證券賬戶在王鵬具有獲取未公開(kāi)信息條件期間的交易行為與某基金公司的股票交易指令高度趨同，且二人的交易行為與其在其他時(shí)間段的交易習(xí)慣存在重大差異，明顯異常。對(duì)上述異常交易行為，二人均不能作出合理解釋。王鵬作為基金公司的從業(yè)人員，在利用職務(wù)便利獲取未公開(kāi)信息后，由王慧強(qiáng)、宋玲祥操作他人賬戶從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，情節(jié)特別嚴(yán)重，均應(yīng)當(dāng)以利用未公開(kāi)信息交易罪追究刑事責(zé)任。

王鵬辯稱，沒(méi)有利用職務(wù)便利獲取未公開(kāi)信息，亦未提供信息讓王慧強(qiáng)、宋玲祥交易股票，對(duì)王慧強(qiáng)、宋玲祥交易股票的事情并不知情；其辯護(hù)人認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)只能證明王鵬有條件獲取未公開(kāi)信息，而不能證明王鵬實(shí)際獲取了該信息，同時(shí)也不能證明王鵬本人利用未公開(kāi)信息從事交易活動(dòng)，或王鵬讓王慧強(qiáng)、宋玲祥從事相關(guān)交易活動(dòng)。王慧強(qiáng)辯稱，王鵬從未向其傳遞過(guò)未公開(kāi)信息，王鵬到某基金公司后就不知道其還在進(jìn)行證券交易；其辯護(hù)人認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)王鵬向王慧強(qiáng)傳遞了未公開(kāi)信息，及王慧強(qiáng)利用了王鵬傳遞的未公開(kāi)信息進(jìn)行證券交易。宋玲祥辯稱，沒(méi)有利用王鵬的職務(wù)之便獲取未公開(kāi)信息，也未利用未公開(kāi)信息進(jìn)行證券交易；其辯護(hù)人認(rèn)為，宋玲祥不是本罪的適格主體，本案指控證據(jù)不足。

針對(duì)被告人及其辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)，公訴人結(jié)合在案證據(jù)進(jìn)行答辯，進(jìn)一步論證本案證據(jù)確實(shí)、充分，足以排除其他可能。首先，王慧強(qiáng)、宋玲祥與王鵬為親子關(guān)系，關(guān)系十分密切，從王慧強(qiáng)、宋玲祥的年齡、從業(yè)經(jīng)歷、交易習(xí)慣來(lái)看，王慧強(qiáng)、宋玲祥不具備專業(yè)股票投資人的背景和經(jīng)驗(yàn)，且始終無(wú)法對(duì)交易異常行為作出合理解釋。其次，王鵬在證監(jiān)會(huì)到某基金公司對(duì)其調(diào)查時(shí)，畏罪出逃，且離開(kāi)后再?zèng)]有回到某基金公司工作，亦未辦理請(qǐng)假或離職手續(xù)。其辯稱系因擔(dān)心證監(jiān)會(huì)工作人員到他家中調(diào)查才離開(kāi)，逃跑行為及理由明顯不符合常理。第三，刑法規(guī)定利用未公開(kāi)信息罪的主體為特殊主體，雖然王慧強(qiáng)、宋玲祥本人不具有特殊主體身份，但其與具有特殊主體身份的王鵬系共同犯罪，主體適格。

法庭經(jīng)審理認(rèn)為，本案現(xiàn)有證據(jù)已形成完整鎖鏈，能夠排除合理懷疑，足以認(rèn)定王鵬、王慧強(qiáng)、宋玲祥構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪，被告人及其辯護(hù)人提出的本案證據(jù)不足的意見(jiàn)不予采納。

2018年3月28日，重慶市第一中級(jí)人民法院作出一審判決，以利用未公開(kāi)信息交易罪，分別判處被告人王鵬有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣900萬(wàn)元；判處被告人宋玲祥有期徒刑四年，并處罰金人民幣690萬(wàn)元；判處被告人王慧強(qiáng)有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣210萬(wàn)元。對(duì)三被告人違法所得依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。宣判后，三名被告人均未提出上訴，判決已生效。

【指導(dǎo)意義】

經(jīng)濟(jì)金融犯罪大多屬于精心準(zhǔn)備、組織實(shí)施的故意犯罪，犯罪嫌疑人、被告人熟悉法律規(guī)定和相關(guān)行業(yè)規(guī)則，犯罪隱蔽性強(qiáng)、專業(yè)程度高，證據(jù)容易被隱匿、毀滅，證明犯罪難度大。特別是在犯罪嫌疑人、被告人不供認(rèn)犯罪事實(shí)、缺乏直接證據(jù)的情形下，要加強(qiáng)對(duì)間接證據(jù)的審查判斷，拓寬證明思路和證明方法，通過(guò)對(duì)間接證據(jù)的組織運(yùn)用，構(gòu)建證明體系，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。

1.明確指控的思路和方法，全面客觀補(bǔ)充完善證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)辦案人員應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握犯罪的主要特征和證明的基本要求，明確指控思路和方法，構(gòu)建清晰明確的證明體系。對(duì)于證明體系中證明環(huán)節(jié)有缺陷的以及關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)需要補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的，要充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)作用，通過(guò)引導(dǎo)偵查取證、退回補(bǔ)充偵查，準(zhǔn)確引導(dǎo)偵查取證方向，明確偵查取證的目的和要求，及時(shí)補(bǔ)充完善證據(jù)。必要時(shí)要與偵查人員直接溝通，說(shuō)明案件的證明思路、證明方法以及需要補(bǔ)充完善的證據(jù)在證明體系中的證明價(jià)值、證明方向和證明作用。在涉嫌利用未公開(kāi)信息交易的犯罪嫌疑人、被告人不供認(rèn)犯罪事實(shí)，缺乏證明犯意聯(lián)絡(luò)、信息傳遞和利用的直接證據(jù)的情形下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)指控思路，圍繞犯罪嫌疑人、被告人獲取信息的便利條件、時(shí)間吻合程度、交易異常程度、利益關(guān)聯(lián)程度、行為人專業(yè)背景等關(guān)鍵要素，通過(guò)引導(dǎo)偵查取證、退回補(bǔ)充偵查或者自行偵查，全面收集相關(guān)證據(jù)。

2.加強(qiáng)對(duì)間接證據(jù)的審查，根據(jù)證據(jù)反映的客觀事實(shí)判斷案件事實(shí)。在缺乏直接證據(jù)的情形下，通過(guò)對(duì)間接證據(jù)證明的客觀事實(shí)的綜合判斷，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則，依法認(rèn)定案件事實(shí)，建立從間接證據(jù)證明客觀事實(shí)，再?gòu)目陀^事實(shí)判斷案件事實(shí)的完整證明體系。本案中，辦案人員首先通過(guò)對(duì)三名被告人被指控犯罪時(shí)段和其他時(shí)段證券交易數(shù)據(jù)、未公開(kāi)信息相關(guān)交易信息等證據(jù)，證明其交易與未公開(kāi)信息的關(guān)聯(lián)性、趨同度及與其平常交易習(xí)慣的差異性；通過(guò)身份關(guān)系、資金往來(lái)等證據(jù)，證明雙方具備傳遞信息的動(dòng)機(jī)和條件；通過(guò)專業(yè)背景、職業(yè)經(jīng)歷、接觸人員等證據(jù)，證明交易行為不符合其個(gè)人能力經(jīng)驗(yàn)；然后借助證券市場(chǎng)的基本規(guī)律和一般人的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，對(duì)上述客觀事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，認(rèn)定了案件事實(shí)。

3.合理排除證據(jù)矛盾，確保證明結(jié)論唯一。運(yùn)用間接證據(jù)證明案件事實(shí)，構(gòu)成證明體系的間接證據(jù)應(yīng)當(dāng)相互銜接、相互支撐、相互印證，證據(jù)鏈條完整、證明結(jié)論唯一�；�于經(jīng)驗(yàn)和邏輯作出的判斷結(jié)論并不必然具有唯一性，還要通過(guò)審查證據(jù)，進(jìn)一步分析是否存在與指控方向相反的信息，排除其他可能性。既要審查證明體系中單一證據(jù)所包含的信息之間以及不同證據(jù)之間是否存在矛盾，又要注重審查證明體系之外的其他證據(jù)中是否存在相反信息。在犯罪嫌疑人、被告人不供述、不認(rèn)罪案件中，要高度重視犯罪嫌疑人、被告人的辯解和其他相反證據(jù)，綜合判斷上述證據(jù)中的相反信息是否會(huì)實(shí)質(zhì)性阻斷由各項(xiàng)客觀事實(shí)到案件事實(shí)的判斷過(guò)程、是否會(huì)削弱整個(gè)證據(jù)鏈條的證明效力。與證明體系存在實(shí)質(zhì)矛盾并且不能排除其他可能性的，不能認(rèn)定案件事實(shí)。但不能因?yàn)榉缸锵右扇�、被告人不供述或者提出辯解，就認(rèn)為無(wú)法排除其他可能性。犯罪嫌疑人、被告人的辯解不具有合理性、正當(dāng)性，可以認(rèn)定證明結(jié)論唯一。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第四款

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（2018修正）第五十五條

《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2019〕10號(hào)）第四條

3.博元投資股份有限公司、余蒂妮等人違規(guī)披露、不披露重要信息案

（檢例第66號(hào)）

【關(guān)鍵詞】

違規(guī)披露、不披露重要信息  犯罪與刑罰 

【要旨】

刑法規(guī)定違規(guī)披露、不披露重要信息罪只處罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，不處罰單位。公安機(jī)關(guān)以本罪將單位移送起訴的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員提起公訴，對(duì)單位依法作出不起訴決定。對(duì)單位需要給予行政處罰的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出檢察意見(jiàn)，移送證券監(jiān)督管理部門(mén)依法處理。

【基本案情】

被告人余蒂妮，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司董事長(zhǎng)、法定代表人，華信泰投資有限公司法定代表人。

被告人陳杰，男，廣東省珠海市博元投資股份有限公司總裁。

被告人伍寶清，男，廣東省珠海市博元投資股份有限公司財(cái)務(wù)總監(jiān)、華信泰投資有限公司財(cái)務(wù)人員。

被告人張麗萍，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司董事、財(cái)務(wù)總監(jiān)。

被告人羅靜元，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司監(jiān)事。

被不起訴單位廣東省珠海市博元投資股份有限公司，住所廣東省珠海市。

廣東省珠海市博元投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱博元公司）原系上海證券交易所上市公司，股票名稱：ST博元，股票代碼：600656。華信泰投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱華信泰公司）為博元公司控股股東。在博元公司并購(gòu)重組過(guò)程中，有關(guān)人員作出了業(yè)績(jī)承諾，在業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)時(shí)需向博元公司支付股改業(yè)績(jī)承諾款。2011年4月，余蒂妮、陳杰、伍寶清、張麗萍、羅靜元等人采取循環(huán)轉(zhuǎn)賬等方式虛構(gòu)華信泰公司已代全體股改義務(wù)人支付股改業(yè)績(jī)承諾款3.84億余元的事實(shí)，在博元公司臨時(shí)報(bào)告、半年報(bào)中進(jìn)行披露。為掩蓋以上虛假事實(shí)，余蒂妮、伍寶清、張麗萍、羅靜元采取將1000萬(wàn)元資金循環(huán)轉(zhuǎn)賬等方式，虛構(gòu)用股改業(yè)績(jī)承諾款購(gòu)買(mǎi)37張面額共計(jì)3.47億元銀行承兌匯票的事實(shí)，在博元公司2011年的年報(bào)中進(jìn)行披露。2012年至2014年，余蒂妮、張麗萍多次虛構(gòu)銀行承兌匯票貼現(xiàn)等交易事實(shí)，并根據(jù)虛假的交易事實(shí)進(jìn)行記賬，制作虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表，虛增資產(chǎn)或者虛構(gòu)利潤(rùn)均達(dá)到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額或利潤(rùn)總額的30%以上，并在博元公司當(dāng)年半年報(bào)、年報(bào)中披露。此外，博元公司還違規(guī)不披露博元公司實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)公司等信息。

【指控與證明犯罪】

2015年12月9日，珠海市公安局以余蒂妮等人涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪，偽造金融票證罪向珠海市人民檢察院移送起訴；2016年2月22日，珠海市公安局又以博元公司涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪移送起訴。隨后，珠海市人民檢察院指定珠海市香洲區(qū)人民檢察院審查起訴。

檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，犯罪嫌疑單位博元公司依法負(fù)有信息披露義務(wù)，在2011年至2014年期間向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東以及其他人員的利益，情節(jié)嚴(yán)重。余蒂妮、陳杰作為博元公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，伍寶清、張麗萍、羅靜元作為其他直接責(zé)任人員，已構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪，應(yīng)當(dāng)提起公訴。根據(jù)刑法第一百六十一條規(guī)定，不追究單位的刑事責(zé)任，對(duì)博元公司應(yīng)當(dāng)依法不予起訴。

2016年7月18日，珠海市香洲區(qū)人民檢察院對(duì)博元公司作出不起訴決定。檢察機(jī)關(guān)同時(shí)認(rèn)為，雖然依照刑法規(guī)定不能追究博元公司的刑事責(zé)任，但對(duì)博元公司需要給予行政處罰。2016年9月30日，檢察機(jī)關(guān)向中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)出《檢察意見(jiàn)書(shū)》，建議對(duì)博元公司依法給予行政處罰。

2016年9月22日，珠海市香洲區(qū)人民檢察院將余蒂妮等人違規(guī)披露、不披露重要信息案移送珠海市人民檢察院審查起訴。2016年11月3日，珠海市人民檢察院對(duì)余蒂妮等5名被告人以違規(guī)披露、不披露重要信息罪依法提起公訴。珠海市中級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案。法庭經(jīng)審理認(rèn)為，博元公司作為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司，在2011年至2014年期間向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人的利益，情節(jié)嚴(yán)重，被告人余蒂妮、陳杰作為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人伍寶清、張麗萍、羅靜元作為其他直接責(zé)任人員，其行為均構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。2017年2月22日，珠海市中級(jí)人民法院以違規(guī)披露、不披露重要信息罪判處被告人余蒂妮等五人有期徒刑一年七個(gè)月至拘役三個(gè)月不等刑罰，并處罰金。宣判后，五名被告人均未提出上訴，判決已生效。

【指導(dǎo)意義】

1.違規(guī)披露、不披露重要信息犯罪不追究單位的刑事責(zé)任。上市公司依法負(fù)有信息披露義務(wù)，違反相關(guān)義務(wù)的，刑法規(guī)定了相應(yīng)的處罰。由于上市公司所涉利益群體的多元性，為避免中小股東利益遭受雙重?fù)p害，刑法規(guī)定對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息罪只追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，不追究單位的刑事責(zé)任。刑法第一百六十二條妨害清算罪、第一百六十二條之二虛假破產(chǎn)罪、第一百八十五條之一違法運(yùn)用資金罪等也屬于此種情形。對(duì)于此類犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意審查公安機(jī)關(guān)移送起訴的內(nèi)容，區(qū)分刑事責(zé)任邊界，準(zhǔn)確把握追訴的對(duì)象和范圍。

2.刑法沒(méi)有規(guī)定追究單位刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對(duì)單位作出不起訴決定。對(duì)公安機(jī)關(guān)將單位一并移送起訴的案件，如果刑法沒(méi)有規(guī)定對(duì)單位判處刑罰，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)構(gòu)成犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法提起公訴，對(duì)單位應(yīng)當(dāng)不起訴。鑒于刑事訴訟法沒(méi)有規(guī)定與之對(duì)應(yīng)的不起訴情形，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的最相近的不起訴情形，對(duì)單位作出不起訴決定。

3.對(duì)不追究刑事責(zé)任的單位，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提出檢察意見(jiàn)督促有關(guān)機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任。不追究單位的刑事責(zé)任并不表示單位不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)不追究單位刑事責(zé)任，容易引起當(dāng)事人、社會(huì)公眾產(chǎn)生單位對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息沒(méi)有任何法律責(zé)任的誤解。由于違規(guī)披露、不披露重要信息行為，還可能產(chǎn)生上市公司強(qiáng)制退市等后果，這種誤解還會(huì)進(jìn)一步引起當(dāng)事人、社會(huì)公眾對(duì)證券監(jiān)督管理部門(mén)、證券交易所采取措施的質(zhì)疑，影響證券市場(chǎng)秩序。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮辦案效果，根據(jù)證券法等法律規(guī)定認(rèn)真審查是否需要對(duì)單位給予行政處罰；需要給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向證券監(jiān)督管理部門(mén)提出檢察意見(jiàn)，并進(jìn)行充分的釋法說(shuō)理，消除當(dāng)事人、社會(huì)公眾因檢察機(jī)關(guān)不追究可能產(chǎn)生的單位無(wú)任何責(zé)任的誤解，避免對(duì)證券市場(chǎng)秩序造成負(fù)面影響。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國(guó)刑法》第三十條、第三十一條、第一百六十一條

《中華人民共和國(guó)證券法》第一百九十三條