[ 倪俊艷 ]——(2013-7-1) / 已閱6965次
2012年修改后的民事訴訟法第七十八條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。”該條規(guī)定明確了鑒定人出庭制度及鑒定人拒不出庭作證的法律后果。
相比修改前的民事訴訟法、2001年最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）及2005年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）新民訴法第七十八條有明顯的進(jìn)步。《規(guī)定》第五十九條規(guī)定：鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。因包含了例外條件，《規(guī)則》出臺后的司法實(shí)踐中因種種原因鑒定人出庭并不普遍。《決定》第十一條規(guī)定：在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但對鑒定人拒不出庭的法律后果僅規(guī)定了行政責(zé)任，即由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記。但未規(guī)定訴訟后果和民事責(zé)任。修改后民訴法七十八條對以上規(guī)范性文件作出了完善，但經(jīng)過近半年的司法實(shí)踐，仍然出現(xiàn)較多問題，解決這些問題要么需要細(xì)化法律規(guī)定，要么需要輔助制度予以補(bǔ)充。
一、司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題
�。ㄒ唬┊�(dāng)事人濫用鑒定人出庭制度
根據(jù)民訴法七十八條，只要當(dāng)事人對鑒定意見有異議，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭作證，實(shí)踐中，出現(xiàn)鑒定人濫用該項(xiàng)訴訟權(quán)利的情況。一些當(dāng)事人出于拖延訴訟、制造障礙等目的，隨意、隨時提出鑒定異議，浪費(fèi)了司法資源。
�。ǘ╄b定人對出庭提出附加條件
鑒定人出庭義務(wù)是“絕對的”，不出庭就要承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政法律責(zé)任。在實(shí)踐中，一些鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人并不拒絕出庭作證，但對出庭提出各類附加條件，例如要求收取高額出庭費(fèi)用，有些鑒定人要求的出庭費(fèi)用金額幾乎與鑒定費(fèi)用本身相差不多，再如對出庭作證時間提出要求等等。
�。ㄈ╄b定事項(xiàng)有嚴(yán)重?cái)U(kuò)大化趨勢
部分鑒定人出庭是因?qū)﹁b定事項(xiàng)權(quán)限的異議。鑒定意見是專業(yè)人士對專業(yè)問題的回答，但在實(shí)踐中鑒定事項(xiàng)擴(kuò)大化趨勢越來越明顯，只要當(dāng)事人提出，鑒定機(jī)構(gòu)對各類問題都傾向于作出鑒定意見。例如傷病員在養(yǎng)傷養(yǎng)病期間使用“紙尿褲”的合理總價(jià)都可以出具鑒定意見。哪些問題由當(dāng)事人舉證，哪些問題由鑒定人出具鑒定意見，哪些問題需要法院裁量需要明確。
�。ㄋ模╄b定人拒絕出庭作證的法律后果過于絕對
鑒定人拒不出庭作證，在訴訟上該鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，在民事責(zé)任上支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。這樣就要選擇其他鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人重新作出鑒定意見，但有些情況下因?yàn)榭陀^原因無法重新作出鑒定，這類問題應(yīng)如何處理需要明確。
二、解決問題的建議和意見
針對以上問題提出如下四點(diǎn)建議和意見。
�。ㄒ唬┘�(xì)化當(dāng)事人異議的范圍，明確當(dāng)事人責(zé)任
按照七十八條的規(guī)定，只要當(dāng)事人提出異議，鑒定人就必須出庭作證，在理論上，當(dāng)事人不需要提出任何理由，當(dāng)事人沒有濫用權(quán)利的阻力。民事訴訟要保障當(dāng)事人的權(quán)利，但也要維護(hù)司法效率和司法公正，從某種意義上講，一方當(dāng)事人無節(jié)制的濫用權(quán)利就是對另一方當(dāng)事人的不公。筆者認(rèn)為，司法解釋應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人異議的范圍和理由，建議包括以下理由：（1）鑒定人存在應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情況；（2）鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不具有合法資質(zhì)；（3）鑒定程序存在嚴(yán)重違法；（4）由鑒定材料得出結(jié)論的邏輯存在斷裂；（5）鑒定方法錯誤；（6）鑒定意見文書形式不符合法定標(biāo)準(zhǔn)（如鑒定人未簽字蓋章）；（7）鑒定意見超出鑒定機(jī)構(gòu)鑒定范圍；（8）其他質(zhì)疑鑒定意見結(jié)論正確性的明確理由。當(dāng)事人提出以上理由的，經(jīng)過質(zhì)證能夠判斷不成立的，人民法院有權(quán)駁回其異議。
另外，也要明確當(dāng)事人責(zé)任，增加濫用權(quán)利的成本。鑒定人出庭產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。
�。ǘ┘�(xì)化鑒定人出庭的具體情況
實(shí)踐中，鑒定人如遇確實(shí)無法出庭的情況，是否可以認(rèn)定為“拒不出庭”呢？筆者認(rèn)為鑒定人在人身屬性上與證人基本相同，證人出庭可能遇到的問題鑒定人都會遇到。民訴法第七十三條：經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；（三）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正當(dāng)理由不能出庭的。筆者認(rèn)為，第一項(xiàng)和第三項(xiàng)完全可以適用鑒定人。第二項(xiàng)不應(yīng)當(dāng)成為鑒定人拒絕出庭的理由，因?yàn)殍b定人一般就近選擇，而距離較遠(yuǎn)的鑒定人多是在首都、直轄市等大城市，交通不是問題。第四項(xiàng)是證人不能出庭的兜底條款，但鑒定人因收取費(fèi)用要求應(yīng)更高不設(shè)兜底條款。
關(guān)于鑒定人出庭收費(fèi)的問題，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)參照證人出庭的規(guī)定。民訴法第七十四條：證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。鑒定人要求的費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)依照證人出庭費(fèi)用合理確定，其中誤工費(fèi)應(yīng)當(dāng)由省級人民政府司法行政部門明確，超出標(biāo)準(zhǔn)的不予支持。而因索要超額出庭費(fèi)用等理由未被滿足而不出庭的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“拒不出庭”，鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。另外，鑒定人出庭應(yīng)當(dāng)遵守人民法院開庭時間，在出庭作證方面，因鑒定人收費(fèi)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)超出證人的義務(wù)。
�。ㄈ┤嗣穹ㄔ河袡�(quán)確定鑒定意見范圍
實(shí)踐中鑒定意見范圍擴(kuò)大化趨勢越來越明顯，只要當(dāng)事人提出，鑒定機(jī)構(gòu)對各類問題都傾向于作出鑒定意見。實(shí)際上這與鑒定機(jī)構(gòu)的屬性有關(guān)，雖然鑒定機(jī)構(gòu)多為事業(yè)單位，鑒定人員多為公務(wù)人員或事業(yè)編制人員，但因?yàn)殍b定收取費(fèi)用，鑒定工作的多寡直接影響鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的經(jīng)濟(jì)利益。在本能上，鑒定機(jī)構(gòu)傾向于多做鑒定。鑒定意見在某種程度上是直接影響裁判的證據(jù)，在民訴法修改前被稱為“鑒定結(jié)論”，重要性可想而知。因此，哪些問題由當(dāng)事人舉證，哪些問題有鑒定人出具鑒定意見，哪些問題需要法院裁量需要明確。是否屬于鑒定范圍應(yīng)當(dāng)由人民法院依照問題屬性作出決定，而不應(yīng)當(dāng)隨意鑒定，能以舉證手段查明或依照常識能夠直接判斷的，人民法院可以直接認(rèn)定，不再鑒定。如上文所舉的例子，傷病員在養(yǎng)傷養(yǎng)病期間使用“紙尿褲”的合理總價(jià)，可以依照相關(guān)書證、證人證言、常識來判斷，沒有必要再花一大筆鑒定費(fèi)去鑒定，避免浪費(fèi)司法資源并減少當(dāng)事人的支出。
�。ㄋ模╄b定人不出庭的法律后果有待細(xì)化
鑒定人“拒不出庭”的鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。如前文所述，鑒定人也可能會像證人一樣，因?yàn)榻】翟蚧虿豢煽沽�，甚至死亡，無法出庭作證，那么這種情況武斷的認(rèn)定鑒定人“拒不出庭”也不人性化。筆者認(rèn)為，這種情況下，向當(dāng)事人出具書面材料或說明理由，如果當(dāng)事人不再提出異議，則可以認(rèn)定鑒定意見，如果當(dāng)事人仍然提出異議，則可以重新鑒定。而已經(jīng)支付的的鑒定費(fèi)用不再返還，因?yàn)殍b定機(jī)構(gòu)鑒定人已經(jīng)付出了相應(yīng)勞動，不出庭也是因客觀原因。
還有一種情況，鑒定人“拒不出庭”，但因檢材丟失，相關(guān)訴訟參與人死亡等客觀原因無法重新鑒定的，直接認(rèn)定“鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”也是武斷的。筆者認(rèn)為這種情況下，人民法院可以行使自由裁量權(quán)，只要鑒定意見主體合格、程序合法、邏輯完整，異議理由不成立，那么就可以認(rèn)定合法有效，作為定案證據(jù)使用。
以上論述僅是對民事訴訟鑒定人出庭的若干實(shí)踐問題的初步探討，是為拋磚引玉。
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