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一、朱某訴王桂田欠款糾紛一案，在一審被告敗訴的不利情況下，作為被告二審代理人提出了錢款流向支配原則和借據(jù)、收據(jù)構(gòu)成要件的法理分析全部被二審法院采納，王桂田上訴勝訴，下面是二審代理詞。
代理詞
審判長(zhǎng)、審判員：
依據(jù)法律規(guī)定，作為上訴人王桂田的二審代理人，出席今天的法庭，通過庭前認(rèn)真閱卷、走訪了解，以及今天的法庭調(diào)查，現(xiàn)結(jié)合事實(shí)、依據(jù)法律，提出如下代理意見，望法庭合理采納。
本案其實(shí)只有一大焦點(diǎn)：即訴訟雙方是否存在借貸關(guān)系。現(xiàn)從雙方一二審提供的證據(jù)分析如下：
一、首先分析一審雙方對(duì)真實(shí)性無異議的兩份證據(jù)。
(一)原告一審提供的唯一證據(jù)：王桂田打的收到條(時(shí)間是2004年7月13日)，不是借款證據(jù)，無法證明雙方存在借貸關(guān)系形式要件上不能證明雙方有借貸的意思表示。
作為借款憑證至少應(yīng)該有四個(gè)要件：即借方(債務(wù)人)，貸方(債權(quán)人)，內(nèi)容(本息)，時(shí)間(借、還時(shí)間)，當(dāng)然至少還有借款人簽名。收條則應(yīng)包括五個(gè)要件：交納人、收取人、交付理由、交付內(nèi)容以及交付時(shí)間。借條與收條有著不同的法律性質(zhì)。借條的背后是略式借貸合同，其法律后果是在當(dāng)事人間設(shè)立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對(duì)當(dāng)事人有法律上的約束力。而收條則標(biāo)識(shí)著一個(gè)法律基礎(chǔ)民事合同的履行，當(dāng)事人出具收條，意味著對(duì)方完成了一定基于法律或雙方約定而所確立的義務(wù)。很顯然借條與收條在權(quán)利義務(wù)、行為方向上是完全相反的兩個(gè)意思表示的憑據(jù)簡(jiǎn)單的說：借據(jù)是尚未實(shí)現(xiàn)的權(quán)利證明；收條是已經(jīng)履行的義務(wù)憑據(jù)。
1、從形式上看，是一個(gè)收到條而不是借據(jù)，不是合法的借款證據(jù)，不能證明雙方存在借貸關(guān)系。
2、從內(nèi)容上看，并無借款的意思表示。僅從證據(jù)本身看收到的是購煤款，其只能證明的是雙方存在買賣合同關(guān)系，而非借貸關(guān)系。一審僅依據(jù)本證據(jù)立案，案由應(yīng)該是買賣合同糾紛，而依借貸糾紛立案顯然錯(cuò)誤。
(二)上訴人提供的證據(jù)：中國(guó)工商銀行匯款專用憑證一張(時(shí)間也是2004年7月13日)。證明本案爭(zhēng)議款項(xiàng)并未實(shí)際交付上訴人，借貸關(guān)系不成立實(shí)質(zhì)要件上也未履行借貸行為。
即便有了借據(jù)(形式要件)，并不能當(dāng)然認(rèn)定借貸關(guān)系成立，應(yīng)該以實(shí)際履行為準(zhǔn)(實(shí)質(zhì)要件)，就象合同應(yīng)該以實(shí)際履行為準(zhǔn)一樣。(由于兩份證據(jù)同一天形成，在無法斷定時(shí)間先后的情況下，應(yīng)該推定二個(gè)證據(jù)同時(shí)形成。)
該份證據(jù)證明兩點(diǎn)：
1、本案爭(zhēng)議款項(xiàng)并未向上訴人實(shí)際支付該筆款項(xiàng)，而是直接轉(zhuǎn)到案外人賬戶中，并未向上訴人支付。而且被上訴人也承認(rèn)了匯往山西的18萬元中包括爭(zhēng)議款項(xiàng)。見一審卷宗第16頁611行。
2、直接處分該 筆款項(xiàng)的人是被上訴人朱某，而非上訴人。僅從證據(jù)上看，作為一個(gè)完全民事能力人，對(duì)該筆款項(xiàng)流向案外人之手，應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，和上訴人無關(guān)。
綜合以上兩份證據(jù)，看無論從形式上還是從實(shí)質(zhì)上都足以證明雙方不存在借關(guān)系。
(三)本案存在幾大疑問，依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)可推定雙方不存在借貸關(guān)系，收條性質(zhì)上是個(gè)人合伙收到合伙投資款項(xiàng)的證明條。
疑問一：既然是借款，被上訴人為何不要求上訴人出具借據(jù)，而要收條？
疑問二：雙方不存在買賣關(guān)系，收條內(nèi)容為何要寫明是購煤款？
疑問三：提款行和匯款行不是一家，如果是借款為何不直接交給上訴人？被上訴人為何要親自去匯款？而且用了自己的身份證？
疑問四：該筆款項(xiàng)當(dāng)天由被上訴人匯到他人帳戶，上訴人并未收到該筆款項(xiàng)，為何卻出具了收條？
以上幾個(gè)方面的疑問結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)，由于收條常常作為合伙人之間一種記帳憑證，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條 第(三)項(xiàng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則可推定這符合上訴人主張，證明上訴人主張的合伙關(guān)系成立，該筆款項(xiàng)是合伙買賣煤炭生意的投資款，收到款項(xiàng)的是個(gè)人合伙，作為合伙之一的上訴人出具的收條，是合伙人之間的一種簡(jiǎn)式記賬憑證，實(shí)際是收到被上訴人合伙投資的證明條。 當(dāng)然這種合伙只是一種臨時(shí)合伙關(guān)系。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條 下列事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明 （三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)。這一點(diǎn)可直接推定。
退一萬步講，即便拋開合伙關(guān)系不談，僅從一審雙方認(rèn)可、法庭也認(rèn)定的以上兩份證據(jù)，是無法證明雙方存在借貸關(guān)系的。而相反的上訴人所舉的其他證據(jù)與以上兩份證據(jù)不僅互相印證，而且形成了完整的證據(jù)鏈條，足以證明上訴人主張成立。
二、其他證據(jù)。
1、上訴人所舉楊某的收條，說明了上訴人主張的臨時(shí)合伙結(jié)束后內(nèi)部清算情況，即該款項(xiàng)由楊某償還。(依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條 下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù) （五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。)只是不能作為單獨(dú)定案依據(jù)，但可以作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，與其他證據(jù)相互印證。而且如果被上訴人如果對(duì)該份證據(jù)的真實(shí)性有疑義應(yīng)該提供對(duì)抗的證據(jù)，否則其證據(jù)效力應(yīng)該確認(rèn)。
2、兩份證人證言：可以證明三個(gè)方面的內(nèi)容，一是合伙關(guān)系存在(《中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見》５０．當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系；)二是雙方不存在借貸關(guān)系，該筆款項(xiàng)是合伙投資，其去向及承擔(dān)義務(wù)人是楊某；三是被上訴人以前主張權(quán)利對(duì)象是楊某，被 上訴人在明知的情況下主張由上訴人償還該筆款項(xiàng)是錯(cuò)誤的。
綜上所述，雙方不存在借貸關(guān)系，爭(zhēng)議款項(xiàng)是合伙清算完畢后的債權(quán)債務(wù)，被上訴人主張對(duì)象錯(cuò)誤，與上訴人無任何關(guān)聯(lián)，依法應(yīng)當(dāng)駁回被上訴人的原審訴求。
山東隆泰律師事務(wù)所
隋 偉 3638928
2005年10月10日
二、王某、葛某、鄧某合伙糾紛一案，再審調(diào)解結(jié)案，下面是代理申訴人王某的代理詞。
代理詞
審判長(zhǎng)、審判員：
依據(jù)法律規(guī)定，作為申請(qǐng)人王某的再審代理人，出席今天的法庭，通過庭前認(rèn)真閱卷、走訪了解、調(diào)查取證，以及今天的法庭調(diào)查，現(xiàn)結(jié)合事實(shí)、依據(jù)法律，提出如下代理意見，望法庭合理采納。
一、對(duì)一、二審判決的認(rèn)識(shí)
合伙糾紛案件，無非要解決三個(gè)方面的內(nèi)容：一是合伙債務(wù)，二是合伙債權(quán)，三是合伙財(cái)產(chǎn)以及三者在合伙人之間的分擔(dān)與分割問題。但以上必須建立在合伙清算的基礎(chǔ)上，否則很難查明全部事實(shí)，徹底解決合伙糾紛的所有問題。當(dāng)然，如果事實(shí)是在證據(jù)充分或雙方認(rèn)可的情況下，僅就查明的事實(shí)部分做出判決，也是合理的�；谝陨戏治觯粚徟袥Q和二審判決的初衷都是正確的。
二、從程序判斷角度分析，再審應(yīng)維持一審判決
如上所述，沒有清算為基礎(chǔ)，對(duì)合伙糾紛做出實(shí)體性判決，缺乏足夠的證據(jù)支持，很難做到公正與公平，妄下判斷，必定是未解決舊問題，又出現(xiàn)新矛盾，俗話說：清官難斷家務(wù)事，在各方皆有過錯(cuò)，導(dǎo)致無法清算的情況下，再審維持一審判決，不失為一種謹(jǐn)慎的選擇。
三、從實(shí)體判斷角度分析，再審可就合伙財(cái)產(chǎn)查明部分依法分割
�。ㄒ唬┍景覆槊鞯氖聦�(shí)主要有
1、合伙解散的時(shí)間為2001年2月16日，依據(jù)為雙方認(rèn)可的散伙協(xié)議。
2、合伙人債權(quán)、債務(wù)分割與分擔(dān)的比例為：鄧某1/4，王某1/4，葛某2/4，依據(jù)也是雙方認(rèn)可的散伙協(xié)議。這當(dāng)然也是合伙財(cái)產(chǎn)分割的比例依據(jù)，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)可視為變現(xiàn)的債權(quán)。
3、合伙債務(wù)為330277.43元（303769+10019053681.520000）因?yàn)闂椙f遠(yuǎn)大石膏粉廠的141176.34元,并未以合伙財(cái)產(chǎn)抵頂,依據(jù)是我方在本次庭審中提供的證據(jù)。
另外，其中還鄧某之子的20000元及505元的訴訟費(fèi)用，是從王某個(gè)人帳戶中劃走，應(yīng)當(dāng)依法由合伙人按比例分擔(dān)。依據(jù)是二審卷宗第37頁王某主張鄧某承認(rèn)。
4合伙債權(quán)應(yīng)該為168126.50元,原二審認(rèn)定的57511.87元是現(xiàn)金余額,在鄧某處，應(yīng)作為合伙財(cái)產(chǎn)處理，依據(jù)為現(xiàn)金帳、會(huì)計(jì)王某證言及一審卷宗第78和82頁鄧某自認(rèn)。
5、合伙財(cái)產(chǎn)，由于合伙財(cái)產(chǎn)在散伙后，未作出意見統(tǒng)一的處理，各方皆有過錯(cuò)，應(yīng)該以實(shí)際價(jià)值計(jì)算。即308429.91(250000+918.04+57511.87)理由如下：
�。�1）雖然山東大宇有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所的評(píng)估價(jià)值為323584元，但只有一套價(jià)值250000元的設(shè)備可以變現(xiàn)外，其他或因自然災(zāi)害損壞（依據(jù)是今天庭審調(diào)查的相關(guān)證據(jù)）或無法變現(xiàn)（如水泥池子、硬化地面等等）。
�。�2）對(duì)于二審認(rèn)定的129280.75元，從今天的法庭調(diào)查看，清庫物資去向有三：一是部分板材由業(yè)務(wù)員賣出，并已記入明細(xì)帳，可列入應(yīng)收賬款，作為合伙債權(quán)；二是頂了部分工資（王會(huì)計(jì)王某證言）；三是自然消耗和災(zāi)害損壞（當(dāng)事人陳述及照片等等），且該清庫物資三合伙人皆有管理義務(wù)，也并未讓二申請(qǐng)人侵占，這一事實(shí)應(yīng)予以明確。
�。ǘ┖匣飩鶛�(quán)、合伙債務(wù)的處理
由于合伙債權(quán)并未實(shí)現(xiàn)，有的已成為壞賬、甚至是死賬；而合伙債務(wù)，很顯然也缺少實(shí)現(xiàn)的能力和償還的誠(chéng)意，因此，對(duì)合伙債權(quán)與債務(wù)的分割與分擔(dān)均無實(shí)際意義，可待實(shí)現(xiàn)后另行處理。
另外，對(duì)于王某個(gè)人償還的20000元三合伙人應(yīng)該按比例分擔(dān)，分擔(dān)金額分別為：鄧某14607.47元；王某14607.47元；葛某29214.94元。
�。ㄈ⿲�(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理
為了更好的化解矛盾、解決爭(zhēng)議，如果對(duì)實(shí)體作出判斷，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，應(yīng)該本著公平公正的原則，結(jié)合實(shí)際進(jìn)行。
1、方案一：對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)查明部分處理分二塊：
一是王某個(gè)人帳戶中的918.04元和鄧某處的現(xiàn)金57511.87元必須拿出依法分割，金額分別為：鄧某5126.25元；王某5126.25元；葛某10252.5元。
二是價(jià)值250000元的設(shè)備，分割金額分別為：鄧某62500元；王某62500元；葛某125000元。
結(jié)合以上第（二）項(xiàng)對(duì)王某個(gè)人還款的所列分擔(dān)金額，三人實(shí)得金額分別為：
鄧某14469.35元(14607.47+625005126.2557511.87)；
王某91568.18元(14607.47+62500+5126.25+10252.5918.04)；
葛某106037.56元(12500+29214.9410252.5250000)。
2、方案二：為了公平合理起見，對(duì)于評(píng)估價(jià)值250000元，但實(shí)際價(jià)值可能較低的設(shè)備，可采取拍賣、變賣、作價(jià)等變現(xiàn)后分割。就本案而言，代理人認(rèn)為，最好的處理方式是三合伙人競(jìng)價(jià)取得后，按比例分割現(xiàn)金。其他部分分割金額不變。
另外，依據(jù)合伙協(xié)議，被申請(qǐng)人在2001年的2月17日晨8點(diǎn)未到廠里拆設(shè)備，如果視為放棄投資款很顯然是不合理的，同樣申請(qǐng)人王某的土地、廠房未作價(jià)入股，不給租金也是有失公平的，而且三合伙人也曾經(jīng)口頭約定過租金，見一審卷宗第89頁，鄧某也予以認(rèn)可。因而，其后王某之妻張某經(jīng)營(yíng)了一段時(shí)間，作為租金應(yīng)該是合理的。
最后特別指出的是合伙人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。本案中，合伙人之間并未約定執(zhí)行管理人，三人實(shí)際也共同參與了企業(yè)管理，義務(wù)均等，二被申請(qǐng)人也并不存在共同過錯(cuò)，不存在連帶責(zé)任問題。況且在三方過錯(cuò)或過錯(cuò)不好判斷的情況下，如對(duì)實(shí)體做出判決，為化解矛盾、平息爭(zhēng)議，應(yīng)慎用過錯(cuò)原則。
以上意見，請(qǐng)法庭審議后合理采納。
謝謝法庭。
山東隆泰律師事務(wù)所
隋 偉 律師
電話：3638928
三、(本案再審委托方勝訴結(jié)案)某縣城區(qū)信用社與某科技股份有限公司借款糾紛一案，一二審信用社勝訴，科技公司提起再審后，尚未結(jié)案。下面是代理被申訴方的答辯狀和代理詞。
民事答辯狀
答辯人：某縣區(qū)信用社
法定代表人：
被答辯人：某科技公司
法定代表人：
答辯人因與被答辯人借款糾紛再審一案，現(xiàn)針對(duì)被答辯人的三條申訴理由，答辯如下：
一、答辯人與被答辯人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系事實(shí)清楚。
答辯人與被答辯人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不是僅僅基于雙方或所謂三方協(xié)議，而是基于承繼。
首先，某縣某聚塑制品廠是被答辯人的全資子公司，這一點(diǎn)在原審中，答辯人向法庭提交的某政土［1998］4號(hào)《某縣人民政府文件》與被答辯人與原某縣塑料廠破產(chǎn)清算組的《協(xié)議書》及雙方的《資產(chǎn)交接表》為證，證明某縣聚塑制品廠是被答辯人收購破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)后出資成立的子公司。
其次，在某聚塑制品廠注銷 之前，被答辯人便把某聚塑制品廠全部資產(chǎn)吸收完畢，否則便不存在下一步的置換問題。這是公司法上的吸收合并，依據(jù)法律規(guī)定吸收方應(yīng)是概括承受被吸收方的債權(quán)債務(wù)，因此被答辯人自然也承繼了本案爭(zhēng)議的該筆貸款。沒有無本之木，沒有無源之水，這是常理，如果不是吸收合并了某聚塑制品廠，則被答辯人與某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司的置換行為便屬于非法的，是越權(quán)處置了他人的財(cái)產(chǎn)，是一種違法行為。更何況爭(zhēng)議貸款在被答辯人處，這一點(diǎn)在原一、二審雙方向法庭提交的證據(jù)足以證實(shí)。被答辯人以無協(xié)議作為便無債務(wù)的理由，是對(duì)法律不解呢還是故意的曲解呢？作為一家成熟的上市公司，其資本運(yùn)作成功的經(jīng)驗(yàn)，難道是在資產(chǎn)重組中只享受債權(quán)而不承認(rèn)債務(wù)嗎？
二、被答辯人想把該筆債務(wù)轉(zhuǎn)嫁到某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司名下的意圖是不能得逞的。
首先，被答辯人(置出方)與某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司(置入方)的《資產(chǎn)置換協(xié)議》與《補(bǔ)充協(xié)議》中約定該筆債務(wù)由被答辯人承擔(dān)，而且協(xié)議約定的置出資產(chǎn)明細(xì)中沒有該筆債務(wù)。
其次，依據(jù)《公司法》“第一百零三條 股東大會(huì)行使下列職權(quán)： （十）對(duì)公司合并、分立、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；”如果作為全資母公司的被答辯人不同意，某聚塑制品廠是不可能被注銷的。而事實(shí)上在工商部門的注銷登記有被答辯人的蓋章足以證實(shí)。而且注銷申請(qǐng)書的主體依法應(yīng)是事實(shí)上也是某聚塑制品廠，而非某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司。退一步講是誰申請(qǐng)注銷公司并不能影響被答辯人與答辯人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系這一事實(shí)，二者沒有關(guān)聯(lián)性。
第三，《注銷申請(qǐng)書》意在注銷企業(yè)工商登記，它只能證明注銷企業(yè)工商登記這一事實(shí)，而被答辯人僅僅以某聚塑制品廠注銷申請(qǐng)書中，債權(quán)債務(wù)處理情況記載的一句話(“隨資產(chǎn)的置換，債務(wù)也一并轉(zhuǎn)入某縣某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司”)，是無法證明資產(chǎn)置換的全部情況的，而且本句話所謂“債務(wù)”也并非說是全部的債務(wù)，其中“一并轉(zhuǎn)入”，應(yīng)該理解為“協(xié)議約定的資產(chǎn)與約定承擔(dān)的債務(wù)‘兩者一并’轉(zhuǎn)入某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司”，這一點(diǎn)作為某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司也出具了書證證實(shí)，并且一審法院出面作了進(jìn)一步的調(diào)查核實(shí)無誤。證明資產(chǎn)置換的整個(gè)情況的，應(yīng)該是《資產(chǎn)置換協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》以及青天評(píng)報(bào)字［2001］第XXX號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告等全部置換材料，而這些材料對(duì)置換財(cái)產(chǎn)的約定是非常清楚的，該筆債務(wù)的去向也是明確的。被答辯人這種只抓一斑，不顧全身，實(shí)屬斷章取義，意在誤導(dǎo)法庭做出錯(cuò)誤判斷。
三、一、二審法院程序合法，并未漏列當(dāng)事人。
首先，合同的當(dāng)事人成為合同糾紛的訴訟主體，這是基本的法律常識(shí)。對(duì)本案爭(zhēng)議的該筆債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人是明確的，承繼該筆債務(wù)的主體是被答辯人，而不是法律關(guān)系主體的某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司，自然不能成為訴訟主體。
其次，如上所述，沒有吸收合并了某聚塑制品廠全部資產(chǎn)這一先行為，便不存在被答辯人與某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司置換重組這一后行為。退一萬步講，即便該筆債務(wù)由被答辯人置換給了某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司，依據(jù)《民法通則》“第九十一條 合同一方將合同的權(quán)利、 義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的， 應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，”而《合同法》第八十四條也明確規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。在答辯人不同意的情況下，答辯人轉(zhuǎn)讓行為是無效的。依據(jù)《訴訟法解釋》第５０條之規(guī)定：“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人”，答辯人向被答辯人主張權(quán)力是符合法律規(guī)定的。因此，被答辯人主張?jiān)瓕彿ㄔ郝┝挟?dāng)事人是不成立的。
第三，質(zhì)證是訴訟雙方的權(quán)力和訴訟行為，只要能證明案件事實(shí)的都可能成為證據(jù)，成為定案依據(jù)的所有證據(jù)都必須由訴訟雙方進(jìn)行質(zhì)證，這也是基本的訴訟常識(shí)。然而被答辯人認(rèn)為某聚塑制品廠注銷申請(qǐng)這一證據(jù)是“由某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)有限公司申請(qǐng)注銷的，對(duì)這一證據(jù)有權(quán)質(zhì)證的‘只有’某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)有限公司”，被答辯人是曲解法律呢還是不解法律呢？質(zhì)證難道是一種單方行為嗎？被答辯人的申訴理由，不僅法理不通，簡(jiǎn)直連文理都不通。被答辯人這種以程序的合法性意在引起再審，但無論如何也是無法逃避償還欠款這一實(shí)體義務(wù)的。
綜上所述，被答辯人再審理由不成立，再審請(qǐng)求不能支持；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，懇請(qǐng)?jiān)賹彿ㄔ阂婪ňS持原審判決，以保護(hù)答辯人的合法權(quán)益。
此致
某市中級(jí)人民法院
答辯人：某縣區(qū)信用社
2005年X月X日
代理詞
審判長(zhǎng)，審判員：
依據(jù)法律規(guī)定，受本案被申訴人某縣城區(qū)農(nóng)村信用合作社之委托，擔(dān)任其與申訴人某科技股份有限公司借款糾紛再審一案的代理人。庭前代理人認(rèn)真查閱了兩審卷宗，走訪了當(dāng)事人，了解了本案相關(guān)證據(jù)，現(xiàn)結(jié)合本次庭審，依據(jù)事實(shí)與法律，慎重提出以下代理意見，望法庭審議后合理采納：
一、從事實(shí)角度分析，欠款事實(shí)明確，申訴人應(yīng)當(dāng)依法履行還款義務(wù)原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚。
綜合一、二審雙方提交的證據(jù)情況，要查明本案的事實(shí)，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：第一是幾個(gè)重要的時(shí)間界點(diǎn)；第二是借款人某聚塑廠和申訴人某科技股份有限公司及某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司的資產(chǎn)重組情況；第三是本案爭(zhēng)議的該筆貸款的流轉(zhuǎn)去向�，F(xiàn)以時(shí)間為序，以雙方提供的證據(jù)為基礎(chǔ)，以雙方認(rèn)可的事實(shí)為核心，分述如下：
(一)是某股份有限公司在收購原某縣塑料廠的基礎(chǔ)上成立了某聚塑廠，收購時(shí)間是19971998年。
證據(jù)材料見二審案卷第7274頁。《收購協(xié)議》當(dāng)事人分別是某縣塑料廠破產(chǎn)組與山東某股份有限公司協(xié)議簽訂時(shí)間1997年9月8日，并有雙方資產(chǎn)交接表輔證，某縣人民政府文件某政土［1998］X號(hào)文件，批準(zhǔn)了原某縣塑料廠的17367平方米的國(guó)有儲(chǔ)備土地出讓給某股份有限公司使用，發(fā)文時(shí)間是1998年3月17日。至此某聚塑廠與某股份有限公司關(guān)系已經(jīng)明確，這也是其資產(chǎn)重組的基礎(chǔ)之一，申訴人對(duì)此點(diǎn)雖有異議但并無相反的對(duì)抗證據(jù)，并且這一爭(zhēng)議事實(shí)并不影響雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的成立與否。
(二)某聚塑廠向被申訴人取得短期借款30萬元，時(shí)間是2001年1月9日，到期日為2001年4月9日。
到期后并未歸還，對(duì)這一點(diǎn)雙方無異議，不再贅述。
(三)申訴人與某資 產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司的資產(chǎn)置換，本案爭(zhēng)議的該筆貸款轉(zhuǎn)入申訴人手中。時(shí)間：2001年7月31日2001年11月10日。其中2001年7月31日為資產(chǎn)評(píng)估基準(zhǔn)日，2001年9月9日與2001年10月25日雙方簽定了《資產(chǎn)置換協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》。
第一， 資產(chǎn)置換前申訴人已經(jīng)在實(shí)際上吸收合并了某聚塑廠，該筆款項(xiàng)也一同轉(zhuǎn)入申訴人名下，這是資產(chǎn)置換前提條件。
申訴人委托了青島XX資產(chǎn)評(píng)估有限公司以2001年7月31日為其準(zhǔn)日，對(duì)申訴人擬進(jìn)行資產(chǎn)置換的資產(chǎn)及負(fù)債進(jìn)行了評(píng)估，并出具了青天評(píng)報(bào)字［2001］XXX號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，該報(bào)告申訴人是認(rèn)可的，見二審卷宗第101頁，有申訴人的認(rèn)可文件。該報(bào)告的合法性也是無庸置疑的，相關(guān)證據(jù)見二審卷宗第94100頁相關(guān)部門的認(rèn)證文件。而該報(bào)告的《資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果分類匯總表》第41項(xiàng)短期借款科目、《流動(dòng)負(fù)債清查評(píng)估匯總表》9-1項(xiàng)短期借款科目和《短期借款清查評(píng)估明細(xì)表》均記載了本案的爭(zhēng)議款項(xiàng)在申訴人名下，其中《短期借款清查評(píng)估明細(xì)表》僅此一筆短期借款所列非常清楚：資產(chǎn)占有單位為申訴人，放款銀行為被申訴人，款項(xiàng)數(shù)額、利息、放款時(shí)間及期限完全吻合。至此可以證明，該筆款項(xiàng)已是在資產(chǎn)置換前當(dāng)然更是在某聚塑廠注銷前，已經(jīng)落入申訴人手中。同時(shí)該報(bào)告也清楚的證明某聚塑廠的全部資產(chǎn)都評(píng)估在申訴人名下，這也是毫無爭(zhēng)議的，這一點(diǎn)足以說明在資產(chǎn)置換前申訴人已經(jīng)在實(shí)際上吸收合并了某聚塑廠，這是申訴人進(jìn)行資產(chǎn)置換必要條件。
第二，在資產(chǎn)置換時(shí)本案爭(zhēng)議的該筆貸款并未置出，證據(jù)確鑿。這一點(diǎn)是本案爭(zhēng)議的最大焦點(diǎn)，但申訴人無法推翻這一事實(shí)。
證據(jù)之一： 2001年9月9日與2001年10月25日依據(jù)青天評(píng)報(bào)字［2001］XXX號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，雙方簽定了《資產(chǎn)置換協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》。協(xié)議明確約定了，申訴人置出負(fù)債分為兩項(xiàng)一是應(yīng)付福利費(fèi)224592.46元(見一審卷宗第49頁)二是附表三所列的十項(xiàng)應(yīng)付款(見一審卷宗第57頁)，這十項(xiàng)應(yīng)付款分別為工會(huì)經(jīng)費(fèi)、職工教育經(jīng)費(fèi)、與工會(huì)往來、職工住房公積金、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)、失業(yè)保險(xiǎn)金、土地轉(zhuǎn)讓金、職工住房基金、房改款、住房集資等十項(xiàng)其計(jì)46111607.21元，并無短期借款一項(xiàng)，因此該筆貸款并未置出。這是證據(jù)之一。由于此證據(jù)是申訴人與某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司的資產(chǎn)進(jìn)行資產(chǎn)置換的直接依據(jù)，其證明力不容置疑。
證據(jù)之二： 一審卷宗第3840頁由被申訴人提交申訴人財(cái)務(wù)人員出具的三張票據(jù)復(fù)印件。其中2001年11月9日的山東某集團(tuán)內(nèi)部銀行轉(zhuǎn)帳支票一張和某集團(tuán)內(nèi)部轉(zhuǎn)款憑證一張，證明了該筆款項(xiàng)由某聚塑廠轉(zhuǎn)入了申訴人名下；2001年11月10日的一張山東某股份有限公司的記帳憑證一張，證明該筆款項(xiàng)已由申訴人錄入自己名下的應(yīng)付帳款，這是證據(jù)之二。該三份證據(jù)原件在申訴人手中，一審法院曾要求其向法庭提供但申訴人拒絕提供，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條之規(guī)定“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立”。
證據(jù)之三： 一審卷宗第46頁由當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)置換一方的某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司出具的書證一份，時(shí)間是2002年7月5日，證明本案爭(zhēng)議的款項(xiàng)由申訴人負(fù)擔(dān)；一審卷宗第8789頁，一審法庭的調(diào)查筆錄時(shí)間是2002年7月15日，對(duì)上書證進(jìn)行了核實(shí)，同時(shí)該調(diào)查筆錄也對(duì)某聚塑廠注銷登記申請(qǐng)作了說明，推翻了申訴人關(guān)于某聚塑廠債務(wù)全部轉(zhuǎn)入某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司的說法。這是證據(jù)之三。
分析以上三組證據(jù)，每組證據(jù)不僅有獨(dú)立的證明力，特別是第一組證據(jù)完全可以作為本案定案的依據(jù)，更何況三組證據(jù)之間環(huán)環(huán)相扣，有立有駁，形成了完整的證據(jù)體系，至此本案爭(zhēng)議的款項(xiàng)由申訴人負(fù)擔(dān)，已成了不可推翻的事實(shí)。
而反過來看，對(duì)于申訴人的主張及提供的證明，不值一駁，由于被申訴人在答辯狀中，已然詳述，在此不再重復(fù)。
(四)申訴人變更企業(yè)名稱，時(shí)間是2001年11月11日，也即該筆款項(xiàng)錄入其名下的第二天。
見二審卷宗第8081頁。很顯然，名稱的變更并不影響其實(shí)體的權(quán)力和義務(wù)。
(五)某聚塑廠經(jīng)山東某集團(tuán)有限公司、某科技股份有限公司（即申訴人）同意被注銷，時(shí)間是2001年11月16日。
原審卷宗有注銷登記申請(qǐng)書為證，其中有申訴人的公章，其簽署意見為“同意注銷”。此時(shí)的某聚塑廠其實(shí)已經(jīng)是只剩一個(gè)名字，全部資產(chǎn)已被申訴人吸收合并后，又進(jìn)一步置換重組。但直到此時(shí)申訴人也并未履行依法向被申訴人告知的義務(wù)。
二、從法律的角度分析，申訴人必須履行償還借款這一法定義務(wù)原審判決適用法律正確。
重新梳理以上分析，有兩個(gè)重要的事實(shí)應(yīng)該予確認(rèn)：
第一，資產(chǎn)置換前某聚塑廠的全部資產(chǎn)包括債權(quán)債務(wù)都已歸入在申訴人名下。青天評(píng)報(bào)字［2001］XXX號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告非常清楚的證實(shí)這一點(diǎn)。同時(shí)，這也是資產(chǎn)資產(chǎn)置換的前提條件，置換主體只有兩方，即申訴人和某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司，作為置出方的申訴人如果不先吸收又何談置出呢？這一點(diǎn)應(yīng)該是無可爭(zhēng)議。
第二，資產(chǎn)置換后某聚塑廠的全部資產(chǎn)包括債權(quán)債務(wù)，通過置換方式分歸入申訴人和某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司的名下。這一點(diǎn)一二審均無爭(zhēng)議，有異議的是本案的標(biāo)的30萬元債務(wù)的歸屬，是歸入申訴人，還是歸入某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司，但無論歸入誰，處置該筆款項(xiàng)都是作為置出方的申訴人。
基于以上兩點(diǎn)分析：
(一)如果本案爭(zhēng)議的款項(xiàng)，在資產(chǎn)置換時(shí)并未置出，仍在申訴人名下，欠債還錢，天經(jīng)地義，其當(dāng)然應(yīng)該履行償還借款這一法定義務(wù)。
(二)撇開本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題該款項(xiàng)是否置出申訴人仍應(yīng)該履行償還借款這一法定義務(wù)。
申訴人吸收合并某聚塑制品廠是在先行為，申訴人在資產(chǎn)置換時(shí)也的確處分了某聚塑廠的所有債權(quán)債務(wù)，則某聚塑廠全部權(quán)利義務(wù)申訴人也必須承擔(dān)，當(dāng)然也包括本案爭(zhēng)議的該筆債務(wù)，這一義務(wù)基于法定，無可推卸。即便該筆債務(wù)又被申訴人置換給了某資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司，依據(jù)《民法通則》“第九十一條 合同一方將合同的權(quán)利、 義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的， 應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，”而《合同法》第八十四條也明確規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。很顯然在被申訴人不同意的情況下，轉(zhuǎn)讓行為是無效的。那么，申訴人仍應(yīng)該履行償還借款的義務(wù)。
三、原一、二審程序合法，并未漏列當(dāng)事人，不存在發(fā)回重審的理由原審判決程序合法。
申訴人在申訴理由第三項(xiàng)，意在引起再審甚或重審，但很顯然本案訴訟主體適格，不存在漏列當(dāng)事人的情況。這一點(diǎn)被申訴人在答辯狀中，已然論述詳盡，不再贅述。在證據(jù)確鑿的情況下，無論經(jīng)過幾次審理申訴人都難逃償還借款的義務(wù)。
對(duì)于一個(gè)證據(jù)確鑿，事實(shí)清楚，一審判決與二審判決完全一致的的案子，走到今天的再審法庭，這不僅浪費(fèi)了當(dāng)事人的時(shí)間與金錢，更浪費(fèi)了寶貴的司法資源。我們需要的是司法公正，而不是司法游戲!申訴人想用這種無理纏訴的手段，逃避法律義務(wù)，違背的是誠(chéng)信原則，失去的是經(jīng)營(yíng)信譽(yù)，收獲的只能是敗訴后果；其意欲用法律外的因素，干擾法律人的神經(jīng)，挑戰(zhàn)的是法治原則，面對(duì)的是公平正義，得到的只能是碰壁而歸!
綜上所述，申訴人申訴理由不成立，申訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回；本案原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。
謝謝法庭。
隋 偉 律師
山東隆泰律師事務(wù)所
2005年X月X日
聯(lián)系電話：3638928
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