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| 成功案例 |
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彭××訴××時裝（深圳）有限公司承攬合同糾紛
來源：蘇維律師：日期：2013-01-04
案情介紹：
彭××訴××時裝（深圳）有限公司承攬合同糾紛 案號：2010深寶法民一初字第2277號 2011深中法民六終字第4907號 【案情摘要】 彭××，男，1953年生，湖南省隆回縣人；××時裝（深圳）有限公司（以下簡稱A時裝公司），住所：深圳市寶安區(qū)石巖鎮(zhèn)塘頭村徑塘路宏發(fā)工業(yè)園×棟4樓。2009年3月初，彭某承攬A時裝公司室內裝修工程，具體工作主要為廁所改造，同時包括拆墻、、砌磚等 。最初雙方口頭約定由彭某包工包料，報價為282000元。彭某開工后，A時裝公司董事長提出，變更為包工不包料，至于人工費愿以介紹一個標的達100萬的工程給彭某承包作為抵銷，彭某表示同意。在進行裝修期間，A時裝公司由董事長丈夫宋某負責 。承攬工作完成后，因A時裝公司不能兌現(xiàn)其介紹一個標的達100萬元的工程給彭某，2010年1月23日，彭某向A時裝公司討要工錢，彭某在當初包工包料價為28000元基礎上扣除材料費，提出人工費為8500元，A時裝公司雖聲稱有點貴，但亦無其他意見 。此時，A時裝公司又提出要求彭某幫其維修好水箱后，會給彭某結清人工費。彭某認為，水箱維修不在服務范圍，但仍按A時裝公司要求進行了維修。2010年1月24日 彭某將水箱維修好后，宋某承諾待其妻子張某2010年1月26日從香港回來時就支付人工費。2010年1月30日，彭某再次向裝公司索要人工費，遭拒。雙方發(fā)生推撞等沖突，當時有報警。2010年2月1日，雙方因人工費一事，再次發(fā)生沖突并打架，A時裝公司住所地宏發(fā)工業(yè)園管理處主任報警。
案情分析：
【訴訟策略】 本案隨著案情發(fā)展，對于彭某來說，已經不僅僅是錢的問題了。彭某一再強調，無論如何，就是要討回一個公道，無論多大代價，一定要對A時裝公司提起訴訟。2010年3月22日，彭某委托蘇維律師【電話13528787811】作為其訴訟代理人參與案件相關庭審活動，2010年4月1日彭某向深圳市寶安區(qū)人民法院龍華法庭正式起訴。案號：2010深寶法民一初字第2277號。�！ √K維律師認為： 依據彭某的陳述，彭某與宋某等人發(fā)生沖突、打架時有報警，警方曾對該事件制作書面筆錄，宋某及彭某在上面均有簽字。在該筆錄中，A時裝公司董事長張某丈夫宋某（為B時裝公司的法定代表人，B時裝公司與A時裝公司在同一棟樓）曾明承認：（1）雙方確實存在承攬合同關系；（2）雙方曾口頭約定承攬合同的報酬（人口錢）為8500元。 為此，蘇維律師親自到深圳市寶安區(qū)石巖派出所了解情況，請求查問、復制該筆錄。派出所查閱相關記錄后，口頭回復不存在該筆錄。 為謹慎起見，在起訴時，蘇維律師同時向法庭提出《調查取證申請》，請求法庭調取以上筆錄。（后法庭再次證實，不知是何原因，確已找不到該筆錄） 2、蘇維律師整理了彭某與A服裝公司董事長張某及宋某的現(xiàn)場對話錄音。因彭某方言口音較重，且，錄音效果不理想，該對話比較模糊，但雙方確有提及存在承攬合同關系、工錢8500元、維修水箱等言語�！ �3、蘇維律師認為，僅有錄音證據的證明力還是較弱，建議彭某申請有參與改建工程的工人出庭作證�！ �4、對于人工錢8500元的計算方法，建議彭某列明工程內容，造價報表，并向法庭提交。 【一審舉證及質證】 2010年7月19日 下午2時30分，深圳市寶案區(qū)人民法院龍華法庭依法對本案公開開庭審理。A時裝公司委托廣東 廣深律師事務所廖律師作為其代理人參加庭審活動�！ 樽C明彭的主張，蘇維律師提交了以下證據： 彭某與A時裝公司董事長及宋某的現(xiàn)場對話錄音光盤及文字內容。根據錄音顯示，對話人有：A服裝公司董事長張某，張某丈夫宋某，與彭某一齊去討要工錢的彭某侄女婿易某四人，對話內容如下： （彭、易走進服裝公司辦公室）問張：這個人工錢你還給我們好了�！ 埓穑耗悴皇钦f不要錢嗎?你這個是什么意思，說要人工費？ 易：你當初說要給人家介紹工程，后面你沒給人家介紹工程，你讓人家做了，又沒給錢�！ ∷危号叮椰F(xiàn)在明白了。介紹工程了，意思就是說不要收人工錢了。 那好，你把我的廁所全部修好，然后你回來跟我結賬�！ ∨恚耗銢]人介紹工程給我們，我現(xiàn)在要問你要錢�！ ∷危何抑懒耍さ貨]介紹成，你問我要錢�！ ∨恚汗ゅX8500元。 張：有點貴。老彭，你以前說不要錢�！ ∷危簺]有給人家介紹工地，人家肯定要錢的，至于要他維修水箱，把賬給人家結清楚�！ ∫祝何覀冎话�，沒包料，原材料不是我們買的，我們不管，不包維修水箱，我們又不造水箱，這個我們不維修�！ ∨恚耗俏医o你們維修好，你得拿錢給我�！ ∷危嚎梢�。 易：哪些地方要維修，你先指出來。 2、因起訴當時曾參與爭議案件工程的彭某雇工大多不在深圳本地，一時無法聯(lián)系，彭某未向法庭申請證人出庭作證。工程涉及不同工種，彭某因不熟悉各工種，亦未能列明人工錢8500元的計算方法，具體工程內容及對應的造價報表。最終，彭某起訴的證據只有一份錄音。 對我方提交的上述錄音，時裝公司對其真實性不予認可，但不同意進行司法鑒定。 被告A時裝公司為證明其主張，向法庭提交了以下證據： 被告A時裝所在2樓的另一B時裝公司（該時裝公司的法定代表人為A時裝公司董事長丈夫宋某，以下均簡稱B時裝公司）的承攬合同。證明，彭某與B時裝公司有承攬工程合同關系�！ √K維律師對該證據的質證意見： 真實性認可，但該工程合同與本案無關聯(lián)性�！ 疽粚忁q論】 時裝公司辨稱： 公司與彭某不存在承攬合同關系。也沒有委托彭某做工程。彭某確為時裝公司所在地的四樓廁所進行改造，但解釋，彭某之所以為A時裝公司做改造，是因為彭某與本棟二樓的B時裝公司（法定代表人為張某丈夫宋某）有工程合同，后來，宋某與彭某就該工程合同內容發(fā)生變更，雙方約定，B公司剩余部份工程由彭某到四樓張某的A時裝公司整改廁所代替。因此，四樓所在的張某A時裝公司（即被告）不應向彭某支付工錢�！ 疽粚弻κ聦嵉恼J定及法律適用】 深圳市寶安區(qū)人民法院經審理后，認為： 本案爭議的焦點是原告是否為被告改造過廁所，及其所耗人工費是多少。根據原告提供的錄音資料及被告的陳述，能確認原告確實為被告改造過其生產經營所在地四樓廁所，但原告不能提供任何證據證明其人工費是多少及如何計算，故本院對其請求不予支持。 【一審決】 2010年7月20日，深圳市寶安區(qū)人民法院作出2010深寶法民一初字第2277號民事判決書，其內容如下： 駁回彭某所有訴訟請求； 【二審上訴】 �。�2010）深寶法民一初字第2277號民事判決書作出后，彭某不服該判決，蘇維律師【電話13528787811】代理彭某于2010年9月6日向深圳市中級人民法院提起上訴。案號： 2010深中法民一終字第1920號 。 蘇維律師代書《民事上訴狀》中，彭某上訴請求及事實與理由如下：上訴請求： 1、請求法院改判被上訴人應向上訴人支付勞動報酬8500元�！ �2、請求法院判令被上訴人全額承擔上訴人預付的案件受理費。事實理由： （2010）深寶法民一初字第2277號民事判決書已明確表述，經審理查明：“原告于2009年3月為被告生產經營所在地的四樓廁所進行改造，約定人工費以被告為原告介紹人工程的形式抵銷，但對于人工費是多少并未約定。廁所改造完工后，被告并未為原告介紹工程，原告遂找被告公司董事長討要人工費8500元，但被告認為費用太高，且原告工程沒做好，要求被告做好后再結算。此后，雙方發(fā)生糾紛�！� 在庭審過程中，被上訴人亦明確承認，上訴人確為被上訴人改造過廁所，上訴人已按被上訴人的要求完成四樓廁所進行改造，被上訴人的廁所早已投入使用。上訴人對法庭查明的事實不持異議。但上訴人對一審法院認為：上訴人不能提供任何證據證明其人工費是多少及如何計算，因此駁回上訴人的全部訴訟請求一事不服。 理由如下： 一、在庭審過程中，上訴人已經明確口述了工作量，包括改建廁所的位置、面積、工程量、消耗的人工等�！ 《�、既然一審時法庭已經查明：上訴人于2009年3月確為被上訴人生產經營所在地的四樓廁所進行改造，則，即使雙方未單獨就人工費報價作出明確約定，即使上訴人不能提供任何證據證明其人工費是多少及如何計算，但基于上訴人與被上訴人雙方曾約定該廁所改造工程包工包料的報價是28000元這一事實，法庭完全可參考當時材料的市場價格，推算出被上訴人應向上訴人支付的人工報酬，作出判決。 三、最關鍵的一點是，在一審后，上訴人找到了新的多名證人，他們均為直接參與該廁所改造的工人，他們能證明改建廁所的位置、面積、工程量、消耗的人工等情節(jié)。 【二審開庭】 2010年11月3日下午4時，深圳市中級人民法院公開審理了本案�！ ≡谕徶�，彭某依蘇維律師的建議尋找到多名有參與改建工程的工人出庭作證。并對于人工錢8500元的計算方法，工程內容，造價報表等材料作為證據向二審法庭提交。
審判結果：
【二審判決】 2010年11月19日，深圳市中級人民法院作出 2010深中法民一終字第1920號終審判決。其內容如下 ：撤銷深圳市寶案區(qū)人民法院2010深寶法民一初字第2277號民事判決書；被上訴人A時裝公司于本判決生效之日起五日內支付彭某裝修工程款7000元；
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（一）楊××
來源：蘇維律師：日期：2013-01-03
案情介紹：
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉精密廠勞動糾紛案之（一）楊×× 案號：深龍布勞仲案（2010）262號 【案情摘要】 深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠（以下科稱精密廠）是××（物料應用制品）有限公司（注冊地香港）在深圳開辦的不具法人資格的三來一補企業(yè)。楊××人于2008年1月7日入職精密廠，職位是技工。雙方最后簽訂的一份勞動合同時間是2010年1月6為無固定期勞動合同。雙方約定楊某的工資為1334.58元/月。楊某月平均工資約是3300元。2010年8月2日精密品廠單方面作出解除勞動的書面通知。
案情分析：
【訴訟策略】 2010年8月11日，楊某委托蘇維律師作為其代理人，向龍崗勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁的申請。案號：深龍布勞仲案（2010）262號 蘇維律師認為： 1、精密廠依據其他用人單位的規(guī)章制度解除與楊某間勞動關系，必定不會得到仲裁庭及法院的支持，即，應認定精密廠屬違法解除勞動關系�！ �2、根據法律的規(guī)定，精密廠及××（物料應用制品）有限公司應連帶支付經濟賠償金為3300元/月×3個月×2倍=19800元。按《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十七的規(guī)定，追索賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議（當時深圳關內最低工資標準為1100元/月，1100元×12個月=13200元）仲裁裁決為終局裁決�？紤]到勞動案件程序比較多，為盡快拿到賠償款，蘇維律師征求楊某意見后，一致達成共識：在《勞動爭議仲裁書》中，楊某請求裁決精密廠及××（物料應用制品）有限公司應連帶支付因違法解除勞動關系的經濟補償金定為13000元�！ 局俨门e證及質證】 為證明楊××的主張，蘇維律師提交了以下證據： 1、雙方曾簽訂的三份勞動合同，證明雙方存在勞動關系；最后一份合同的期滿時間；雙方對工資的約定； 2、××國際實業(yè)（深圳）有限公司的工商資料，證明其是具有獨立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××。 3、精密廠向楊××發(fā)出的《解除勞動合同通知書》及標有“××國際實業(yè)（深圳）有限公司”字樣的《員工獎懲制度》，證明精密廠依據其他用人單位的規(guī)章制度解除與楊××間勞動關系�！ 【軓S為證明楊某多次嚴重違反公司規(guī)章制度，其依用人單位規(guī)章制度單方解除與楊某間勞動關系，有事實和法律根據。精密廠提交了以下證據： 1、勞動合同； 2、2009年1月22日向楊××發(fā)出的《警告信》； 3、《補充說明》，證明楊××于2009年1月21日擅自離開崗位及經過； 4、有楊××簽字的2009年5月5日《警告信》； 5、《考勤資料》證明楊××于4月份多次遲到； 6、2010年6月向楊××發(fā)出的《警告信》； 7、2010年6月《考勤資料》； 8、2010年8月2日《警告信》，證明楊××上班時未依規(guī)定穿勞保鞋； 9、《內部通告》，證明公司要求楊××按規(guī)定穿勞保鞋； 10、《檢查報告表》，證明對楊××所在的組別勞保用品檢查時對楊××警告，處停職一天； 11、《員工獎懲制度》，證明精密廠單方解除與楊××勞動關系具有法律依據； 12、《工資表》，證明楊××工資數(shù)額（為廠方其自行統(tǒng)計，上面無楊××簽字）； 13、《員工獎懲制度簽收單》證明2010年2月份楊××已簽字確認簽收到《員工獎懲制度》 蘇維律師對精密廠及××（物料應用制品）有限公司提交證據的質證意見如下： 1、被楊××主張楊××2009年1月21日上班時間私自離崗并出廠，此事真實性不認可。 2、被楊××主張楊××2010年4月遲到多達7次，此事真實性不認可。楊××確認于2010年5月5日，有簽收該月發(fā)出的《警告信》，但對其內容有異議�！ 。�1）打卡機與精密廠電腦接駁時會造成打卡機計時不準確�！ 。�2）精密廠對楊××發(fā)出《警告信》無法律上或用人單位規(guī)單制度上的依據。 楊××當時已經按《警告信》中的要求，向精密廠有關部門提出申訴�！ �3、精密廠主張楊××2010年6月遲到多達9次，此事真實性不認可。楊××亦未收到過該月的警告信�！ �4、精密廠主張2010年7月28日發(fā)出《關于勞保用品使用事宜》，2010年7月30日對楊××作出停職一天處理，2010年8月2日楊××仍不按規(guī)定穿勞保鞋，對楊××處《警告》，這些“事實”真實性不予認可�！ �5、楊××確認精密廠有給楊××看過《員工獎懲制度》，但楊××知曉的《員工獎懲制度》中并無諸如警告、嚴重警告等規(guī)定�！ 局俨棉q論】蘇維律師提出： 精密廠提交仲裁庭的不是精密廠自己的《員工獎懲制度》，而是××國際實業(yè)（深圳）有限公司的《員工獎懲制度》，試問，其他公司的《員工獎懲制度》怎么能作為處罰本單位員工的依據呢？ 從精密廠提交的《考勤資料》及工資表，我們也可以看出，楊××一個月的加班時數(shù)高達88小時，嚴重違反《勞動法》第四十一條每月加班時數(shù)不得超過三十六小時的規(guī)定�！ 睢痢林獣缘摹秵T工獎懲制度》的制定未經過民主程序�！ 睢痢翉奈匆娺^精密廠聲稱的《員工紀律處分制度》�！ ≡噯枺骸 ∫粋�從未向員工公示過的《員工紀律處分制度》怎么可以作為用人單位用工管理的依據呢？ 一個未經過民主程序制定且明顯違反《勞動法》的《員工獎懲制度》怎么可以作為用人單位用工管理的依據呢？ 6、《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位才可單方面解除勞動關系。退一步來說，就算精密廠主張的，楊××多次遲到幾分鐘是事實，這也并沒給精密廠造成什么大的損失或嚴重后果，精密廠并不能據此單方面解除勞動關系�！ ∫虼耍K維律師認為，精密廠對楊××發(fā)出《警告信》既無事實上，也無法律上甚至無用人單位規(guī)單制度上的依據�！ 局俨猛フJ定】 經審理后，仲裁庭認為：精密廠未能提供證據證明其與××國際實業(yè)（深圳）有限公司有何種法律上的關聯(lián)關系，對其關于××創(chuàng)發(fā)集團在香港登記注冊，與其是母子公司關系的主張不予采信。精密廠未能提交經過民主程序制定規(guī)章制度的相關證據，不能作為用人單位用工管理的依據。因此，××創(chuàng)發(fā)集團制定的規(guī)章制度并非合法有效，更不能約束精密廠員工。精密廠未能依合法有效的規(guī)章制度為依據解除與楊××間勞動關系，應視為用人單位違法解除勞動關系。
審判結果：
【仲裁裁決】 2010年10月18日，深圳市龍崗勞動爭議仲裁委員會作出深龍布勞仲案（2010）262號仲裁裁決，其內容如下： 第一被申請人（精密廠）支付違約解除勞動的賠償金13000元； 第二被申請人[××（物料應用制品）有限公司]對第一被申請人的給付義務承擔連帶責任。本裁決為終局裁決。
法律依據：
【后記】 仲裁裁決后效后，精密廠及××（物料應用制品）有限公司未及時履行其法定義務，蘇維律師代理楊××向龍崗區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行，執(zhí)行款早已到位。
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（二）黃××
來源：蘇維律師：日期：2013-01-03
案情介紹：
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（二）黃×× 案號：深龍布勞仲案（2010）454號 2011深龍法民一初字第1711號 2011深中法民六終字第4907號 【案情摘要】 ××精密制品廠（以下簡稱精密廠）是××（物料應用制品）有限公司（注冊地香港）在深圳開辦的不具法人資格的三來一補企業(yè)。黃××人于2007年10月30日 入職××精密制品廠，職位是技工。入職后，雙方共簽訂四份勞動合同 。最后簽訂的一份勞動合同時間是2010.8.31，為無固定期勞動合同。雙方約定黃某工作時間為標準工時制，工資為1430.28元/月。黃某工資結構為基本工資+加班工資，月平均工資約為3400元。2010年11月15日 ，精密廠單方面發(fā)出一份《解除勞動通知書》，單方違法解除勞動合同。
案情分析：
【訴訟策略】 2010年11月16日，黃某委托蘇維律師作為其訴訟代理人參與案件相關庭審活動，2010年11月17日向龍崗勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁的申請。案號:深龍布勞仲案（2010）454號�！ √K維律師認為： 1、精密廠依據其他用人單位的規(guī)章制度解除與黃某間勞動關系，必定不會得到仲裁庭及法院的支持，即，應認定精密廠屬違法解除勞動關系。類似情形，此前蘇維律師代理黃某同事楊××訴精密廠勞動糾紛案，業(yè)經深圳市龍崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會仲裁，并做出：深龍布勞仲案（2010）262號仲裁裁決書（以下簡稱262號裁決書），（注：該仲裁裁決書已經生效，并已申請深圳市龍崗區(qū)人民法院強制執(zhí)行），對此已作出法律上的認定。（見成功案例：三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（一）楊××）。因此，精密廠應支付黃某經濟賠償金25900元。 2、根據國務院《職工帶薪年休假條例》第三條規(guī)定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天。因此，精密廠應支付黃某2010年5天帶薪年假工資328.8元。 蘇維律師注： 2011年1月11日，深圳市龍崗勞動爭議仲裁委員會公開開庭審理本案時，基于其他原因考慮，黃某當庭撤回第二項的申請�！局俨门e證及質證】 為證明黃的主張，蘇維律師提交了以下證據： 1、《解除勞動合同通知書》，證明精密廠違法解除勞動合同�！ �2、最近簽訂的兩份《勞動合同》。包括：2007年10月30日簽訂的勞動合同，2010年8月31日簽訂的勞動合同。證明：又方存在勞動關系；最后一份勞動合同約定為無固定期勞動合同；黃某崗位�！ �3、《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》。來源于三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（一）楊××，262號仲裁中精密廠向勞動仲裁庭提交。證明：精密廠引用無營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動關系�！ �4、《××創(chuàng)發(fā)集團員工紀律處分制度》，來源及要證明的內容同證據3�！ �5、《××國際實業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》，證明：證據3、4上加蓋印章的××國際實業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動合同無法律根據。 6、《龍布勞仲案（2010）262號仲裁裁決書》，證明：深圳市龍山崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會對類似案件的裁定，且該裁定已經發(fā)生法律效力；同時證明證據3、4的真實性�！ �7、《深圳市龍崗區(qū)人民法院材料清單》，來源于262號裁決書生效后，由蘇維律師代理權利人楊某向龍崗區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行立案時由龍崗區(qū)人民法院出具。證明：262號裁決書已經生效，且業(yè)經人民法院強制執(zhí)行。 8、《銀行清單》，證明黃某的工資數(shù)額。 9、《工資條》，證明黃某的工資數(shù)額、工資結構�！ 【軓S為支持其主張，向勞動仲裁庭提交了以下證據： 1、《2009年11月警告信》，證明：黃某違反《員工獎懲制度》4.1.5； 2、《精密廠考勤資料》，證明黃某遲到、早退； 3、《2010年10月警告信》，證明 黃某擅自停工，違反《員工獎懲制度》4.2.3； 4、《精密廠白夜班工作交接表》，證明黃某擅自停工； 5、《2010年11月份警告信（1）》，證明黃某干擾部門經理正常生活，違反《員工獎罰制度》4.1.8，4.2.8； 6、《中國移動通話清單》，證明內容同5； 7、《2010年11月份警告信（2）》，證明黃某亂畫宣廠內的宣傳欄，違反《員工獎罰制度》4.2.6； 8、《監(jiān)控攝像光碟》，證明內容同7； 9、勞動合同，證明黃某違反《勞動合同》第九（五）2和第十三1； 10、員工獎懲制度，證明精密廠解除勞動合同的法律依據是該制度的4.3.35及2； 11、員工獎懲制度公示2，證明該的制度合法有效； 12、××國際實業(yè)（深圳）有限公司工會成立的批復，證明員工獎懲制度經民主程序制定 ； 13、員工獎懲制度培訓表簽名，證明黃某接受、知曉該制度； 對精密廠向仲裁庭提交的以上證據，蘇維律師提出了以下持證意見： 1、對有黃某簽名的《警告信》的真實性認可，但對要證明的內容不予認可。有黃某簽署日期為2009年12月10日的警告信，上有以下內容：“正常上班后15分鐘內到崗視為遲到，正常下班前15分鐘內離崗視為早退”恰好證明了精密廠對考勤是實際中是以該規(guī)定執(zhí)行的。蘇維律師認為，警告信是2009年做出，精密廠解除勞動合同的時間為2010年，精密廠不能翻舊賬，依據多年前員工的小錯誤，小暇疵去解除雙方勞動合同�！ �2、考勤資料，上有黃某簽名，對其真實性認可，對其證明的內容不認可。從該考勤可看到，黃某上下班打卡時間與公司規(guī)定前后誤差大多在一兩分鐘（有時提前，有時推后），完全在卡鐘誤差范圍內，如1所述，精密廠規(guī)定遲到、早退的時間應為15分鐘，因此，無論是按精密廠規(guī)定，還是依合理性，均不應認定黃某遲到及早退；該考勤表顯示，黃某于一個月內平時延時加班時間為60.5小時，假日加班時間為81.5小時，足以證明精密廠存在超負荷加班，嚴重違反《勞動法》第三十八條、第四十一條之規(guī)定（蘇維律師注：其內容為，用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。） 3、對于2010年10月警告信，對上面標注的黃某入職時間為2007年10月30日真實性認可，對其他內容，因無黃某簽名確認，蘇維律師認為該警告信為精密廠為應訴，事后制作，對其真實性不認可�！ �4、白夜班工作交接表，無黃某簽名，對其真實性不認可。另，從該交接表，無任何內容能體現(xiàn)精密廠要證明的內容-黃某擅自停工； 5、2010年11月（1）及（2）警告信，無黃某簽名，真實性不認可； 對中國移動通話清單，真實性不認可。首先，無法證明上面撥出的號碼為黃某使用；清單未能顯示被叫號碼；即使該號碼真為黃使用，清單因不能證明雙方通話內容，因此并不能證明黃某騷擾部門經理；該通話清單精密廠亦提到是通過中國移動公司內部關系取得，蘇維律師認為證據的采集侵犯個人隱私，程序不合法，根據法律的規(guī)定，不得做為證據采信。 7、勞動合同的真實性認可，對精密廠要證明的內容不予認可； 8、員工獎懲制度，其內容與我方提交的一致，對其真實性認可，對精密廠要證明的內容不予認可。蘇維律師認可，該證據恰好證明了，精密廠引用無營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動關系�！ �9、《員工獎征制度實施說明》，對其真實性不予認可，該制度從未公示，黃某從未看過該制度�！ �10、2009年3月9日精密廠宣傳欄照片，對該證據的真實性不予認可。該證據也無任何地方能證據黃某在上面亂寫亂畫； 11、××國際實業(yè)（深圳）有限公司工會成立的批復，真實性認可。但，恰好證明我方提交的證據4所主張的《××國際實業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》顯示，該××國際實業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動合同無法律根據。 12、員工獎罰制度簽收表，上有黃某簽名，對其真實性認可。但蘇維律師認為，該證據并不能證明黃某簽收的就是《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》，事實上也不是，黃某簽收的是精密廠自己制度的另一套員工獎征制度。試問，精密廠的員工怎么可能簽收其他用人單位的員工獎懲制度呢？ 【仲裁辯論】蘇維律師提出： 1、××國際實業(yè)（深圳）有限公司與精密廠無任何法律關系。精密廠據以解除與黃某間勞動合同的依據是××國際實業(yè)（深圳）有限公司制定的《員工獎懲制度》。試問，其他公司的《員工獎懲制度》怎么能作為處罰本單位員工的依據呢？且，精密公司無法證明，該《員工獎懲制度》在制定上經過民主程序，也無法證明該《員工獎懲制度》制定后已向黃某公示。因此，該《員工獎懲制度》當然地對黃某無法律上的約束力。應認定精密廠解除勞動合同違法。應按一年兩個月工資標準向黃某支付賠償金。 2、從精密廠提交的《考勤資料》及工資表，我們也可以看出，楊××一個月的加班時數(shù)高達88小時，嚴重違反《勞動法》第四十一條每月加班時數(shù)不得超過三十六小時的規(guī)定。精密廠的工時制嚴重損害勞動者的身體健康，黃某作為其員工，完全可以拒絕精密廠要求超負荷加班的要求。當然地，不應認定為黃某缺勤。同時，蘇維律師請求仲裁庭將精密廠該違法行為移交勞動監(jiān)察部門，對精密廠的違法行為作出懲戒，并予以糾正�！ 局俨猛フJ定】 【訴訟策略】 2010年11月16日，黃某委托蘇維律師【電話13528787811】作為其訴訟代理人參與案件相關庭審活動，2010年11月17日向龍崗勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁的申請。案號:深龍布勞仲案（2010）454號�！ √K維律師認為： 1、精密廠依據其他用人單位的規(guī)章制度解除與黃某間勞動關系，必定不會得到仲裁庭及法院的支持，即，應認定精密廠屬違法解除勞動關系。類似情形，此前蘇維律師代理黃某同事楊××訴精密廠勞動糾紛案，業(yè)經深圳市龍崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會仲裁，并做出：深龍布勞仲案（2010）262號仲裁裁決書（以下簡稱262號裁決書），（注：該仲裁裁決書已經生效，并已申請深圳市龍崗區(qū)人民法院強制執(zhí)行），對此已作出法律上的認定。（見成功案例：三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（一）楊××）。因此，精密廠應支付黃某經濟賠償金25900元。 2、根據國務院《職工帶薪年休假條例》第三條規(guī)定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天。因此，精密廠應支付黃某2010年5天帶薪年假工資328.8元。 蘇維律師注： 2011年1月11日，深圳市龍崗勞動爭議仲裁委員會公開開庭審理本案時，基于其他原因考慮，黃某當庭撤回第二項的申請�！局俨门e證及質證】 為證明黃的主張，蘇維律師提交了以下證據： 1、《解除勞動合同通知書》，證明精密廠違法解除勞動合同�！ �2、最近簽訂的兩份《勞動合同》。包括：2007年10月30日簽訂的勞動合同，2010年8月31日簽訂的勞動合同。證明：又方存在勞動關系；最后一份勞動合同約定為無固定期勞動合同；黃某崗位�！ �3、《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》。來源于三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（一）楊××，262號仲裁中精密廠向勞動仲裁庭提交。證明：精密廠引用無營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動關系。 4、《××創(chuàng)發(fā)集團員工紀律處分制度》，來源及要證明的內容同證據3�！ �5、《××國際實業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》，證明：證據3、4上加蓋印章的××國際實業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動合同無法律根據。 6、《龍布勞仲案（2010）262號仲裁裁決書》，證明：深圳市龍山崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會對類似案件的裁定，且該裁定已經發(fā)生法律效力；同時證明證據3、4的真實性�！ �7、《深圳市龍崗區(qū)人民法院材料清單》，來源于262號裁決書生效后，由蘇維律師代理權利人楊某向龍崗區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行立案時由龍崗區(qū)人民法院出具。證明：262號裁決書已經生效，且業(yè)經人民法院強制執(zhí)行�！ �8、《銀行清單》，證明黃某的工資數(shù)額�！ �9、《工資條》，證明黃某的工資數(shù)額、工資結構�！ 【軓S為支持其主張，向勞動仲裁庭提交了以下證據： 1、《2009年11月警告信》，證明：黃某違反《員工獎懲制度》4.1.5； 2、《精密廠考勤資料》，證明黃某遲到、早退； 3、《2010年10月警告信》，證明 黃某擅自停工，違反《員工獎懲制度》4.2.3； 4、《精密廠白夜班工作交接表》，證明黃某擅自停工； 5、《2010年11月份警告信（1）》，證明黃某干擾部門經理正常生活，違反《員工獎罰制度》4.1.8，4.2.8； 6、《中國移動通話清單》，證明內容同5； 7、《2010年11月份警告信（2）》，證明黃某亂畫宣廠內的宣傳欄，違反《員工獎罰制度》4.2.6； 8、《監(jiān)控攝像光碟》，證明內容同7； 9、勞動合同，證明黃某違反《勞動合同》第九（五）2和第十三1； 10、員工獎懲制度，證明精密廠解除勞動合同的法律依據是該制度的4.3.35及2； 11、員工獎懲制度公示2，證明該的制度合法有效； 12、××國際實業(yè)（深圳）有限公司工會成立的批復，證明員工獎懲制度經民主程序制定 ； 13、員工獎懲制度培訓表簽名，證明黃某接受、知曉該制度； 對精密廠向仲裁庭提交的以上證據，蘇維律師【電話13528787811】提出了以下持證意見： 1、對有黃某簽名的《警告信》的真實性認可，但對要證明的內容不予認可。有黃某簽署日期為2009年12月10日的警告信，上有以下內容：“正常上班后15分鐘內到崗視為遲到，正常下班前15分鐘內離崗視為早退”恰好證明了精密廠對考勤是實際中是以該規(guī)定執(zhí)行的。蘇維律師認為，警告信是2009年做出，精密廠解除勞動合同的時間為2010年，精密廠不能翻舊賬，依據多年前員工的小錯誤，小暇疵去解除雙方勞動合同。 2、考勤資料，上有黃某簽名，對其真實性認可，對其證明的內容不認可。從該考勤可看到，黃某上下班打卡時間與公司規(guī)定前后誤差大多在一兩分鐘（有時提前，有時推后），完全在卡鐘誤差范圍內，如1所述，精密廠規(guī)定遲到、早退的時間應為15分鐘，因此，無論是按精密廠規(guī)定，還是依合理性，均不應認定黃某遲到及早退；該考勤表顯示，黃某于一個月內平時延時加班時間為60.5小時，假日加班時間為81.5小時，足以證明精密廠存在超負荷加班，嚴重違反《勞動法》第三十八條、第四十一條之規(guī)定（蘇維律師注：其內容為，用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。） 3、對于2010年10月警告信，對上面標注的黃某入職時間為2007年10月30日真實性認可，對其他內容，因無黃某簽名確認，蘇維律師認為該警告信為精密廠為應訴，事后制作，對其真實性不認可�！ �4、白夜班工作交接表，無黃某簽名，對其真實性不認可。另，從該交接表，無任何內容能體現(xiàn)精密廠要證明的內容-黃某擅自停工； 5、2010年11月（1）及（2）警告信，無黃某簽名，真實性不認可； 對中國移動通話清單，真實性不認可。首先，無法證明上面撥出的號碼為黃某使用；清單未能顯示被叫號碼；即使該號碼真為黃使用，清單因不能證明雙方通話內容，因此并不能證明黃某騷擾部門經理；該通話清單精密廠亦提到是通過中國移動公司內部關系取得，蘇維律師認為證據的采集侵犯個人隱私，程序不合法，根據法律的規(guī)定，不得做為證據采信�！ �7、勞動合同的真實性認可，對精密廠要證明的內容不予認可； 8、員工獎懲制度，其內容與我方提交的一致，對其真實性認可，對精密廠要證明的內容不予認可。蘇維律師認可，該證據恰好證明了，精密廠引用無營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動關系。 9、《員工獎征制度實施說明》，對其真實性不予認可，該制度從未公示，黃某從未看過該制度。 10、2009年3月9日精密廠宣傳欄照片，對該證據的真實性不予認可。該證據也無任何地方能證據黃某在上面亂寫亂畫； 11、××國際實業(yè)（深圳）有限公司工會成立的批復，真實性認可。但，恰好證明我方提交的證據4所主張的《××國際實業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》顯示，該××國際實業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動合同無法律根據。 12、員工獎罰制度簽收表，上有黃某簽名，對其真實性認可。但蘇維律師認為，該證據并不能證明黃某簽收的就是《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》，事實上也不是，黃某簽收的是精密廠自己制度的另一套員工獎征制度。試問，精密廠的員工怎么可能簽收其他用人單位的員工獎懲制度呢？ 【仲裁辯論】蘇維律師【電話13528787811】提出： 1、××國際實業(yè)（深圳）有限公司與精密廠無任何法律關系。精密廠據以解除與黃某間勞動合同的依據是××國際實業(yè)（深圳）有限公司制定的《員工獎懲制度》。試問，其他公司的《員工獎懲制度》怎么能作為處罰本單位員工的依據呢？且，精密公司無法證明，該《員工獎懲制度》在制定上經過民主程序，也無法證明該《員工獎懲制度》制定后已向黃某公示。因此，該《員工獎懲制度》當然地對黃某無法律上的約束力。應認定精密廠解除勞動合同違法。應按一年兩個月工資標準向黃某支付賠償金�！ �2、從精密廠提交的《考勤資料》及工資表，我們也可以看出，楊××一個月的加班時數(shù)高達88小時，嚴重違反《勞動法》第四十一條每月加班時數(shù)不得超過三十六小時的規(guī)定。精密廠的工時制嚴重損害勞動者的身體健康，黃某作為其員工，完全可以拒絕精密廠要求超負荷加班的要求。當然地，不應認定為黃某缺勤。同時，蘇維律師請求仲裁庭將精密廠該違法行為移交勞動監(jiān)察部門，對精密廠的違法行為作出懲戒，并予以糾正�！ 局俨猛フJ定】 2011年1月11日下午2時30分，經龍崗區(qū)勞動爭議仲裁庭布吉庭開庭審理后，仲裁庭認為：××精密制品廠未能提供證據證明其與××國際實業(yè)（深圳）有限公司有何種法律上的關聯(lián)關系，對其關于××創(chuàng)發(fā)集團在香港登記注冊，與其是母子公司關系的主張不予采信�！ 痢辆苤破窂S未能提交經過民主程序制定規(guī)章制度的相關證據，不能作為用人單位用工管理的依據。因此，××創(chuàng)發(fā)集團制定的規(guī)章制度并非合法有效，更不能約束××精密制品廠員工。 ××精密制品廠未能依合法有效的規(guī)章制度為依據解除與黃××間勞動關系，應視為用人單位違法解除勞動關系。
審判結果：
【仲裁裁決】 2011年2月12日，深圳市龍崗勞動爭議仲裁委員會作出深龍布勞仲案（2010）454號仲裁裁決，其內容如下： 第一被申請人（××精密制品廠）支付違約解除勞動的賠償金23800元； 第二被申請人[××（物料應用制品）有限公司]對第一被申請人的給付義務承擔連帶責任。本裁決為非終局裁決�！ 疽粚彿ㄔ簩κ聦嵳J定及法律適用】 深龍布勞仲案（2010）454號仲裁裁決作出后，黃某未向龍崗區(qū)人民法院提起訴訟，××精密制品廠及××（物料應用制品）有限公司不服該裁決，向深圳市龍崗區(qū)人民法院提起了訴訟，案號：2011深龍法民一初字第1711號�！ �2011年5月6日上午9時30分，龍崗區(qū)人民法院依法公開開庭審理此案�！ ↓垗弲^(qū)人民法院認為： 精密廠訴稱，××創(chuàng)發(fā)集團與其是母子關系 ，與××國際實業(yè)（深圳）有限公司是關聯(lián)公司，但均未能提交證據予以證明，對此法院不予采信�！ 【軓S提交的××國際實業(yè)（深圳）有限公司工會委員會制定的《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》雖未經民主程序制定，但該制度未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理情形，且從精密廠提產鐵證據可以看出該制度對黃某有進行過告知，被告黃某也未提出異議，可以作為用人單位用工管理的依據。被告黃某辯稱，其簽收的《員工獎懲制度》非《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》，但卻未提交證據予以佐證，本院不予采信。 對于精密廠所稱的，黃某一個月內多次違紀行為，因精密廠無法提交確實有效的證據予以證明，本案不予采信。故，精密廠要求與黃某解除勞動合同無事實和法律依據�！ 疽粚徟袥Q】 2011年6月1日，深圳市龍崗區(qū)人民法院對 2011深龍法民一初字第1711號勞動糾紛案做出一審判決，如下： 一、原告精密廠應于本判決生效之日起5日同向被告黃某支付違法解除勞動合同的賠償金23800元；二、原告××（物料應用制品）有限公司對原告精密廠的給付義務承擔連帶責任。 【二審上訴】 2011深龍法民一初字第1711號勞動糾紛案一審民事判決書作出后，精密廠不服該判決，于2011年9月26日向深圳市中級人民法院提起上訴。案號： 2011深中法民六終字第4907號 。 2011年9月27日，蘇維律師【電話13528787811】代理黃某亦不服2011深龍法民一初字第1711號一審判決，也向深圳市中級人民法院提起上訴。在上訴狀中，黃某上訴請求及事實與理由如下： 上訴請求： 糾正一審判決書中關于：“從原告【指精密廠及××（物料應用制品）有限公司】提交的證據可以看出，該制度（指《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》）雖未經民主程序制定，但該制度未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理情形，且從精密廠提產鐵證據可以看出該制度對黃某有進行過告知，被告黃某也未提出異議”事實的認定�！ �2、維持一審原判。 3、所有訴訟費用由兩被上訴人承擔�！ ∈聦嵟c理由： 原審認定事實錯誤�！ ≡瓕徴J為：“從原告【指精密廠及××（物料應用制品）有限公司】提交的證據可以看出，《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》雖未經民主程序制定，但該制度未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理情形，且從精密廠提交的證據可以看出該制度對黃某有進行過告知，被告黃某也未提出異議，可以作為用人單位用工管理的依據。被告黃某辯稱，其簽收的《員工獎懲制度》非《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》，但卻未提交證據予以佐證，本院不予采信”認定事實錯誤。（見判決書第3頁第17-21行）�！ 纳显V人黃某提交法庭的證據-《××國際實業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》，法庭已經查明，該××國際實業(yè)（深圳）有限公司與兩被上訴人無任何法律上的關系。（見判決書第3頁第4-6行）。黃某是精密廠員工，而兩被上訴人提交的規(guī)章制度卻蓋有××國際實業(yè)（深圳）有限公司印章，黃某怎么可能簽收其他公司的規(guī)章制度？一審的認定顯然沒有任何事實根據，這種認定甚至與基本常理都是相悖的�！ �2、黃某簽收的規(guī)章制度是不是兩被上訴人提交的《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》，舉證責任應在用人單位，而不是黃某。一審舉證責任分配錯誤，從而導致事實認定的錯誤�！ �3、雖然黃某在仲裁及一審時也有提交《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》作為證據，主張兩被上訴人違法解除勞動合同，但黃某在一審時已向法庭對《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》作出了說明。即，另案（指262號案）楊某與兩被上訴人勞動爭議時，被上訴人向勞動仲裁庭提交。因此，黃某提交該制度，并不代表黃某簽收的規(guī)章制度就是《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》。兩被上訴人也從未公示過該《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》�！ 《�、原審適用法律錯誤�！ ≡瓕徴J為：“原告（指兩被上訴人）提交的××國際實業(yè)（深圳）有限公司工會制定的《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》雖未經民主程序制定，但該制度未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理情形，且從精密廠提交的證據可以看出該制度對黃某有進行過告知，被告黃某也未提出異議，可以作為用人單位用工管理的依據。�！保ㄅ袥Q書第3頁第14-19行）適用地方司法性文件錯誤，是對《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第78條的誤讀�！ ∩显V人特別要強調的是：用人單位據以處理員工的規(guī)章制度無論是《勞動合同法》實施之前或之后制定，無論制定上有沒經過民主程序，無論其內容是否有公示，但毫無疑問的是，都要滿足一個最基本前提，那就是：規(guī)章制度必須是用人單位自己的規(guī)章制度。其他用人單位的規(guī)章制度無論制定得多么完善，多么合法，多么合理，對本用人單位的員工均不具約束力�！ 径䦟徑Y案】 在二審審理過程中，在法庭主持下，雙方于2011年11月29日達成調解協(xié)議。內容為：由精密廠及××（物料應用制品）有限公司于2011年12月6日前一次性支付人民幣2萬元，否由黃某有權按一審判決的金額（指23800元）直接申請強制執(zhí)行；雙方就本勞動糾紛案不再向對方主張任何權利。
法律依據：
【蘇維律師辦案隨筆】 1、如前述，用人單位應規(guī)范自己規(guī)章制度，積極防范、規(guī)避用工法律風險。有些用人單位為貪圖一時方便，不根據本單位生產及管理特點，直接援引、使用其他用人單位的規(guī)章制度（甚至連規(guī)章制度上公司名稱都不做更換），此種做法實不足取。本案中，精密廠就是這種情況。亦正因此，出現(xiàn)了蘇維律師三訴精密廠。第三個案例見：三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（三）何××，案號：深龍布勞仲案（2011）162號�！ �2、關于本案2011深龍法民一初字第1711號一審判決，雖然判決內容亦支持了黃某的訴訟請求，判決精密公司應支付賠償金23800元，但其判決依據與深龍布勞仲案（2010）454號仲裁裁決是不同的。蘇維律師【電話13528787811】之所以建議黃某之所以提起上訴，請求二審法院糾正一審事實認定的原因有三：1、基于精密廠已經上訴，該一審判決已經不可能生效；2、萬一二審法院對黃某確實存在嚴重違反該制度再作事實上認定，必將作出駁回黃某所有訴訟請求的二審終審判決（即，黃某全面敗訴）；3、該2011深龍法民一初字第1711號判決對該事實的認定，極可能關系到三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（三）何××，案號：深龍布勞仲案（2011）162號的判決。如果黃案與精密廠間的判決認定《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》合法有效，對精密廠員工具有約束力，則對第三個案是非常不利的，因此，必須予糾正�！ �
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（三）何××
來源：蘇維律師：日期：2013-01-03
案情介紹：
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（三）何×× 案號：深龍布勞仲案（2011）162號 2011深龍法勞初字第3825號 【案情摘要】 ××精密制品廠（以下簡稱精密廠）是××（物料應用制品）有限公司（注冊地香港）在深圳開辦的不具法人資格的三來一補企業(yè)。何××人于2006年7月5日 入職××精密制品廠，職位是高級技工。入職后，最后簽訂的一份勞動合同時間是2010年3月25日，為無固定期勞動合同。雙方約定黃某工作時間為標準工時制，工資為1980.12元/月。黃某工資結構為基本工資+加班工資，月平均工資約為5000元。2011年5月23日 ，精密廠單方面發(fā)出一份《解除勞動通知書》，單方違法解除勞動合同。
案情分析：
【訴訟策略】 2011年5月24日，何某委托蘇維律師作為其訴訟代理人參與案件相關庭審活動，2011年5月26日向龍崗勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁的申請。案號:深龍布勞仲案（2011）162號（以下簡稱162號）。 蘇維律師認為： 精密廠依據其他用人單位的規(guī)章制度解除何某某間勞動關系，必定不會得到仲裁庭及法院的支持，即，應認定精密廠屬違法解除勞動關系。類似情形，此前蘇維律師已代理何某同事楊××、黃××訴精密廠勞動糾紛案，案號分別為：深龍布勞仲案（2010）262號及深龍布勞仲案（2010）454號。（具體見成功案例：三訴深圳市龍崗區(qū)布吉精密廠勞動糾紛案之（一）楊××及三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（二）黃××）【仲裁舉證及質證】 為證明何某的主張，蘇維律師提交了以下證據： 1、《解除勞動合同通知書》，證明精密廠違法解除勞動合同�！ �2、最近簽訂的《勞動合同》，證明：又方存在勞動關系；最后一份勞動合同約定為無固定期勞動合同；何某崗位。 3、《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》。來源于三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動糾紛案之（一）楊××，262號仲裁中精密廠向勞動仲裁庭提交。證明：精密廠引用無營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動關系�！ �4、《××創(chuàng)發(fā)集團員工紀律處分制度》，來源及要證明的內容同證據3�！ �5、《××國際實業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》，證明：證據3、4上加蓋印章的××國際實業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動合同無法律根據。 6、《龍布勞仲案（2010）262號仲裁裁決書》，證明：深圳市龍山崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會對類似案件的裁定，且該裁定已經發(fā)生法律效力；同時證明證據3、4的真實性�！ �7、《深圳市龍崗區(qū)人民法院材料清單》，來源于262號裁決書生效后，由蘇維律師代理權利人楊某向龍崗區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行立案時由龍崗區(qū)人民法院出具。證明：262號裁決書已經生效，且業(yè)經人民法院強制執(zhí)行。 精密廠為支持其主張，向勞動仲裁庭提交了以下證據： 1、勞動合同，證明何某違反《勞動合同》； 2、《2009年1月22日警告信》，證明何某違反《員工獎懲制度》3.1.2、3.2.21； 3、《2010年9月4日警告信》，證明何某擅自離崗，違反《員工獎懲制度》4.1.6、4.1.7、4.2.28； 4、《2011年5月13日警告信》，證明何某擅自離崗，違反《員工獎懲制度》4.1.7、4.2.28； 5、2011年廠方出具的書面《解除勞動合同通知書》； 6、2009年1月《精密廠考勤資料》，證明何某遲到、早退； 無何某簽名的2010年6月至2011年5月《工資表》； 8、員工獎懲制度，證明精密廠解除勞動合同的法律依據； 9、員工獎懲制度培訓簽收表，證明何某接受、知曉該制度； 10、光盤，證明何某違反規(guī)章制度的事實。 對精密廠向仲裁庭提交的以上證據，蘇維律師提出了以下持證意見： 對有何某簽名的《警告信》的真實性認可，但對要證明的內容不予認可。蘇維律師認為，警告信是2009年做出，精密廠解除勞動合同的時間為2011年，精密廠不能翻舊賬，依據多年前員工的小錯誤，小暇疵去解除雙方勞動合同。對未有何某簽名的警告信的真實性不予認可，這些證據為精密廠為應訴所做的偽證。 2、考勤資料，上有何某簽名，對其真實性認可，對其證明的內容不認可。從該考勤可看到，何某上下班打卡時間與公司規(guī)定前后誤差大多在一兩分鐘（有時提前，有時推后），完全在卡鐘誤差范圍內。因此，無論是按精密廠規(guī)定，還是依合理性，均不應認定黃某遲到及早退；該2009年1月考勤表顯示，何某于一個月內平時延時加班時間為54小時，假日加班時間為94小時，合計加班時間為148小時，足以證明精密廠存在超負荷加班，嚴重違反《勞動法》第三十八條、第四十一條之規(guī)定（蘇維律師注：其內容為，用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。） 3、對無何某簽名確認的工資表真實性不認可，蘇維律師認為該證據是為精密廠為應訴，事后制作，是偽證。何某工資數(shù)額應以何某主張為準�！ �4、勞動合同的真實性認可，對精密廠要證明的內容不予認可； 5、員工獎懲制度，其內容與我方提交的一致，對其真實性認可，對精密廠要證明的內容不予認可。蘇維律師認可，該證據恰好證明了，精密廠引用無營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團的規(guī)章制度解除與何某間的勞動關系。 9、員工獎罰制度簽收表，上有何某簽名，對其真實性認可。但蘇維律師認為，該證據并不能證明何某簽收的就是《××創(chuàng)發(fā)員工獎懲制度》，事實上也不是，何某簽收的是精密廠自己制度的另一套員工獎征制度。試問，精密廠的員工怎么可能簽收其他用人單位的員工獎懲制度呢？ 10、光盤并不清晰，不能清楚顯示何某圖像，亦不能證明拍攝場及時間。因此，對其真實性不予認可。 【仲裁辯論】蘇維律師提出： 1、××國際實業(yè)（深圳）有限公司與精密廠無任何法律關系。精密廠據以解除與何某間勞動合同的依據是××國際實業(yè)（深圳）有限公司制定的《員工獎懲制度》。試問，其他公司的《員工獎懲制度》怎么能作為處罰本單位員工的依據呢？且，精密公司無法證明，該《員工獎懲制度》在制定上經過民主程序，也無法證明該《員工獎懲制度》制定后已向何某公示。因此，該《員工獎懲制度》當然地對何某無法律上的約束力。應認定精密廠解除勞動合同違法。應按一年兩個月工資標準向何某支付賠償金。 2、從精密廠提交的《考勤資料》，我們也可以看出，何某一個月的加班時數(shù)高達148小時，嚴重違反《勞動法》第四十一條每月加班時數(shù)不得超過三十六小時的規(guī)定。精密廠的工時制嚴重損害勞動者的身體健康，何某作為其員工，完全可以拒絕精密廠要求超負荷加班的要求。當然地，不應認定為黃某缺勤。同時，蘇維律師請求仲裁庭將精密廠該違法行為移交勞動監(jiān)察部門，對精密廠的違法行為作出懲戒，并予以糾正�！ 局俨猛フJ定】 2011年7月2晶下午3時30分，經龍崗區(qū)勞動爭議仲裁庭布吉庭開庭審理后，仲裁庭認為： 采信精密廠提交的，無何某簽名的工資表，并據此算出何某月平均工資為4749.47元； ××創(chuàng)發(fā)集團既無營業(yè)執(zhí)照，又無法人資格，制定的規(guī)章制度并非合法有效，依據該規(guī)章制度對勞動者作出的處理決定也并非合法有效，更不能約束精密廠的員工；且精密廠未能提供證據證明其是該集團下屬單位。故，精密廠未能以合法有效的規(guī)章制度為依據解除與何某間勞動合同情形下辭退何某，應視為用人單位違法 解除勞動合同情形，應支付何某賠償金。賠償金的計算基數(shù)為月平均工資4729.47元，對于何某主張月平均工資5000元，超出部份不予支持。
審判結果：
【仲裁裁決】 2011年9月2日，深圳市龍崗勞動爭議仲裁委員會作出深龍布勞仲案（2011）162號仲裁裁決，其內容如下： 第一被申請人（××精密制品廠）支付違約解除勞動的賠償金47494.7元（4749.47元×5個月×2倍）； 第二被申請人[××（物料應用制品）有限公司]對第一被申請人的給付義務承擔連帶責任。本裁決為非終局裁決�！ 疽粚彿ㄔ撼绦颉俊 ∩铨埐紕谥侔福�2011）162號仲裁裁決作出后，何某未提向龍崗區(qū)人民法院起訴�！痢辆苤破窂S及××（物料應用制品）有限公司不服該裁決，于2011年9月14日向深圳市龍崗區(qū)人民法院提起了訴訟，案號：2011深龍法勞初字第3825號。
法律依據：
【后記】 在一審法院審理過程中，蘇維律師代理何某出庭應訴，在法庭主持下，雙方達成調解，內容為：××精密制品廠及××（物料應用制品）有限公司同意向黃某支付4萬元。雙方間勞動糾紛得以解決。
黃××訴深圳市××飲水設備有限公司勞動糾紛案
來源：蘇維律師：日期：2013-01-01
案情介紹：
黃××訴深圳市××飲水設備有限公司勞動糾紛案 案號：深寶勞仲大浪庭案字（2010）858號 2011深中法民六初字第158號 2011深寶法民勞初字第564號 2011深中法民六終字第3055號 【案情摘要】 黃××于2006年4月20日入職深圳市××飲水設備有限公司（以下簡稱飲水設備公司），從工商登記資料顯示，飲水設備公司成立于2007年5月8日，其前身為深圳市××節(jié)能設備有限公司（以下簡稱節(jié)能設備公司），2008年8月20日節(jié)能設備公司更名為飲水設備有限公司。黃某入職后崗位為安裝、維修水機，同時兼職司機。雙方共簽訂過兩份勞動合同。第一份勞動合同為2008年1月15日簽訂，期滿時間為2009年1月14日。在合同中，雙方約定，每日工作7小時，每周不超過40小時。工資為750元/月+補貼+獎金。第二份勞動合同為2010年3月1日簽訂，期滿時間為2011年2月29日（注：雖2月無29日，但合同表面上寫的就是2月29日），工資為基本底薪900元/月，正常周六加班資金為300元/月，技術補貼200元/月，補助200元/月。黃某主張，入職以來，平時每天工作8.5小時至10.5小時，每個周六都在加班，而飲水設備公司卻未按勞動法相關規(guī)定支付加班工資。同時，飲水設備公司未按約定發(fā)放技術補貼，不與其簽訂書面勞動合同。2010年9月8日，黃某通過咨詢蘇維律師后，決定委托蘇維律師作為其代理人，申請仲裁，提起訴訟維護其合法權益。在蘇維律師指導下，2010年9月14日，黃某通過EMS快件向飲水設備有限公司發(fā)出書面通知，單方解除勞動關系。2010年9月17日，黃某向深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會大浪仲裁庭提起勞動仲裁申請，2010年9月19日，寶案區(qū)勞動爭議仲裁委員會受理本案，案號：深寶勞仲大浪庭案字（2010）858號�！ � 在仲裁請求中，黃某請求裁判飲水設備公司支付： 1、2009年2月15日至2010年1月14日未簽訂勞動合同的雙倍工資2400元/月×11個月=26400元 2、經濟補償金2400元/月×4.5個月=10800元 3、2008.9.14-2010.6.30期間 周一至周五加班工資900元/月÷21.75天÷8小時×（52周/年×2年一6周）×5天/周×1.5小時/天×1.5倍=5981.9元。 周六加班工資900元/月÷21.75天÷8小時×52周/年×2年×1天/周×9.5小時/天×2倍=10220.7元 2010.7.1—2010.9.14期間（共6周） 周一至周五加班工資1100元/月÷21.75天÷8小時×6周×5天/周×1.5小時×1.5倍=426.7元�！ ≈芰影喙べY1100元/月÷21.75天÷8小時×6周×1天/周×9.5小時×2倍=720.7元 3、支付支付2008.9.14-2010.9.14補貼200元/月×12個月=2400元。 4、2010年8月及9月份工資2600元和1300元�！ ∫陨虾嫌嫞�63250元�！ 樽C明黃某主張，蘇維律師向深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會提交了以下證據： 1、《勞動合同》 2、《黃某工作證》，上有飲水設備公司印章。編號為20100306. 飲水設備公司工商資料證明內容，公司2009年6月1日變更事項。該公司于2009年6月1日變更名稱�！ �3、黃某居暫住證證明內容：。公司變更名稱前地址龍觀西路46號與黃某暫住證地址辦鵲山村46號是同一地址�！ �4、節(jié)能飲水機保養(yǎng)合同，證明內容：此合同供業(yè)務員與客戶簽訂使用，黃某持有該證據，證明公司在以深圳市××節(jié)能設備有限公司名義經營業(yè)時黃某就已經是其員工�！ �5、獎狀，證明內容：飲水設備公司賣的就是碧麗公司產品，2007年元月飲水設備公司以碧麗公司名義向黃某頒發(fā)獎狀�！ �6、黃某名片。證明內容-公司現(xiàn)在的辦公地址為南宇工業(yè)園。 7、兩份飲水設備公司飲水機產品手冊（節(jié)錄）公司賣的就是碧麗公司產品，與2007年元月獎狀為碧麗公司向黃某發(fā)放相對應；公司變更前地址為龍觀西路46號；公司實際營業(yè)時間為2003年；公司現(xiàn)在的辦公地址為南宇工業(yè)園，與黃某名片對應。 8、2010年9月14日EMS快遞詳情單、郵局出具的寄件收費發(fā)票及EMS快遞跟蹤查詢結果，證明內容：黃某以飲水設備公司克扣工資為由向飲水設備有公司寄出快件，單方解除勞動合同�！ 锻ㄖ�，內容為飲水設備有限公司克扣黃某工資，黃某即日起單方解除勞動合同，該通知通過以上EMS快件寄給飲水設備有限公司�！ ★嬎O備有限公司委托了廣東鵬鼎律師事務所曾×律師作為其代理人，參加庭審。為證明其主張，飲水設備有限公司提交了以下證據： 1、黃某工作證�！ �2、2008年12月、2009年1月工資表，上有黃某簽名確認。2010年3月至2010年9月工資表，上均無員工簽名�！ �3、2008年9月、10月及11月《工資條》，上有黃某簽字確認�！ �4、浦發(fā)銀行深圳分行轉賬證明，證明已向黃某支付工資數(shù)額。
案情分析：
【案情分析】 蘇維律師分析案情及雙方提交的證據后認為： 對于飲水設備公司提交的2010年3月至2010年9月工資表，上均無黃某簽名，我方對其真實性不予認可。根據《深圳市員工工資支付條例》第十五條規(guī)定，用人單位支付工資應當制作工資支付表。工資支付表至少應當保存兩年。飲水設備公司應承擔舉證不能的不利后果。況且，即使2010年3月至2010年9月工資表最終被仲裁庭采信，根據該表顯示，在2010年7月深圳市政府最低工資調高為1100元后，飲水設備有限于2010年7月至10月期間，仍按基本工資900元標準向黃某支付，亦足以認定克扣工資事實的存在�！ 「鶕悬S某簽名確認的2008年12月、2009年1月工資表顯示，黃某的工資結構為：基本工資+飲水機提成+熱泵提成+話費+全勤獎+補助+加班費，同時扣除項包括：缺勤、保險。以上足可證明，飲水設備公司存在嚴格考勤制度，且存在大量加班事實。另，該二月工資表均依勞動合同的約定，未向黃某支付技術補貼200元/月，足以證明飲水設備公司確存在克扣工資事實�！局俨瞄_庭】 2010年12月7日，下午2時30分，深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員大浪勞動庭公開開庭審理了此案�！ 局俨猛κ聦嵉恼J定和法律適用】 深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員大浪勞動庭查明： 黃某主張入職時間為2006年4月20日，而非工作證上因飲水設備公司筆誤所寫的2005年6月6日。 飲水設備公司則主張，黃某兩次入職飲水設備公司，其入職時間分別為2008年1月15晶簽訂第一份勞動合同之日和2010年3月1日簽訂勞動合同之日，但未能提交入職登記表等招用記錄來證實其主張。飲水設備公司于2007年5月8日成立，前身為節(jié)能設備公司，2008年8月20日節(jié)能設備公司更名為飲水設備有限公司。因此，勞動爭議仲裁委員會認定用人單位的注冊之日，即2007年5月8日為黃某入職時間，并認定黃某沒有在2010年3月1日再次入職的情形。 黃某的崗位為安裝、維修水機兼司機。 雙方于2008年1月15日簽訂一份期限為2008年1月15日2009年1月14日的勞動合同。2010年3月1日簽訂一份期限為2010年3月1日到2011年2月29日的勞動合同。 飲水設備公司向仲裁庭提交的有黃某簽名確認的2008年12月、2009年1月工資表，黃某對該工資表的真實情不予認可，但不愿意做筆跡鑒定，也無反證，因此采信該工資表�！ �2010年3月1日簽訂的勞動合同約定黃某的工資結構中包含“技術補貼200元/月”這一款項，而在2010年3月至2010年9月工資表顯示，被申請人每月都已支付了該款項�！ ↑S某主張飲水設備公司未支付2010年8月份工資2600元和2010年9月份工資1300元，飲水設備公司庭審時稱已通過銀行轉賬支付了2057元和427.6元，黃某對銀行轉賬數(shù)額予以認可，但認為飲水設備公司仍未足額支付。由于飲水設備公司未能提交黃某2010年8月及9月考勤記錄，屬于舉證不能，因此應承擔舉證不能的不利后果，仲裁庭采信黃某的主張，經核算，飲水設備公司應支付黃某2010年8月及9月份工資差額1415.4元。（2600元+1300元-2057元-427.6元）�！ ↑S某于2010年9月19日向寶案區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。 本案中，飲水設備公司違反相關法律規(guī)定未與黃某簽訂書面勞動合同，且又不能提交證據證明雙方未簽訂勞動合同的原因在于勞動者本人，故應承擔支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資法律后果。黃某請求期間的工資標準為2400元/月，飲水設備公司應支付2009年9月19日至2010年1月14日期間未簽訂勞動合同一倍工資差額給黃某。即2400元/月×3個月+2400元/月÷21.75天/月×19天=9296.55元。 黃某請求2008年9月14晶至2008年9月18日加班工資的仲裁請求已經過仲裁時效，不予支持�！ ★嬎O備公司未向仲裁庭提交2008年9月19日至2010年9月14日期間黃某的考勤記錄，也未全部提交該期間工資表，屬于舉證不能，應當承擔舉證不能的不昨后果，為此，仲裁庭采信黃某關于加班工資的主張。經核算，飲水設備公司應支付黃某2008年9月19日至2010年9月14日期間的平時及周六加班工資共計14635.66元【其中，2008年9月19日至2010年6月30日期間平時加班工資900元/月÷21.75天/月÷8小時×1.5小時/周×93周×5天/周×150=5411.64元；周六加班工資900元/月÷21.75天/月÷8小時××9.5小時/周×93周×200=9136.66元；2010年7月1日至2010年9月14日平時加班和工資1100元/月÷21.75天/月÷8小時×1.5小時/周×54×150=768.1元；周六加班工資1100元/月÷21.75天/月÷8小時××9.5小時/周×11周×200=1321.26元；飲水設備公司已經支付加班工資2005元】另，飲水設備公司還需足額及時支付拖欠的2010年8月份及2010年9月份工資差額共計1415.4元�！ τ邳S某要求支付2008年9月14日至2010年2月28日每月補貼200元的請求，由于黃某未能提交補貼數(shù)額的證據，屬于舉證不能，應當承擔不利后果，故對該請求不予支持。另，飲水設備公司已經足額支付2010年3月1日至2010年9月14日的補貼，故黃某請求該時段的補貼無事實根據。 黃某以飲水設備公司克扣工資為由通過郵寄快件方式向飲水設備公司提出離職，在本案中，飲水設備公司確實存在未足額支付黃某加班工資和無故拖欠黃某工資的事實。根據法律的規(guī)定，飲水 設備公司應當支付黃某解除勞動合同的經濟補償金2400元/月×4個月=9600元。
審判結果：
【仲裁裁決】 2010年年12月17日，深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會做出深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號仲裁裁決書，其內容如下： 一、飲水設備公司應于本文書生效之日起五日內一次性向黃某支付解除勞動合同的經濟補償金9600元； 二、駁回黃某其他仲裁請求�！ ”静脹Q為終局裁決�！ �2010年年12月17日，深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會做出深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-2號仲裁裁決書，其內容如下： 飲水設備公司應于本文書生效之日起五日內一次性向黃某支付以下款項： 1、2009年9月19日至2010年1月14日期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額9296.55元； 2、2008年9月19日至2010年9月14日期間平時、周六加班工資共計14635.66元； 3、2010年8月及2010年9月份工資差額共計1415.4元；二、駁回黃某其他仲裁請求�！ ”静脹Q為非終局裁決�！ 旧顚殑谥俅罄送グ缸郑�2010）858-1號仲裁裁決書后記】 因深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號仲裁裁決書為終局裁決，黃某對此裁決未向深圳市寶案區(qū)人民法院起訴，該裁決經送達雙方后即發(fā)生法律效力。飲水設備公司拒不履行該裁決確定的法律義務。2011年1月14日，蘇維律師【電話13528787811】代理黃某向深圳市寶安區(qū)人民法院觀瀾法庭申請強制執(zhí)行。在強制執(zhí)行過程中，飲水設備公司為拖延付款時間，于2010年1月12日依據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》相關規(guī)定向深圳市中級人民法院提出撤銷深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號仲裁裁決書申請，業(yè)經深圳市中級人民法院受理，案號：2011深中法民六初字第158號。寶安區(qū)人民法院中止強制執(zhí)行。2011年3月11日下午2時50分深圳市中級人民法院開庭調查，并最終作出2011深中法民六初字第158號民事裁定書，認定深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號不符合《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十九條 規(guī)定的情形，駁回飲水設備公司撤銷申請。寶安區(qū)人民法院恢復強制執(zhí)行�！ 旧顚殑谥俅罄送グ缸郑�2010）858-1號仲裁裁決書一審程序】 深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號仲裁裁決書為非終局裁決，黃某不服該裁決，2011年1月10日依法向深圳市寶安區(qū)人民法院提起訴訟，案號：2011深寶法民勞初字第564號�！ ≡谝粚彸绦蛑�，蘇維律師向寶安區(qū)人民法院提交了以下《代理詞》。黃某訴飲水設備有限公司勞動爭議案代理詞 尊敬的審判員： 受黃某的委托，廣東深和律師事務所蘇維律師（現(xiàn)執(zhí)業(yè)于廣東德納律師事務所）【電話13528787811】就其訴深飲水設備飲水設備有限公司（以下簡稱飲水設備公司）一案發(fā)表代理意見如下，供法庭參考。關于黃某入職時間 1、勞動者的入職時間由用人單位承擔舉證責任。在本案中，飲水設備公司未向法庭提交任何關于黃某入職時間的證據，理應承擔不利后果。 2、飲水設備提交的社保清單并不能作為認定黃某入職時間的有力證據。飲水設備公司主張黃某入職時間是2008年1月15日，而該社保清單亦顯示2009年11月飲水設備公司才替黃某繳納社保。該社保清單恰好證明，黃某入職后相當?shù)囊欢螘r間內飲水設備公司未替其購買社保。事實上，在深圳，用人單位從不替員工購買社保的現(xiàn)象都相當?shù)钠毡椤?3、雙方2008年1月15日簽訂的《勞動合同》中有約定試用期2個月并不能作為認定黃某入職時間就是2008年1月的有力證據。該勞動合同恰好證明，黃某入職后相當?shù)囊欢螘r間內飲水設備公司未與其簽訂書面勞動合同。事實上，《勞動合同法》實施以來，在深圳，用人單位拒絕與員工簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象仍相當?shù)钠毡椤?4、相反，黃某向仲裁庭提交了工牌，工牌上有飲水設備公司印章，工牌顯示黃某的入職時間是2005年6月6日。按表面證據，黃某完全可以主張入職時間是2005年6月6日，但黃某本著實事求是原則主張，2005年6月6日是筆誤，真正入職時間是2006年4月20日。 5、工商資料顯示，節(jié)能設備公司成立時間為2007年5月8日，2008年8月20日才更名為飲水設備公司。（1）為證明愛黃國主張的入職時間為什么比飲水設備公司成立的時間還早，下面先簡要說下飲水設備公司的背景�！ ★嬎O備公司的老板劉某原是碧麗公司的一名經理，因為與碧麗公司的特殊關系，2003年起該經理以節(jié)能設備公司名義經營碧麗飲水設備，辦公地址是：深圳市寶安區(qū)大浪街道龍觀西路46號A棟二樓（辦公場所），也就是飲水設備公司2009年6月1日工商住址變更前的地址。即：節(jié)能設備公司雖至2007年5月8日才進行工商注冊，但自2003年起已一直在實際營業(yè)。（2）為證明愛黃某主張，黃某向法庭提交了以下證據： A、暫住證-顯示的暫住地址為：寶安區(qū)大浪街道辦鵲山村46號，該地址事實上與大浪街道龍觀西路46號是同一地址，只是文字表達上的不同。顯示的有效期為2006年7月25日至2007年1月25日，與黃某主張的2006年4月20日入職是吻合的（通常入職后一段時間才辦理暫住證）。 B、獎狀-因飲水設備公司的老板與碧麗公司的特殊關系，加上2007年元月前節(jié)能設備公司尚未進行工商注冊，因此，該獎狀是老板以碧麗公司名義向黃某頒發(fā)的。 C、節(jié)能飲水機保養(yǎng)合同-這是一份空白的合同，上蓋有節(jié)能設備公司印章，該空白合同是由前線業(yè)務員領取并與客戶簽訂。黃某持有該證據，足以證明：公司名為節(jié)能設備公司時，黃某就已是其員工。 D、兩份飲水設備飲水機產品手冊-手冊明確寫明：飲水設備公司賣的就是碧麗公司的產品；飲水設備公司自2003年就開始實際經營；飲水設備公司最先辦公地址是：深圳市寶安區(qū)大浪街道龍觀西路46號。 E、黃某名片該名片顯示飲水設備公司的辦公地址是：大浪街道華昌路南宇工業(yè)園。事實上，飲水設備公司工商注冊所寫的地址：深圳市寶安區(qū)大浪街道浪口社區(qū)坡頭背C棟2號僅是飲水設備公司的一個倉庫，真正的辦公地址就是：大浪街道華昌路南宇工業(yè)園。相關法律依據有：（1）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》 第六條 在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。（2）《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。（3）《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》25、與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。關于加班事實的認定本案中，飲水設備公司在仲裁庭明確承認有打卡考勤。飲水設備公司提交的有黃某簽名的《工資單》及沒有黃某簽名的《工資表》均有明確列明“全勤獎”、“缺勤回扣”等項目，如無考勤，如何發(fā)放該兩項？飲水設備公司主張，黃某職位是售后服務，有特殊性，不可能對其考勤，我們認為其理由不成立。飲水設備公司有員工接近三十人（因為他們賣的就是飲水設備，所以大部份員工為售后服務），不對員工考勤，如何管理員工？有員工簽名的《工資單》亦有顯示有個別月飲水設備公司有支付“加班費”50元，據此，飲水設備公司主張已全額支付加班費。該主張與事實不符。事實上，如豐源公司所述，因黃某的職務是售后服務，根據客戶的需求，有時周日都要上班，原來周日加班都是沒加班費的，后來售后服務的員工意見很大，飲水設備公司就意意思思的對周日的加班發(fā)放一個月幾十塊的“加班費”。 正因不是每月的周日都有上班，所以不是每月都有“加班費”，正因有的周日黃某不愿意去上班，所以《工資單》和《工資表》才出現(xiàn)了才出現(xiàn)了“缺勤回扣”一項。缺勤指的是周日。相關法律依據：《最高院關于審理勞動案解釋三》 第九條 勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果�！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》25、與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。三、飲水設備公司有無拖欠“補貼”“技術補貼”的問題雙方2008年1月15日簽訂的勞動合同中明確約定黃某的工資包含“補貼”，但有黃某簽名的《工資單》中顯然未列有“補貼”一項。雙方2010年3月1簽訂的勞動合同中明確約定黃某的工資包含“技術補貼200元”。 沒有黃某簽名的《工資表》，從表面上看，飲水設備公司每月支付了“技術補貼200元”。對于《工資表》，我方不承認其真實性。理由有兩點：無黃某的簽名。我們都知道自2010年7月始，深圳的最低工資已上調至1100元/月，但該《工資表》卻顯示，2010年7月后，黃某的基本工資仍是900元/月。顯然，該《工資表》是飲水設備公司為應訴作的偽證。它并不能真實反映黃某的工資結構，卻反證了飲水設備公司拖欠黃某“技術補貼200元/月的事實。退一步來說，如果認定該《工資表》真實，則飲水設備公司就存在以低于最低工資發(fā)放工資的事實�？梢�，該《工資表》顯然是飲水設備公司為應訴作的偽證，其并不能真實反映黃某的工資結構。相關法律依據：《深圳市員工工資支付條例》第十五條用人單位支付工資應當制作工資支付表。工資支付表應當有支付單位名稱、工資計發(fā)時段、發(fā)放時間、員工姓名、正常工作時間、加班時間、標準工資、加班工資等應發(fā)項目以及扣除的項目、金額及其工資賬號等記錄。工資支付表至少應當保存兩年。用人單位支付員工工資時應當向員工提供一份本人的工資清單，并由員工簽收。工資清單的內容應當與工資支付表一致，員工對工資清單表示異議的，用人單位應當予以答復�！ 【C上，飲水設備公司存在拖欠黃某加班費、補帖、技術補貼證據確鑿，請求法庭支持黃某的訴訟請求。 此致寶安區(qū)人民法院 【深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號仲裁裁決書一審判決】 2011年3月15日，寶安區(qū)人民法院做出一審判決，案號：（2011）深寶法民勞初字第564號。判決內容如下： 一、被告飲水設備公司于本判決書生效之日起三日內向原告黃某支付2008年9月19日至2010年9月14日平時及周六加班工資人民幣15159.82元； 二、被告飲水設備公司于本判決書生效之日起三日內向原告黃某支付2009年9月19日至2010年1月14日期間二倍工資差額人民幣13593.57元； 三、被告飲水設備公司于本判決書生效之日起三日內向原告黃某支付2010年8月及9月工資差額人民幣300元； 四、駁回原告黃某的其他訴訟請求�！ 旧显V至二審法院】 一審判決做出后，黃某未提出上訴。飲水設備公司不服（2011）深寶法民勞初字第564號民事判決，向深圳市中級人民法院提起上訴，案號：（2011）深中法民六終字第3055號。2011年8月2日，深圳市中級人民法院作出了二審判決，其內容為： 駁回上訴，維持原判。
法律依據：
【后記】 �。�2011）深中法民六終字第3055號終審判決生效后，飲水設備有限公司拒不履行（2011）深寶法民勞初字第564號民事判決書確定的內容，蘇維律師代為黃某代理人再次向寶案區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行�！ 咎K維律師辦案隨筆】 勞動合同法自2008年1月1日實施后，中小企業(yè)應提高勞動用工法律風險意識。具體操作上（1）規(guī)范各項規(guī)章制度；（2）加強一線員工，如財務人員、業(yè)務人員、人事主管人員等法律培訓；（3）要改變商業(yè)模式。上世紀80年代改革開放初期相當長一段時間，在法律不健全大環(huán)境下，許多中小企業(yè)采用的各種手段如克扣、拖欠、拒不支付員工加班工資、獎金、提成等獲取利潤，并以此作為可持續(xù)發(fā)展的策略。令人遺憾的是，在法治社會呼聲日益高漲的今天，在勞動者維權意識越來越強烈的今天，蘇維律師發(fā)現(xiàn)，許多中小企業(yè)至今仍沿用該商業(yè)模式，并為此付出了巨大代價。 2、市場經濟是法治的經濟，專業(yè)的事由專業(yè)的人去做。蘇維律師建議，為規(guī)范中小企業(yè)日常管理，尤其是規(guī)避用工等法律風險，并非在企業(yè)才有必要聘請律師擔任法律顧問，中小企業(yè)也很有必要聘請法律顧問。
黃××訴深圳市××實業(yè)發(fā)展有限公司勞動糾紛案
來源：蘇維律師：日期：2013-01-01
案情介紹：
黃××訴深圳市××實業(yè)發(fā)展有限公司勞動糾紛案 案號：深勞人仲案（2012）747號 2012深南法民一(勞）初字第496號 （2012）深圳中法勞終字第5125號 【案情摘要】 黃××于2011年5月20日入職深圳市××實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱實業(yè)公司），任職司機及高低壓變配電技術人員。雙方未簽訂勞動合同。實業(yè)公司未替黃某購買社保。黃某每月實領工資大約是4200元。在職期間，黃某基本每月工作30天，每天工作11小時以上。實業(yè)公司未按勞動法的相關規(guī)定向黃某支付加班工資。2012年1月4日，實業(yè)公司單方解除勞動合同。2012年3月13日黃某委托蘇維律師向深圳市勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動仲裁。2012年3月22日，深圳市勞動人事爭議仲裁委員會受理本案，案號深勞人仲案（2012）747號。 在仲裁請求中，黃某請求裁判實業(yè)公司支付： 2011年6月20日至2011年12月31日未簽訂勞動合同的雙倍工資4200元/月×6.4個月=26880；2011年5月20日至2012年1月4日期間，周一至周五加班工資1600元÷21.75天÷8小時×32周×5天/周×3小時/天×1.5倍=6620.7； 2011年5月20日至2012年1月4日期間，周六、周日加班工資1600元÷21.75天÷8小時×(33周×2天/周-4天)×11小時/天×2倍=12542.5元；經濟賠償金4200元； 2012年4月16日，黃某請出增加仲裁請求申請。增加請求判令實業(yè)公司支付： 2011年5月20日至2012年1月4日期間法定節(jié)假日共計6天的雙倍工資差額（具體時間為2011年9月1日中秋節(jié)一天；10月1、2、3日國慶節(jié)三天；2012年1月1日元旦假2天）； 黃某為維權支付的律師費5000元�！ 樽C明黃某主張，蘇維律師向深圳市勞動人事爭議仲裁委員會提交了以下證據： 《證明》，為實業(yè)公司開具，其內容為：黃某于2011年5月至2012年元月在我實業(yè)公司工作，特此證明。上有實業(yè)公司印章。證明內容：雙方曾存在勞動關系及入職時間，離職時間�！ V東德德納律師事務所發(fā)票。證明內容：黃某為維權支付的律師費�！ 崢I(yè)公司為證明其主張，向深圳市勞動人事爭議仲裁委員會提交了以下證據：張某等其他三人員工的勞動合同。證明內容：不簽訂勞動合同的責任在黃某，是黃某拒簽勞動合同。黃某工資結算一覽表。證明內容：黃某工資結構、數(shù)額及出勤等。
案情分析：
【案情分析】 蘇維律師分析案情及雙方提交的證據后認為： 1、根據2012年4月當時深圳市勞動糾紛案的司法實踐，當時執(zhí)行的仍是《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》2009-4-15，根據該指導意見，“用人單位有足夠證據證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資�！北景钢�，實業(yè)公司為證明未簽訂勞動合同的責任在黃某，是黃某拒簽，提交了其他員工張某等三人的勞動合同。實業(yè)公司的主張很難得到勞動仲裁庭及法庭的采信，理由如下：（1）實業(yè)公司無法證明該證據的真實性（2）該證據與本案無關聯(lián)性。實業(yè)公司與張某等員工簽訂勞動合同，并不必然代表實業(yè)公司已要求黃某與簽訂勞動合同�！ �2、《深圳市員工工資支付條例》第十五條規(guī)定，用人單位支付工資應當制作工資支付表。工資支付表至少應當保存兩年�！ 蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。 《最高人民法院關于民事訴訟證據的規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任�！ 蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。 因此：（1）實業(yè)公司提交的有黃某簽名確認的《工資結算一覽表》顯示，黃某每月上班基本為30天，存在大量同末加班事實。同時可看到，實業(yè)公司月采用嚴格的考勤制度，黃某主張平時存在大量加班，而該考勤記錄保管在實業(yè)公司，舉證責任應由實業(yè)公司承擔，拒不提交該證據的，應承擔不利法律后果。（2）該工資表顯示黃某的工資結構為“出勤工資、中餐補助，生活費，浮動工資”。實業(yè)公司提交的《工資結算一覽表》并不能顯示黃某的加班時間及浮動工資的計算依據，且蘇維律師認為，浮動工資是具有資金、福利等性質的一項費用，浮動工資與加班工資是兩個不同的概念，足以認定實業(yè)公司一直未支付黃某加班費。（3）黃某主張被實業(yè)公司辭退，實業(yè)公司主張是黃某自動離職，舉證責任應由實業(yè)公司承擔�！局俨瞄_庭】 2012年4月21日，上午9時30分，深圳市勞動人事爭議仲裁委員會公開開庭審理了此案。實業(yè)公司委托廣東冠杰律師事務所劉律師作為其代理參與庭審活動。實業(yè)公司答辯時稱：黃某的職位主要是司機，就是接送兩人上下班；不是高低壓變配電人員，黃某本人沒有資質證；公司也會安排勤雜，并無其他任務。蘇維律師反駁：關于黃某的職務，有入職登記表為證，該證據保管在實業(yè)公司處，實業(yè)公司應承擔拒不提交的不利后果。實業(yè)公司稱：雙方確未簽訂勞動合同，但原因是實業(yè)公司經營的是工程項目，承包給下面，有要求員工簽訂合同，但有的員工不愿意簽。蘇維律師反駁:實業(yè)公司無證據證明未簽訂勞動合同的原因在于黃某。實業(yè)公司稱，日常無加班，平時均為標準工時制，黃某住員工宿舍。黃某實領的工資為四千多，在同類工種是非常不錯的了，公司有時有活干，有時沒活干，工作是根據客戶下單情況而定。蘇維律師反駁：實業(yè)公司提交的《工資結算一覽表》足以證明存在嚴格的考勤制度，該考勤記錄存放在實業(yè)公司。且，實業(yè)公司亦提到，“工作是根據客戶下單情況而定”，足以證明黃某的工作性質決定了其不可能實行標準工時制。另，黃某老婆孩子均在深圳，他們一家人是在公司外自己租的房，并不像實業(yè)公司所稱住公司宿舍。實業(yè)公司稱，2012年1月，黃某自己離職，黃某說要到其他公司工作，在這種情況下要求公司給他開具的《證明》。蘇維律師反駁，是實業(yè)公司口頭通知黃某不要來上班了。實業(yè)公司稱，黃某最后工作至2011年12月31日，蘇維律師主張，最后工作時間為2012年1月4日，實業(yè)公司出具的《證明》亦明確了工作至2012年元月�！ 局俨猛κ聦嵉恼J定和法律適用】 深圳市勞動人事爭議仲裁委員會查明： 雙方于2011年5月建立勞動關系，未簽訂勞動合同。實業(yè)公司主張是由于黃某的原因而沒有簽訂勞動合同，但無法舉證，勞動關系終止的具體原因和具體日期雙方都無法舉證。關于平時是否加班，雙方都無法舉證。關于黃某休息日和節(jié)假日是否加班，黃某無法舉證，但實業(yè)公司提供的工資表上出勤天數(shù)記錄可以佐證。實業(yè)公司實行標準工時制度，日常管理中沒有加班制度，沒有考勤記錄�！ 「鶕蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，采信黃某主張的勞動關系終止時間為2012年1月4日�！ ￡P于未簽訂勞動合同問題。依《勞動合同法實施條例》第五條規(guī)定，實業(yè)公司主張有要求員工簽訂勞動合同，是由于黃某的原因沒有簽訂勞動合同，實業(yè)公司無法提供書面證據，故應承擔舉證不能的責任。因此，對黃某請求支付未簽訂勞動合同雙倍工資的請求予以支持�！ ￡P于平時加班問題�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。因黃某無法對超時加班進行舉證，也未提供證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，因此，對黃某平時超時加班的主張不予支持�！ ￡P于休息日加班問題。實業(yè)公司提供的工資表上出勤天數(shù)可以佐證，雙方無異議。因雙方未簽訂書面勞動合同，未對加班工資支付進行書面約定，故對實業(yè)公司主張浮動工資包括加班費的說法不予認可。黃某休息日加班費具體數(shù)額為：1600元/月÷21.75天×（33周×2天/周-4天）×2倍=9121.84元�！ ￡P于節(jié)假日加班問題。有實業(yè)公司提供的工資表出勤天數(shù)記錄可以佐證，雙方無異議。黃某月正常工作時間工資數(shù)額為28356元÷7個月=4050.86元； 節(jié)假日加班費具體數(shù)額為4050.86元÷21.75天×5天=931.23元�！ ↑S某提出經濟賠償金問題。由于對勞動關系終止，實業(yè)公司不能應承擔舉證不能的責任，故對黃某該項請求，予以支持。黃某月平均工資為4050.86元，故實業(yè)公司應支付黃某4050.86元。
審判結果：
【仲裁裁決】 2012年6月20日，深圳市勞動人理爭議仲裁委員會做出深勞人仲案（2012）747號仲裁裁決書，其內容如下： 一、實業(yè)公司支付未簽訂勞動合同雙倍工資差額26880元； 二、實業(yè)公司支付休息日加班費9121.84元； 三、實業(yè)公司支付節(jié)假日加班費931、23； 四、實業(yè)公司支付經濟補償金4050.86元； 五、實業(yè)公司支付黃某因委托律師所支付的律師費5000元�！ ”静脹Q為非終局裁決�！ 酒鹪V至一審法院】 黃某不服深圳市勞動人理爭議仲裁委員會做出深勞人仲案（2012）747號仲裁裁決書，委托蘇維律師于2012年6月27日向深圳市南山區(qū)人民法院提起訴訟，案號： 2012深南法民一(勞）初字第496號。實業(yè)公司亦不服該仲裁裁決，亦提起了訴訟。蘇維律師認為，關于黃某與實業(yè)公司勞動關系終止的具體日期，實業(yè)公司出具的《證明》已經確認為2012年元月；關于黃某平時是否加班，實業(yè)公司提交的《工資結算一覽表》清楚顯示黃某的出勤天數(shù)，該證據足以證明，實業(yè)公司實行嚴格的考勤制度，而該考勤保存在實業(yè)公司；實業(yè)公司在仲裁開庭時當庭確認有加班制度且主張公司“根據客戶下單情況而確定”，因此，黃某不能能實行8小時標準工時制；實業(yè)公司在起訴狀中主張，休息日 、節(jié)假日加班，其已經支付了加班工資，加班工資體現(xiàn)在浮動工資中，蘇維律師認為，浮動工資指補貼、獎金、提成等蛋白質的費用，與加班工資是兩個不同概念，工資表中浮動工資一項也無任何地方能體現(xiàn)出具體加班時間、時數(shù)、及浮動工資的計算依據；實業(yè)公司提交的《工資結算一覽表》顯示黃某每月出勤基本為30天，足以證明實業(yè)公司嚴重違反《勞動法》第三十八條，“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日�！彼氖粭l“每月加班不得超過三十六小時”的規(guī)定。實業(yè)公司強制要求黃某超負荷加班，不足以保證黃某身體健康�！ 疽粚徟袥Q】 深圳市南山區(qū)人民法院做出（2012）深南法民一勞初字第496號民事判決書。判決書內容為： 被告實業(yè)公司應于本判決生效之日起十日內支付原告黃某2011年6月20日至2012年1月4日期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額26880元； 被告實業(yè)公司應于本判決生效之日起十日內支付原告黃某2011年5月20日至2012年1月4日期間休息日加班工資8827.59元； 被告實業(yè)公司應于本判決生效之日起十日內支付原告黃某2011年5月20日至2012年1月4日期間法定節(jié)假日加班工資882.76元； 被告實業(yè)公司應于本判決生效之日起十日內支付原告黃某解除勞動關系經濟補償金4200元； 被告實業(yè)發(fā)展有限公司應于本判決生效之日起十日內支付原告黃某律師費3980元； 駁回黃某其他訴訟請求�！ 旧显V至二審法院】 一審判決做出后，黃某不服該一審判決，蘇維律師【電話13528787811】仍作為黃某代理人，向深圳市中級人民法院提起上訴，案號：（2012）深圳中法勞終字第5125號 。實業(yè)公司未提出上訴。蘇維律師代書的《民事上訴狀》，其上訴請求及事實與理由如下： 上訴請求：撤銷南山區(qū)人民法院作出的（2012）深南法民一勞初字第496民事判決書第二項，改判被上訴人實業(yè)公司應于判決生效后支付上訴人黃某2011年5月20至2012年1月4日期間周末休息日的加班工資12542.5元。撤銷南山區(qū)人民法院作出的（2012）深南法民一勞初字第496民事判決書第三項，改判被上訴人實業(yè)公司應于判決生效后支付上訴人黃某2011年5月20至2012年1月4日期間法定節(jié)假日加班工資965.5元。撤銷南山區(qū)人民法院作出的（2012）深南法民一勞初字第496民事判決書第五項，改判被上訴人實業(yè)公司應于判決生效后支付上訴人黃某律師費5000元。撤銷南山區(qū)人民法院作出的（2012）深南法民一勞初字第496民事判決書第六項，改判被上訴人實業(yè)公司應于判決生效后支付上訴人黃某2011年5月20至2012年1月4日期間，周一至周五平時加班工資6620.7元。 事實與理由： 關于平時加班、休息日加班、法節(jié)節(jié)假日加班問題。原審認為： “原告（黃某）未能提交證據證明平時超時加班，也未能就被告掌握加班事實的證據進行舉證，應承擔舉證不能的不利后果，故本院對原告關于其存在平時加班的主張不予采信。”（判決書第3頁第一段）。 “故本院認定原告休息日共加班60天，每天加班8小時�！保ㄅ袥Q書第3頁第二段） “原告主張其法定節(jié)假日加班5天，但其中2012年元旦節(jié)加班無證據證明，本院不予采信，故認定原告在職期間法定節(jié)假日加班4天，每天加班8小時�！保ㄅ袥Q書第3頁第三段） 1、原審認定事實錯誤。 實業(yè)公司在仲裁開庭時就主張：“公司有時有活干，有時沒活干，工作是根據客戶下單情況而定�！奔由厦吭鲁銮趲缀蹙鶠�30天的事實，可見，黃某的工作特點已經決定了其不可能嚴格按照8小時標準工時執(zhí)行。 2、原審舉證責任分配不當。實業(yè)公司提交的黃某2011年5月至12月《工資結算一覽表》顯示，黃某2011年5月出勤為11天，2011年9月黃某出勤為26天，其他每月出勤天數(shù)均為30天。以上事實足以證明實業(yè)公司存在嚴格的考勤制度，但該考勤記錄保存在實業(yè)公司。實業(yè)公司拒不提交考勤記錄，應由實業(yè)公司承擔不利后果。 二、關于黃某支付的律師的問題。原審認為： “十九、需要說明的其他事項：原告因涉案勞動爭議委托律師代理，并支付律師費5000元，按照《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第58條的規(guī)定，本院根據本案審理情況，酌定被告應支付原告律師費3980元�！保ㄅ袥Q書第6頁最后一段） 上訴人認為：現(xiàn)行深圳市法律援助處對承辦法律援助案（民事案）的律師的補貼標準為3000元一個訴訟程序。本案已經過仲裁，一審，以后根據案情需要，甚至還可能要經過二審、強制執(zhí)行程序。黃愛國委托律師代理兩個以上，最多四個程序，現(xiàn)僅請求5000元律師費，該數(shù)額已經遠遠低于法律援助的律師費補貼標準。
法律依據：
【后記】 在二審程序中，黃某向深圳市中級人民法院撤回上訴，2012年11月26日，深圳市中級人民法院作出（2012）深圳中法勞終字第5125號民事裁定書，準許黃某撤訴申請。2012年11月27日，深圳市南山區(qū)人民法院作出的一審2012深南法民一(勞）初字第496號民事判決書發(fā)生法律效力。但實業(yè)公司拒不履已生效判決確定的法律義務。2012年12月26日，蘇維律師作為黃愛國的代理律師已向深圳市南山區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行。 【蘇維律師辦案隨筆】 1、關于未簽訂勞動合同雙倍工資問題。對發(fā)生在2012-6-21起至蘇維【電話13528787811】撰寫本稿的之日止，在廣東省內，用人單位用工一個月后未與員工簽訂勞動合同，用人單位又未終止雙方勞動關系，卻以“員工拒簽勞動合同”作為抗辯，提出不應支付二倍工資，將不會再得到勞動仲裁庭及法院支持。原因在于2012-6-21廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布了《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》這樣一個地方性司法文件。其規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資�！弊鞒鋈绱艘�(guī)定的理由為：一、《勞動合同法》對于用人單位未簽訂勞動合同的法律后果支付二倍工資已作出了明確規(guī)定；二、用人單位明知這樣的后果，在未簽訂勞動合同的情況下不終止勞動關系，而選擇繼續(xù)用工，說明該員工給用人單位創(chuàng)造的價值肯定高于支付二倍工資的價值，并且認可員工的二倍工資的價值。 2、工資表是用人單位非常重要的一份法律文件，無論是《深圳市員工工資支付條例》，還是《廣東省工資支付條例》2005-5-1均明確規(guī)定，工資支付表應當有支付單位名稱、工資計發(fā)時段、發(fā)放時間、員工姓名、正常工作時間、加班時間、標準工資、加班工資等應發(fā)項目以及扣除的項目、金額及其工資賬號等記錄。用人單位應當按照工資支付周期如實編制工資支付臺賬。工資支付臺賬應當至少保存二年。 且《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的規(guī)定》均明確規(guī)定“減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”。 在司法實踐中，因用人單位未制作《工資表》，制作的《工資表》不規(guī)范，制作的《工資表》無員工簽名確認等而發(fā)生的爭議比比皆是。在本案中，實業(yè)公司制作的《工資結算一覽表》就不規(guī)范。實業(yè)公司主張《工資結算一覽表》中的“浮動工資”就是加班工資，首先用語不規(guī)范，其次該工資表的浮動工資未能體現(xiàn)其計算依據，再次該工資表中的浮動工資的計算實業(yè)公司未能提供有效的考勤記錄與其互相印證。 3、關于員工入職時間。員工入職時應填寫入職登記表。在司法實踐中，有些用人單位也未能引起足夠重視。入職登記表可以證明員工的入職時間，職位，工資，用人單位向員工送達法律文書的確認地址等。尤其對于雙方未簽訂勞動合同的勞動糾紛，入職登記表對用人單位顯得更為重要。入職登記表中員工的學歷及工作經歷的陳述，還可能成為用人單位在簽訂勞動合同后，依據《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，主張員工欺詐、使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，請求勞動仲裁庭及法院裁判確認雙方簽訂的勞動合同無效或者部分無效。
賴××訴深圳市××模型設計（深圳）有限公司勞動糾紛案
來源：蘇維律師：日期：2012-12-26
案情介紹：
【案情摘要】 賴××于2009年10月30日入職深圳市××模型設計（深圳）有限公司（以下簡稱模型公司），任手板部技術員。雙方未簽訂勞動合同。2010年5月18日賴某辭職，雙方已已結算了當月工資。2010年5月25日，賴某向深圳市龍崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁申請。請求支付：1、2010年3月之前沒有繳交的社保費491.25元；2、2009年10月29日至2010年5月18日期間元旦1日、春節(jié)3日、清明1日、五一1日、青年節(jié)半日休息，但未支付的工資416元；3、2009年10月28日至2010年5月20日期間平時和周末加班費4232元；42009年10月28日是至2010年5日18日期間未簽訂勞動合同的二倍工資325 96元。 2010年6月13日模型公司提出仲裁反申請。請求賴某支付維修宿舍門窗費用580元及兩次犯大過120元，合計700元。
案情分析：
【案情分析】 蘇維律師接受模型公司委托后，認為： 1、根據當時深圳市勞動糾紛的司法實踐，勞動仲裁庭對社保繳交發(fā)生的爭議仍按勞動爭議處理。對于模型公司未為賴某繳交社保問題，賴某可以要求模型公司向社保部門補繳用人單位應負擔部份。但，賴某直接要求模型公司用現(xiàn)金形式向其支付該部份金錢無法委根據�！ �2、模型公司提交的證據顯示，模型公司已經支付了2010年元旦和清明節(jié)的法定節(jié)假日工資。賴某的請求無事實根據�！ �3、模型公司保管的《考勤卡》、《工資計算表》、《平安銀行網上交易記錄》互相印證，均顯示，賴某的標準工資為1000元，并以此為基數(shù)計發(fā)了加班工資。因此，不存在拖欠加班工資情形�！ �4、根據2009年深圳市中級人民法院審理勞動案件的指導意見，用人單位能證明不簽訂書面勞動合同的責任在勞動者的，不支付二倍工資。為此，模型公司提供了《快件詳情單》、快件公司出具的證明、證人等證據。以上證據足以證明未簽訂書面勞動合同的原因為賴某拒絕簽訂。 5、為證明用人單位的仲裁反請求，模型公司提交了由賴某親筆書寫的陳述，其內容為：賴某與另一鄧姓員工打架，損壞了宿舍門窗，上有賴某簽名。并向仲裁庭提交了《員工手冊》，證明賴某打架行為嚴重違反公司規(guī)章制度。 【仲裁開庭】 賴某聲稱，入職時約定其實行標準工時制，工資8元/時，加班費另計�！ √K維律師代理模型公司出庭時辯稱，賴某工資結構為：底薪1000元+加班費+福利補貼。并提交了《考勤卡》、《工資計算表》、《平安銀行網上交易記錄》，證明賴某的工作時間及工資支付情況�？记诳@示賴某工作時間為：白天8小時，平時晚上加班3-4小時，周六上班，周日休息，有時上班，法定休假日休息�！豆べY計算表》顯示賴某工資結構為1000元，正常上班時間、正常工資、加班時數(shù)、加班工資、星期天加班工時、加班工資、補貼/福利、扣水電煤氣和實得工資�！犊记诳ā泛汀豆べY計算表》中賴某的工作時間、加班時數(shù)和周末加班時數(shù)和周末加班工時相互一致。《工資計算表》中的實得工資數(shù)額和《平案銀行網上交易記錄》中的交易金額一致。模型公司以標準工資1000元作為加班工資的計算基數(shù)，按法定標準計算、支付賴某的加班工資。在勞動關系存續(xù)期間，賴某沒有對加班工資的支付向模型公司提了過異議。另，模型公司已經支付2010年元旦和清明的法定休假日工資，沒有支付賴某2010年春節(jié)和五一法定節(jié)假日共計4天的工資�！ ≠嚹撤Q，勞動關系存續(xù)期間被申請人未提出簽訂勞動合同事宜。蘇維律師代理模型公司出庭時辯稱，沒有簽訂勞動合同的原因在于賴某，模型公司曾多次要求賴某簽訂勞動合同，但賴某支要求調高標準工資數(shù)額，而模型公司不同意，賴某因此不滿。同時賴某與同事關系緊張，平時經常表示要辭工，以各種理由拒絕簽訂勞動合同。模型公司提交了日期為2009年11月28日快遞公司的《快遞詳情單》，貨品名稱為：要求賴于2009年11月30日前須簽訂勞動合同的通知。還提交了快遞公司出具的《證明》，內容為：茲有模型設計（深圳）有限公司于2009年11月28日通過本公司向賴發(fā)出一個《要求賴于2009年11月前須簽訂勞動合同的通知》，但因收件人拒收而退回寄件人，特此證明。落款蓋有快遞公司印章。賴某對上述證據均不予確認。證人羅為模型公司員工，任職經理秘書，負責工資的發(fā)放、勞動合同的簽訂和員工檔案工作。羅證明，賴某入職后20天左右的時候，其曾通知賴某簽訂勞動合同，賴某要求將底薪提高到1100元，后來賴某又拒絕兩次。因此，2009年11月28日公司以快遞形式通知賴某。證人朱，為模型公司員工，其稱，員工入職快滿一個月的時候人事部都會找員工談勞動合同簽訂的事情，其聽羅說過，因沒有給賴某調高工資，所以賴某不同意簽訂合同 。 仲裁庭查明，模型公司于2010年3月開始為賴某繳交社會保險。賴某在模型公司最后工作到2010年5月18日，辭職離開，雙方已經結算了當月工資�！ ×聿槊�，模型公司為證明賴某于2010年5月13日與員工打架給其造成損失，提交了賴與鄧書寫的關于打架一事的說明、收取維修宿舍門窗費用的《收據》和《圳市××模型設計（深圳）有限公司員工手冊》。賴某對其本人書寫的打架說明予以確認，對其他證據不予確認。并稱，沒有看過員工手冊，員工手冊中沒有關于犯大錯的具體規(guī)定�！ 局俨猛κ聦嵉恼J定和法律適用】 深圳市龍崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會認為，雙方沒有簽訂勞動合同，賴某已經實際上為模型公司提供了有償勞動，接受模型公司的管理，形成事實上的勞動關系，雙方權利義務均受法律的保護�！ ≠嚹骋竽Ｐ凸緦⑽蠢U交養(yǎng)老保險的費用支付其本人的請求，因無相關法律依據，故本委對申請人的第一項申請請求不予支持�！ 「鶕吨腥A人民共和國勞動法》第51條規(guī)定，勞動者在法定休假日，用人單位應當依法支付工資。被申請人已經支付申請人2010年元旦和清明節(jié)的法定休假日工資，沒有支付申請人2010年春節(jié)和五一法定休假日共計4日的工資。因此，本委對申請人要求被申請人支付2010年元旦和清明法定休假日工資的請求不予支持。對其要求被申請人支付2010年春節(jié)和五一法定休假日共計4日工資的請求予以支持，被申請人應支付申請人2010年春節(jié)和五一法定休假日共計4日的工資1000元÷21.75天×4天=183.88元�！ 「鶕� 相關勞動法律規(guī)定，勞動者主張加班工資的，用人單位應就勞動者實際工作時間和工資支付情況舉證。被申請人提交了申請人予以確認的和職至離職期間《考勤卡》、《工資計算表》和《平安銀行網上交易記錄》，履行了舉證責任，本委對上述證據予以確認。被申請人作為用人單位，有權依據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和水平。申請人入職時雖沒有與被申請人簽訂勞動合同，但雙方在勞動合同履行過程中已經確認申請人的標準工資為1000元，被申請人以標準工資1000元作為加班費的計算基數(shù)，按照法定的標準計算支付了申請人的加班工資，且在勞動關系存續(xù)期間申請人也人沒有提出過異議。因此，本委對申請人要求被申請人支付其2009年10月28日至2010年5月20日期間加班工資的請求不予支持�！ ”簧暾埲颂峤坏摹犊爝f公司詳情單》及該快遞公司出具的證明 能夠證明其主張，因此本委對上述證明 予以確認，對申請人的第四項請求不予支持�！ ”簧暾埲朔丛V要求申請人支付維修宿舍門窗費用的請求，不屬于勞動爭議管理范疇，申請人可循其他法律途徑解決。因此，本委對被申請人的該項請求不予支持。被申請人未提供有效證據證明申請人違反規(guī)章制度犯大過，因此本委對被申請人的反證120元的請求不予支持。
審判結果：
【仲裁裁決】 2010年7月23日，深圳市龍崗勞動爭議仲裁委員會做出深龍布勞動仲案（2010）166號仲裁裁決書，其內容如下： 一、駁回申請人要求被申請人支付社保費491.25元的請求； 二、被申請人支付申請人2010年春節(jié)和五一法定休假晶共計4日工資183.88元； 三、駁回申請人要求被申請人支付2009年10月28日至2010年5月20日期間平時和周末加班費4232元的請求； 四、駁回申請人要求被早人支付未簽訂勞動合同的二倍工資32596元的請求； 五、駁回被申請人的反申請請求�！ ”静脹Q的第一項 、第二項、第三項為終局裁決；第四項和第五項為非終局裁決�！ 竞笥洝俊 ≈俨貌脹Q送達雙方當事人后，雙方均未向深圳市龍崗人民法院提起民事訴訟。模型公司亦未向深圳市中級人民法院對裁決書的終局裁決事項提出撤銷申請。本裁決發(fā)生法律效力，并已履行。
法律依據：
【蘇維律師辦案隨筆】 《勞動合同法》第十條規(guī)定，第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同�！ 〉诎耸䲢l，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 未簽訂勞動合同要不要支付雙倍工資？這個問題在司法實踐中，不同地方，同一地方不同時期做法可能都不一致。本案仲裁審理的時間為2010年，當時蘇維律師適用的抗辯依據是《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》（2009-4-15）第84條規(guī)定，其內容為：自用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位提出終止勞動關系，無須支付經濟補償。 【蘇維律師溫馨提示】對發(fā)生在2012-6-21起至撰寫本稿的2012年12月26日止，用人單位再以上述理由抗辯，提出不應支付未簽訂勞動合同二倍工資的，將不會再得到支持。原因在于2012-6-21廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布了《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》這樣一個地方性司法文件。其規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資�！弊鞒鋈绱艘�(guī)定的理由為：一、《勞動合同法》對于用人單位未簽訂勞動合同的法律后果支付二倍工資已作出了明確規(guī)定；二、用人單位明知這樣的后果，在未簽訂勞動合同的情況下不終止勞動關系，而選擇繼續(xù)用工，說明該員工給用人單位創(chuàng)造的價值肯定高于支付二倍工資的價值，并且認可員工的二倍工資的價值�！ �
丘某等42人訴××電子（深圳）有限公司勞動糾紛案
來源：蘇維律師：日期：2012-02-05
【案情摘要】
2010.1.5××電子（深圳）有限公司（以下簡稱A公司）貼出公告，其內容為：公司射出部和模具部將于2010.2下旬（即農歷年后）龍華搬至位于觀瀾的＊＊電子（深圳）有限公司（以下簡稱B公司）。在A公司內部文件《射出部搬遷員工座談事項回復》中也明確提到，受影響的員工到B公司上班后，需重新簽訂勞動合同。同時，A公司的經理，明確聲明，受影響的員工如不到B公司上班，或到B公司上班后不按B公司要求重新簽訂勞動合同的，將按自動離職處理。A公司的決議引起了射出部和模具部員工的極大不滿，2010.1.18上午10時，受影響員工舉行罷工。同一天，公司召集受影響員工開會，會議未有結果。2010.2月，A公司對未依其意愿到B公司上班的人員停止在A公司安排并停發(fā)工資。在不是申請人自愿的情況下，受影響絕大部份員到了B公司上班。之后，他們發(fā)現(xiàn)事情并非如A公司承諾：支援一個月后可回A公司；上下班安排接送……加上B公司地處比較偏僻，工作、生活環(huán)境均比A要差，員工有一種上當受騙的感覺。當B公司要求受影響員工重新簽訂勞動合同時，遭到員工的拒絕。2010年3月31日，A公司經理發(fā)出：“射出部人員合同事宜”這樣一個電子郵件，要求受影響員工必須簽訂勞動合同，否則將終止勞動關系。涉案員工在想回A公司又回不了的無奈情況下，只好陸陸續(xù)續(xù)跟B重新簽訂了勞動合同。2010-7-6丘某等43名員工委托蘇維律師擔任其代理人，向深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求支付經濟補償金合計：650760元。
【仲裁程序】
深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會受理本案，案號：深寶勞仲大浪庭案[2010]757號。因案件為集體訴訟，寶安勞仲委決定適用普通程序，由三名仲裁員組成合議庭，公開開庭進行審理。申請人代理律師蘇維，被申請人法律顧問梁××出庭參加仲裁活動。在開庭時，其中一名員工因個人原因當庭提出撤回仲裁申請，仲裁庭就剩余42名員工的仲裁申請進行審理。
【仲裁爭議焦點】
本案焦點：A公司與42名申請人有無解除勞動合同的問題。
一、A公司代理人（法律顧問）主張：
1、A公司自始至終從未有與42名申請人解除勞動關系的意思，去B公司工作是42名申請人自愿。《射出部搬遷員工座談事項回復》中也明確提到，對于不愿意去B公司工作的員工可在A公司其他部門另外安排其他工作。對于愿去B公司工作的員工，支援一個月后可申請重回A公司。
2、B公司與申請人間重新簽訂的《勞動合同》中，約定了B公司承認申請人在A公司的工齡，因此申請人的權利并未受到實質損害。
3、A公司射出部搬遷是A公司根據經營需要，是是舊廠區(qū)搬至新廠區(qū)的搬遷。根據深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）第85條規(guī)定，“用人單位在深圳市行政區(qū)域內搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金沒有法律依據，不予支持�！�
據此，請求仲裁庭駁回仲裁請求。
二、蘇維律師提出以下辯駁意見：
1、、通過A公司和B公司的工商資料，可以看出，這兩家公司是關聯(lián)公司，它們的股東雖均為同一人但，在法律上，它們是兩家具有獨立主體的不同公司，是兩個不同的用人單位，并不是A公司所聲稱：是舊廠區(qū)搬至新廠區(qū)，是工廠的搬遷。
2、A公司不理會受影響的員工《勞動合同》是否到期（事實上，絕大部份員工合同均未到期）均要求受影響員工到B公司工作后，須重新簽訂《勞動合同》。此做法赤裸裸地暴露出，A就是要跟受影響的員工解除勞動合同。申請人與B公司重新簽訂勞動合同，即表明：申請人與其他用人單位（B公司）重新建立了勞動關系，A公司與申請人間勞動關系終止。因為申請人不可能與A、B兩公司同時勞動關系。
3、勞動合同解除的提出，無非三種情況：（1）用人單位先提出。（2）勞動者先提出。（3）雙方協(xié)商解除。
蘇維律師向仲裁庭提交了證據-《員工因不同意去B公司工作的罷工照片》、《證人證言》。以上證據顯示：申請人曾以罷工這種最劇烈形式表明不是愿去B公司上班。因此，不可能是勞動者先提出解除勞動關系。如屬用人單位先提出，則A公司須按一年兩個月標準向申請人支付經濟賠償金�；诒旧暾埲水吘古cB公司重新簽訂了勞動合同的事實，蘇維律師主張：認定是申請人與A是協(xié)商解除勞動關系較妥。
4、B公司與申請人間重新簽訂的《勞動合同》中，約定了B公司承認申請人在A公司工齡的定性問題。
（1）、如前所述，B公司與A公司是兩個不同的法人，兩個不同的用人單位。申請人與B公司約定工齡問題，這是申請人與第三人的約定，并不影響A公司與申請人解除勞動合同的事實。
（2）、根據《勞動合同法》及其他相關法律、法規(guī)或司法解釋以及深圳市中院關于審理勞動案的指導意見等的規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商解除勞動關系的，用人單位須對勞動者支付一年一個月工資標準的經濟補償金。特別強調的是：對符合法律規(guī)定的情形，勞動者獲得一年一個月的經濟補償，這是勞動者的法定權利，并且是一個強制性的法律規(guī)定。雙方通過約定，經濟補償金的數(shù)額少于法律強制性規(guī)定的尚且無效，用人單位通過與申請人約定企圖達到不用支付經濟補償金，嚴重排除勞動者的權利或權益的做法自然更應認定無效。更何況，該約定還是勞動者與其他用人單位（B公司）間的約定。
【仲裁裁決】
2010年10月25日，深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會做出仲裁裁決，內容如下：
被申請人（A公司）于本文書生效之日起五日內一次性支付丘某等到42名員工解除勞動合同的經濟被償金共計人民幣：513073.12元。
【一審程序】
仲裁裁決后，42名員工認可裁決書內容，未向法院提起訴訟。A公司不服仲裁裁決，向深圳市寶安區(qū)人民法院提起訴訟。案號：（2011）深寶法民勞初字第169—189號及190210號。案件由兩名庭長分開負責，各負責21名員工。公開開庭進行審理。被告42名員工代理律師蘇維，原告代理律師康××出庭參加庭審活動。經雙方同意，由法庭對42個案件合并審理。
【一審爭議焦點】
A公司仍主張：
一陣子、A公司自始至終從未有與42名申請人解除勞動關系的意思，去B公司工作是42名申請人自愿。并提交新證據《員工代表簽名》，主張該空白紙張上署名的是42名員工的代表，證明內容是：去B公司工作是42名員工的意愿。
二、不再談A公司射出部搬遷是A公司根據經營需要，是舊廠區(qū)搬至新廠區(qū)的搬遷的主張。
三、緊咬：“B公司與申請人間重新簽訂的《勞動合同》中，約定了B公司承認申請人在A公司工齡”不放。并提出了另外一個法律依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬�、終止勞動合同計算支付經濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
蘇維律師提出以下辯駁意見：
一、A公司向法庭提交新證據-《員工代表簽名》，其真實性不予認可。理由如下：除一兩個簽名可確認A公司確有該員工外，其他均不能確認身份；對簽名的真實性不能確認；沒任何證據證明42名員工曾委托他們作為其代表與A公司談判或簽署法律文件；有該幾名人員簽名的紙張，并無其他任何文字內容表明42名員工自愿到A公司上班。
二、蘇維律師向法庭提交新證據《社保清單》，證明內容：幾個不愿意去B公司上班（現(xiàn)已到其他公司上班）的員工（與42名員工同是射出部，已另案起訴）的社保關系被A、B公司強行轉至B公司。說明去B公司上班不是42名員工自愿。
三、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條的理解和適用（供法庭參考），其內容如下：
用人單位是否可以不經勞動者的同意，隨意、隨時將勞動者“安排”與不同用人單位重新簽訂勞動合同？本律師的意見是否定的。理由如下：
（一）《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條的立法意旨。
蘇維律師認為，這是一個關于年資計算問題的規(guī)定。實踐中有些用人單位為了規(guī)避員工的年資或規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立，故意將勞動者在下屬子公司之間調動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同，以達到員工年資清齡的目的。本條規(guī)定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，其立法意旨是保護勞動者的合法權益，是對用人單位以此類手法惡意規(guī)避年資問題的一個規(guī)定。不應成為用人單位曲解并惡意利用，以實現(xiàn)其規(guī)避支付經濟補償金的目的，因為這是與立法意旨相違背的。
（二）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條如曲解為用人單位有單方面的權力隨意、隨時“安排”勞動者與不同的用人單位另行簽訂勞動合同，有違作為上位法的《勞動合同法》的規(guī)定。
1、、依照勞動合同法的規(guī)定，勞動合同的變更、解除需具備一定的法定條件，更換簽約主體只能在各方協(xié)商自愿的基礎上才能進行。很明顯該條款并不針對勞務派遣的情況。即使勞動合同法第四十條規(guī)定的“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”情況下，“用人單位可以經提前一個月通知或額外支付一個月的工資后與勞動者解除勞動關系”中的“調整工作崗位”也只是限定于本單位之內�？v觀整篇《勞動合同法》從未有只言片語賦予用人單位有單方面隨意“按排”勞動者與不同的用人單位另行簽訂勞動合同的權力。
2、按照勞動合同法的規(guī)定，簽約主體的變更實質同時伴隨舊勞動關系的解除。而勞動合同法第四十六條對A公司是否應向被告支付經濟補償金已做出了明確的規(guī)定。[第四十六條、有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的。]
3、如理解為用人單位有單方面的權力隨意、隨時“安排”勞動者與不同的用人單位另行簽訂勞動合同，則，舊的勞動合同解除后，新舊用人單位都不必直接向勞動者支付已經產生的經濟補償款，該經濟補償款的支付就可以延后。理論上，用人單位甚至可以N次“安排”勞動者，無限期的延后。直接的后果是什么？就是延后支付經濟補償金（賠償金）產生所有風險（包括以后是否能領取的風險、通貨膨脹風險等）均由勞動者承擔，勞動者獲得經濟補償?shù)谋緛硪延械囊环N既得權變?yōu)槲磥淼某錆M變數(shù)的期待權。更有甚者，如果用人單位想逃避責任，完全可以集中將勞動者“安排”到一家等待破產清算的企業(yè)中去，讓勞動者享受“仍承認勞動者在舊用人單位工作年資”的盛宴。事實上，在實踐中，也有存在用人單位已經在故意誤讀該條文，直接把“對違反公司規(guī)章制度的員工，將安排其與××公司簽約…”寫進《員工手冊》，以此作為報復員工的手段。為什么說是報復員工作手段？因為該××從成立開始，就是成立人處心積慮的，專門用來進行關聯(lián)交易，轉移財產，逃避稅款及債務的空殼公司。發(fā)生勞動糾紛時，即使勞動者打贏了官司，判決書也是執(zhí)行不了的，新用人單位根本就沒有財產。
可見，用人單位不經勞動者的同意，隨意、隨時將勞動者“安排”與不同用人單位重新簽訂勞動合同的作法，在實質上已嚴重損害了勞動者的合法權益，這種曲解亦是與〈勞動合同法〉規(guī)定相違背的。
據此，所謂的“安排”應該不是用人單位可以自行決定的事情。 亦正因如此，所以《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條才出現(xiàn)了，“原用人單位已經向勞動者支付經濟補償?shù)摹?”的表述。該表述恰好說明，所謂的“安排”，原用人單位是必須即時支付經濟補償?shù)�，因為“安排”時原用人單位向勞動者支付經濟補償?shù)臈l件已經成就。
（二）《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條條文的兩層含義分解。
只要《勞動合同法》四十六條規(guī)定的用人單位應支付經濟補償金的條件成就，勞動者就有權提要獲得補償?shù)囊�。這是勞動者的一種法定權利。結合《勞動合同法》四十六條規(guī)定，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條條文可分解為兩層含義：
1、原用人單位在所謂“安排”時就應向勞動者支付經濟補償。
原用人單位已經履行支付義務的，“新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限�！边@僅是勞動者不應獲得重復補償?shù)囊馑肌?nbsp;
2、對于實際存在的，原用人單位“安排”勞動者時本應向勞動支付而卻未向勞動者支付經濟補償?shù)奶幚怼?nbsp;
司法實踐中，經常遇到的現(xiàn)象是，新用人單位與勞動者依法解除、終止勞動合同時，往前推算，原用人“安排”勞動者的時間已經超過一年，也就是已經超過《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定的提起勞動仲裁的1年時效，勞動者請求原用人單位支付在原用人單位年限的經濟補償在實際上已經不可能得到法律有力保護。因此，從有效保護勞動者合法權益的角度，立法者在《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條作了一個細化的補充規(guī)定，就是勞動者可以選擇在以后向新的用人單位主張經濟補償時，把在原用人單位的工齡合并一起計算。
綜上：
（1）原用人單位在作出“安排”勞動者時，就應向勞動者作出經濟補償；用人單位在“按排”時沒有選擇是現(xiàn)在支付還是以后支付經濟補償?shù)臋嗬�，也沒有選擇是由原用人單位還是新用人單位支付經濟補償?shù)臋嗬?nbsp;
（2）勞動者在被“安排”后，如原用人單位違反《勞動合同法》四十六條規(guī)定，未即時向勞動者支付經濟補償，新的用人單位作出解除、終止勞動合同時，如勞動者被“安排”的時間又已經超過一年的，勞動者仍有選擇向新用人單位主張新舊工齡合并計算的權利；
本案中，42名勞動者以舊用人單位（A公司）作為請求支付經濟補償?shù)膶ο�，于法有據。請法庭予以支持其請求�?nbsp;
【一審判決】
2011年3月1日深圳市寶安區(qū)人民法院依法做出（2011）深寶法民勞初字第190210號民事判決，判決A公司于判決生效之日起五日內一次性支付21名員工經濟補償金259887.17元。2011年3月25日深圳市寶安區(qū)人民法院依法做出（2011）深寶法民勞初字第169—189號民事判決，判決A公司于判決生效之日起五日內一次性支付21名員工經濟補償金248795.07元。以上42名員工合計獲賠50多萬元。
【后記】
一審判決后，雙方均未向深圳市中級人民法院提起上訴，一審判決早已生效。
譚××等8人訴深圳市××創(chuàng)想電子有限公司勞動糾紛
來源：蘇維律師：日期：2012-12-24
案情介紹：
案號：深龍布勞仲案（2010）182、183、184、185、186、187、188、189號 【案情摘要】 譚××、梅××、巫××、何×萍、何×玲、徐××、黃×威、黃×磊8人均為深圳市××創(chuàng)想電子有限公司員工，崗位為點焊、焊錫、成型機、點焊、點焊、成型機、普工等。各員工均于2010年5月31離職，2010年6月1日向深圳市龍崗勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。要求：支付1、2010年5月1日至2010年5月31工資。2、分別要求支付：2009年7月31日至2010年5月31日加班工資500元，2010年3月31日至2010年5月30日加班工資500元，2009年8月26日 至2010年5月30日加班工資1000元，2010年3月8日至2010年5月31日加班工資350元，2010年3月8日至2010年5月31日加班工資350元，2010年3月13日至5月31日加班工資300元，2010年3月19日至2010年6月加班工資400元，2010年3月19日至5月30日加班工資350元.3、分別要求支付：2009年7月30日至2010年5月31日未簽訂書面勞動合同的二倍工資5000元，2010年3月31日至2010年5月30日未簽訂書面勞動合同雙倍工資1880元，2009年8月26日至2010年5月30日未簽訂書面勞動合同的二倍工資5000元，2010年3月1日至2010年5月31日未簽訂書面勞動合同的二倍工資2560元，2010年3月1日至2010年5月31日未簽訂書面勞動合同的二倍工資1800元，2010年3月13日至2010年5月31日未簽訂書面勞動合同的二倍工資2350元，2010年3月19日至2010年6月1日未簽訂書面勞動合同的二倍工資3000元。
案情分析：
【委托律師】 發(fā)生勞動爭議后譚××等8人自己到勞動站申請勞動仲裁，自己書寫《勞動爭議仲裁申請書》，在舉證期內未向仲裁庭提交任何證據。深圳市龍崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會決定于2010年7月6日下午2時30分在布吉勞動站開庭審理此案。開庭當天，也就是2010年7月6日中午12時，譚××等8人才聯(lián)系蘇維律師，并決定委托蘇維律師作為為他們共同代理人，代理此案的仲裁、一審、二審、強制執(zhí)行。 【員工申在仲裁程序存在的問題】 蘇維律師在與譚××等8人溝通、了解案情后，發(fā)現(xiàn)該8名員工因不熟悉法律，在申請勞動仲裁時出現(xiàn)以下失誤：1、在仲裁申請書請求事項中，無論是2010年5月份工資，還是加班工資的計算時段、計算金額，亦或是未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額，請求的數(shù)額均遠遠少于用人單位應支付的金額。2、未請求用人單位支付因違法解除勞動合同的賠償金。3、未在舉證期限內及時舉證�！ 局俨瞄_庭】 2010年7月6日下午2時30分仲裁開庭時，針對譚××等8人申請仲裁時請求數(shù)額遠低于用人單位依法應支付金額的問題，蘇維律師當庭向仲裁庭提出增加仲裁請求申請。仲裁員以增加仲裁請求需于舉證期限內提出為由駁回�！ ∩钲谑小痢羷�(chuàng)想電子有限公司未委托律師，由行政經理毛××出庭參加庭審活動�！ 局俨么疝q】 針對譚××等8人的仲裁請求，深圳市××創(chuàng)想電子有限公司提交了書面答辯，其內容主要如下： 譚××等8人請求支付2010年5月1日至31日工資，我司覺得數(shù)額上不合理。因為我司在30日有出書面通知該8人，因公司原材料未到，要求他們在宿舍等候通知，原材料一到要來公司上班，放假的工資會按基本工資發(fā)放。該8員工在沒有任何書面通知情況下，在5月30日到現(xiàn)在為止都未來公司上班，給公司造成以下?lián)p失：（1）委托人才市場招工費2000元；（2）到其他公司借調人員共4人支付費用4000元；（3）招回新員工的培訓費5000元。三項合計11000元，該損失應由員工承擔�！ ∫蜃T××等8人未過試用期，加班費是6元、小時，底薪是950元，過了試用期和有跟我司簽訂勞動合同的，平時加班工資為7.2元/小時，節(jié)假日為7.5元/小時，有合同為證�！ ∽T××等8人在做滿一個月時我司有要求他同本人簽訂勞動合同，合同為期一年，但他本人表現(xiàn)極差，經常不服從安排，頂撞上司拒絕簽訂勞動合同。 【仲裁舉證及質證】 用人單位為證明其張，向仲裁庭提交了以下證據： 《通知》，內容為：“因原材料未到部份員工放假一天，下列員工在宿舍等候通知，放假期間按基本工資給予發(fā)放，材料一至按正常上班。梅××、巫××、徐××、馮××。辦公室示（印章）2010年5月30日�！ ∽C明，30日為放假，員工在未辭工下辭職； 我方質證意見：用人單位于2010年5月30日口頭解雇該8名員工；從未見過該所謂《通知》。 《點焊任務報表》，其內容包括以下各項：日期，產品名稱，數(shù)量，每日任務，未完成任務，客戶單價，損失。證明內容：該8員工未完成各月規(guī)定任務，且造成用人單位損失�！ ∥曳劫|證意見：該任務報表來源于用人單位，無員工簽名，為用人單位單方制作，從未見過，對其真實性不予認可。關于申請人（即8員工）工資結構，雙方曾口頭約定為：底薪+生活費150元+加班費，廠方答辯狀中也聲稱，加班時間按6元/小時計發(fā)，足以證明申請人關于加班費的主張。而本表體現(xiàn)的是計件工資。與用人單位的答辯是自相矛盾的�！ �3、2010年5月《考勤表》及《工資表》，證明8員2010年5月工出勤情況、工資�！ ∥曳劫|證意見：真實性認可，但認為未足額計算加班工資�！ 豆べY貸》，，證明8員入職以來各月份實領工資�！ ∥曳劫|證意見：真實性認可，但認為未足額計算加班工資。該工資袋未能體現(xiàn)工資結構，也未能體現(xiàn)出勤、加班時間等。8員工實際上班時間為：8：00-12：00，1：30-5：30，6：30-9:30，即平時加班每天3小時�！ 局俨棉q論】蘇維律師提出：依《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起，須于1個月內與員工簽訂書面勞動合同，否則應支付雙倍工資。深圳市××創(chuàng)想電子有限公司主張未簽訂書面勞動合同的原因是員工拒絕簽訂，但未能提交相應證據證明，應承擔舉證不能不利后果。從深圳市××創(chuàng)想電子有限公司提交的答辯及證據《考勤表》均可看出，深圳市××創(chuàng)想電子有限公司采用嚴格的考勤制度。從考勤表還可看出，存在大量加班時間。因考勤表由用人單位保管，就是否存在加班事實，應由用人單位舉證。本案中，用人單位拒不提交考勤表，應承擔舉證不能的不利后果。根據最高人民法院《民事證據規(guī)則》及最高人民法院關于審理勞動爭議的相關司法解釋，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任�！北景钢�，用人單位不能證明員工自動離職，應承擔舉證不能的不利后果。 【仲裁認定的事實】 經查，仲裁庭認定以下事實： 8員工的入職時間；崗位；未簽訂書面勞動合同；平時每天加班3小時，用人單位按6元/小時支付加班工資，沒有足額。雙方勞動關系于2010年5月30日解除，但雙方當事人對勞動關系的解除原因說法不一，申請人主張系被用人單位口頭解除勞動合同（除一人承認為自動離職），被申請人辯稱未辦理離職手續(xù)。 【仲裁庭認定】 經審理后，仲裁庭認為： 雙方當事人確認，被申請人未支付申請人2010年5月1日至2010年5月30日工資，對此本委予以確認�！ 趧诱咧鲝埣影喙べY的，用人單位應就勞動者離職前的工資及工資支付情況進行舉證。申請人確認被申請人提交的2010年5月《出勤登記表》及《工資袋》，因此，本委對上述兩份證據予以采信。被申請人未提交申請人其他時間的出勤記錄，及工資情況，被申請人應承擔舉證不能的不利后果。因此，本委采信申請人有關工作時間的主張，確認申請人每月工作26天，每日工作8小時，平時每日加班3小時。被申請人確認按6元/時支付加班工資（2010年5月按7.5元/時及8元/時支付平時及節(jié)假日加班工資。而根據深圳市龍崗區(qū)當時的最低加工資支付標準，被申請人最低應按7.76元/時，10.34元/時支付平時及休息日加班資。因此，本委認定被申請人未足額支付 申請人加班工資。依雙方確認的2010年5月《考勤表》、加班工資標準及申請人主張的的工作時間核算，被申請人應支付給申請人的加班工資差額均高于申請人的請求。申請人僅請求××年××月××日至××年××月××日加班工資××元，系當事人自己處分自己民事權利的行為，且不會對被申請人產生不利影響。因此，本委對申請人關于加班費的主張予以支持�！ 「鶕梢�(guī)定，雙方應當自用工之日起一個月內簽訂書面勞動合同。否則應支付雙倍工資。通過對各申請人各月工資核算，各申請人請求的雙倍工資均低于用人單位應支付的數(shù)額，系當事人處分自己民事權利的行為，且不會對被申請人產生不利影響，因此，對申請人請求的二倍工資差額予以支持。
審判結果：
【仲裁裁決】 2010年8月4日，深圳市龍崗勞動爭議仲裁委員會作出深龍布勞仲案（2010）182、183、184、185、186、187、188、189號 仲裁裁決，其內容如下： 一、被申請人支付申請人譚××2010年5月1日至2010年5月30日工資1650元；2009年7月31日至2010年5月31日期間加班工資500元；2009年8月30日至2010年5月30日未簽訂勞動合同的二倍工資5000元。駁回譚××其他申請請求�！ 《�、被申請人支付申請人梅××2010年5月1日至2010年5月30日工資1880元；2010年3月31日至2010年5月30日期間加班工資500元；2010年5月1日至2010年5月30日未簽訂勞動合同的二倍工資1880元。駁回梅××其他申請請求�！ ∪�、被申請人支付申請人巫××2010年5月1日至2010年5月30日工資1700元；2009年8月26日至2010年5月30日期間加班工資1000元；2009年9月26日至2010年5月30日未簽訂勞動合同的二倍工資5000元。駁回巫××其他申請請求�！ ∷�、被申請人支付申請人何×萍2010年5月1日至2010年5月30日工資1500元；2010年3月8日至2010年5月30日期間加班工資350元；2010年4月8日至2010年5月30日未簽訂勞動合同的二倍工資2560元。駁回何×萍其他申請請求�！ ∥�、被申請人支付申請人何×玲2010年5月1日至2010年5月30日工資1500元；2010年3月1日至2010年5月30日期間加班工資350元；2010年4月8日至2010年5月30日未簽訂勞動合同的二倍工資1800元。駁回何×玲其他申請請求�！ ×⒈簧暾埲酥Ц渡暾埲诵臁痢�2010年5月1日至2010年5月30日工資1500元；2010年3月13日至2010年5月30日期間加班工資300元；2010年4月13日至2010年5月31日未簽訂勞動合同的二倍工資2350元。駁回徐××其他申請請求�！ ∑摺⒈簧暾埲酥Ц渡暾埲它S×威2010年5月1日至2010年5月30日工資1463.5元；2010年3月19日至2010年5月30日期間加班工資300元；2010年4月19日至2010年5月30日未簽訂勞動合同的二倍工資2287.64元。駁回黃×威其他申請請求�！ “�、被申請人支付申請人黃×磊2010年5月1日至2010年5月30日工資1500元；2010年3月19日至2010年5月30日期間加班工資350元；2010年5月1日至2010年5月30日未簽訂勞動合同的二倍工資1830.7元。駁回黃×磊其他申請請求。 本裁決為終局裁決�！ 竞笥洝俊 ∫陨�8份裁決為終局裁決。因8員工的仲裁請求均得到了仲裁庭的支持，該8員工未向深圳市龍崗人民法院起訴。深圳市××創(chuàng)想電子有限公司亦未向深圳市中級人民法院提出撤銷該8份仲裁裁決的申請。該8份仲裁決送達雙方滿15后發(fā)生法律效力。裁決生效后，深圳市××創(chuàng)想電子有限公司未及時履行裁決規(guī)定的法律義務，向8員工支付相關款項。2010年8月18日8員工向深圳市龍崗人民法院申請強制執(zhí)行。在強制執(zhí)行過程中，還發(fā)生了一些小插曲：執(zhí)行法院依法傳喚深圳市××創(chuàng)想電子有限公司法定代表人到庭，并做了一上午思想工作，要求其下午履行付款義務。下午，深圳市××創(chuàng)想電子有限公司法定代表人、經理、股東上演了一出黑社會電影才可看到的情節(jié)：等帶領七、八個一米八幾，黑色西裝，黑色墨鏡黑社會混混圍攻法庭，揚言該8名員工誰敢拿錢，出了法庭門口見一個打一個。法庭氣氛一度緊張到極點。法庭動用了法警，依法定程序刑具司法拘留證，用手銬把深圳市××創(chuàng)想電子有限公司法定代表人銬起。執(zhí)行法官再通過做公司思想工作，執(zhí)行款終于到位。
法律依據：
【蘇維律師辦案隨筆】 1、專業(yè)的人做專業(yè)的事。對于較為復雜的法律事務（包括訴訟及較重要的法律文書草擬，如經濟合同等）應及時聘請律師代勞�！ � 在本案中，因譚××不熟悉法律，又未及時聘請律師代理，造成加班工資的計算時段、計算金額、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額，請求的數(shù)額均遠遠少于用人單位應支付的金額，亦未請求用人單位支付因違法解除勞動合同的賠償金。雖開庭前兩個鐘才匆忙委托蘇維律師律師代理，蘇維律師亦當庭向仲裁庭提出增加仲裁請求，但因已過舉證時間，最終未得到仲裁庭允許。該8名員工開庭前一直未考慮委托律師代理，他們請求的數(shù)額未及用人單位應支付數(shù)額的一半，最終被仲裁庭認定是8員工對自己權利的處分（放棄）。不管是出于什么原因，為節(jié)省律師費也好，是過于輕視也罷，相對于該8名當事人收入來說，他們因此招致的損失是十分巨大的。各當事人一定應以史為鑒�！ � 2、企業(yè)用工風險�！ K維律師通過執(zhí)業(yè)了解到的情況，《勞動合同法》于2008年1月1日實施至今，社會上仍存在大量企業(yè)違法用工情形，中小企業(yè)尤為嚴重。在司法實踐中，發(fā)生糾紛時，勞動糾紛相對仍處于弱勢地位。不簽訂書面勞動合同，必生糾紛時雙方是否存在勞動關系存在爭議；未進行上崗培訓，入職不到幾天就發(fā)生工傷；未與員工協(xié)商，大量加班，又拒不支付加班費或未足額支付加班費；未為勞動者購買社保或未足額為勞動者購買社保；《違章制度》的制定未經民主程序，甚至未公布，內容違法，甚至出現(xiàn)隨意向勞動者罰款；解雇勞動者隨意性，勞動者無保障等等。《勞動合同法》實施四年來，那些未能對法律引起足夠重視的中小企業(yè)（甚至一些大企業(yè)）為此亦付出了很大代價，增加了企業(yè)隱性生產成本。因此，一方面政府仍應加大力度宣傳勞動法律，監(jiān)督用人單位合法用工，另一方面，用人單位亦應對此給予足夠重視，改變自己的用工模式，減少用人法律風險。 3、關于勞動爭議案在仲裁階段，是否有舉證期限問題�！ “凑談趧又俨靡�(guī)則，對舉證期限確有相關規(guī)定，根據規(guī)定，變更申請事項的，應于舉證期限內提出。此規(guī)定與民事訴訟的規(guī)定類似。但，在司法實踐中，各地做法不一樣。在深圳，不同區(qū)甚至同一區(qū)不同仲裁庭做法均不一樣。有些仲裁庭和仲裁員允許勞動者在第一次開庭時增加、變更申請事項，有些則不允許。提交證據情況類似，有些仲裁庭要求嚴格按照舉證期提交，否則不予采納，有些仲裁庭剛第一次開庭后還可提交。因此，為保障申請人的利益，無論是舉證還是變更、增加請求事項，還是應嚴格遵守為好。
蔡××訴石××離婚糾紛案
來源：蘇維律師：日期：2013-01-02
案情介紹：
【案情摘要】 蔡××，男，1977年生，香港特別行政區(qū)永久居民。石××，女，1968年生，廣西省博白縣。2006年1月雙方經朋友介紹認識后沒幾天，當月的16日雙方在廣西民政廳領取結婚證。因草率結婚，雙方一直未共同生活過，男方領取結婚證后一直在香港生活及工作，女方一直在廣西博白生活，雙方僅偶爾電話聯(lián)系。2009年8月之后，雙方失去所有聯(lián)系。雙方無子女，無共同財產。2012年8月6日，男方正式委托蘇維律師【電話13528787811】作為其代理人，擬法院起訴離婚。因男方持有的結婚證遺失，2012年8月15日，蘇維律師與男方共同到廣西省南寧市民政廳查閱男方婚姻登記資料，并由民政廳出具相關證明。當天下午，蘇維律師與男方共同到達廣西省博白縣。為確認女方是否仍在原籍居�。ㄗⅲ号浇洺＞幼〉仃P系到受訴法院確定），蘇維律師到博白縣公安部門查詢了女方戶籍資料，得知，女方婚姻登記中戶籍所在的鄉(xiāng)已更名，但公安機關確認女方戶籍未有變更記錄。遂向博白縣人民法院提起離婚訴訟。業(yè)經法院受理，案號：2012博民初字第2530號。在訴狀中，男方請求判決準予離婚，解除雙方間婚姻關系。
案情分析：
【庭前準備】 法院起訴立案后，男方向法院提交了以下證據： 1、《婚姻登記記錄證明》-由廣西省民政廳出具，證明雙方存在婚姻關系，女方登記的戶籍住址（蘇維律師【電話13528787811】注：因無女方身份證復印件，該證明既是訴訟證據，也是起訴離婚時法院立案的程序性文件）。 2、快遞公司退件三份證明自2009年底開始，雙方失去聯(lián)系，雙方過著有名無實的夫妻生活，雙方已無和好可能。 因男方近三年未與女方取得聯(lián)系，我方不能向法院提供女方聯(lián)系方式及具體聯(lián)系地址，訴狀及證據副本的送達成為最頭痛的問題。如果法律文書無法送達，根據民事訴訟法的規(guī)定，法院將采取登報公告送達，訴狀及開庭傳票要公告一次，判決要公告一次，每次登報60天后，視為送達，這樣不但增加當事人的訴訟成本（公告費），更主要的是拖延判決時間，使當事人產生訟累。蘇維律師在與承辦法官多次溝通后，承辦法官決定親自到女方戶籍所在的村委會查詢，由村委會配合送達法律文書。幾經周折，承辦法官終于找到女方。承辦法官及蘇維律師向女方做了大量思想工作，最終說服女方同意離婚。出于照顧雙方感情，也為支持法官工作，雙方同意調解結案。
審判結果：
【開庭調解結案】 2012年11月7日，在廣西省博白縣人民法院法官主持下，雙方共同到庭，并自愿達成如下協(xié)議：原告蔡××與被告石××自愿離婚。法院認為，上述協(xié)議不違反法律規(guī)定，予以確認。 簽訂協(xié)議后，雙方同時簽署了法院民事調解書送達證明。該2012博民初字第2530號民事調解書于2012年11月7日即時發(fā)生法律效力，雙方婚姻關系通過法院起訴得以解除。
余××訴詹××離婚糾紛案
案號：2010深龍法民一初字第2540號
【案情摘要】
余××，男，1981年生，經常居住地深圳市羅湖區(qū)。詹××，女，1988年生，經常居住地，深圳市龍崗區(qū)。2006年6月雙方經人介紹，雙方經人介紹認識后不久同居。2007年2月，按農村習俗辦理了婚禮。2008年12月31日雙方在共同戶籍地領取結婚證。2008年底至2009年初期間（即領取結婚證前及領取結婚證后期間），夫妻雙方出資在深圳市寶安區(qū)與他人合作建有“農民房”（注：從當?shù)卮迕裉帯I’得地皮后的違建房屋）共七套，在某《律師所見證書》“權利人”寫男方父親名字。2009年2月8日（即大年十四），余××毆打詹××，并將其驅趕出門，更換門鎖，致使詹××有家不能歸。后雙方關系逞拉鋸式狀態(tài)，并惡化。2010年2月5日雙方正式開始分居。2010年9月20日男方向深圳市龍崗區(qū)人民法院起起訴訟（案號：2010深龍法民一初字第2540號）。在訴狀中，余××以婚前認識時間較短，感情基礎差，婚后性格不合，無法共同生活，婚后不久即分居，雙方未有子女為由，請求判決解除雙方間婚姻關系。2010年10月29日詹××委托本律師代為其代理人，代理本案。法院受理案件后不久，余××涉嫌刑事犯罪，被羈押，龍崗人民法院依法作出中止審理裁定。后余××恢復人身自由，2011年8月5日，龍崗區(qū)人民法院向女方發(fā)出《通知書》，認為中止訴訟的原因已經消除，恢復本案審理。2011年8月21日，詹××與律師所重新簽訂委托代理合同，再次委托蘇維律師作為其代理人，就其與余××離婚案件參與庭審相關活動。
【訴訟策略】
蘇維律師接受委托后，通過了解案情，并征求詹××意見，其決定同意離婚，但要求男方返還女方個人向男方親戚劉××借出后被男方收走的個人存款30萬元，并要求分割登記在余××名下的夫妻共同財產。據詹××陳述，夫妻共同財產主要有如下：
1、男方名下銀行存款。
2、男方名下股票
3、男方父親名下的深圳市寶安區(qū)與他人合作建有“農民房”7套。
考慮到男女雙方在深圳市寶安區(qū)與他人合作建“農民房”7套，雖建房款大多由男方或女方銀行賬戶以現(xiàn)金形式支付，但無產權證明，且《律師見證書》表面上證明該房為男方父親所建，蘇維律師建議女方放棄主張分割農民房，而重點放在男方名下銀行存款及男方名下股票上。因建房款的支出大多體現(xiàn)在男方銀行交易明細上，分割男方銀行中無法合理說明去向款項，即可達到分割農民房目的。女方采納了蘇維律師意見。為查明男方名下存款具體數(shù)額及股票價值，女方在舉證期內向法院提出《調查取證申請》。
【第一次開庭】
2011年11月2日，龍崗區(qū)人民法院組織第一次開庭。余××父親，姐姐等一干人到庭旁聽。庭審一開始，蘇維律師以離婚案件涉及隱私為由向法庭提出不公開審理口頭申請，獲法庭批準，不允許他人旁聽。
在口頭答辯時，蘇維律師駁斥了男方訴狀中離婚的事實與理由，并提出：1、雙方2006年6月男女雙方認識，2006年8月雙方同居，2007年2月雙方按農村習俗擺結婚酒，2008年12月31日領取結婚證。從認識到領取結婚證有兩年多時間，并非男方聲稱的倉促結婚感情基礎較差。2、男方存在家庭暴力，對家庭不理不問，還有婚外情。3、女方同意離婚，但要求分割夫妻共同財產，并要求男方返還女方借出的后被男方收走的30萬個人財產。
法庭對案件的基本情況進行初步審理后，同意女方《調查取證申請》，調取男方工商銀行、郵政儲蓄銀行名下婚姻登記后（即2009年1月）至2011年8月（即舉證期內）期間交易明細。調取男方招商證券公司2009年1月至2011年8月期間股票交易及資金進出記錄。
男方亦向法庭提出調查取證申請，請求調取女方工商銀行、郵政儲蓄銀行、農村商業(yè)銀行、中信銀行名下婚姻期間交易明細。調取女方名下招商證券客戶對賬單。
法庭根據各方申請，要求各方自己提供對方請求調取的證據，并重新指定舉證期。在新的舉證期內，男方除向法庭提交女方請求調取的證據外，為證明存在大量夫妻共同債務，還提交了證據《借條》若干（含本金近200萬，還有高額利息）、銀行進賬單、銀行轉賬憑證等。
【第二次開庭】
2011年9月13日，龍崗區(qū)人民法院組織第一次開庭，繼續(xù)不公開審理此案。
男方舉證及我方對原告提交證據的質證意見：
1、男方向其親屬余×光所出具的《借條》、《郵政儲蓄轉賬憑證》證明：男方于2009年3月30日向余×光借款12.5萬元，且約定月息2。
我方質證意見：（1）男方向貸方出具的《借條》原件怎么仍會在男方手上？不符合常理。（2）該筆借款的用途是什么？男方無法做出合理說明。（3）借條為偽造，如法庭認為有需要，我方愿對筆跡形成時間進行司示鑒定。（4）余×光是男方親戚，與男方有利害關系，我方認為自2009年2月男方毆打女方后，就開始著手做離婚準備。該《郵政儲蓄轉賬憑證》恰好證明男方與余×光互相串通，惡意虛構夫妻共同債務。請求法庭調取余×光名下銀行賬戶的交易明細。
2、男方姐姐2009年3月31日由浦發(fā)銀行匯入男方工行賬戶內的23萬，及男方向其姐姐出具的《借條》，內容為借到其姐23萬，以浦發(fā)銀行轉賬記錄為證，月算2。
我方持證意見：該款為出賣布吉街道辦×村房子的款項，因男方姐弟平時關系很切，且男方沒多少主見，該賣房款項是先付至男方姐姐名下，再轉至男方名下。同樣，如果債權真實存在，該借款的用途及去向是什么，男方不能作出合理說明，且《借條》原件在男方手上不符合常理，顯然為男方與他人惡意串通，偽造夫妻共同債務。
3、男方向劉×亮所出具的《借條》。證明男方于2009年3月30日向劉×亮借款15萬元。
我方持證意見：劉×亮為男方親屬，該款項為男方虛構的債務。
4、男方2009年6月23日向其姐姐出具的《借條》，并附中信銀行個人匯款憑證。證明男方向其姐姐借款50萬元，且約定月利謴1。
我方持證意見：我方意見：男方與其姐姐一直合伙做生意，這筆為生意往來款。且，2009年3月至6月，男方大量借款卻無法說明該款項的用途及去向，加上借款人與出借人間親屬關系，足以證明男方為離婚與他人惡意串通，故意虛構債務。
5、2009年3月31日《銀行進賬單》，證明男方通過工商銀行向中信銀行女方名下轉賬30萬元。
我方持證意見：確有收到該款，該30萬為男方向女方父親（即男方岳父）的還債款。
6、男方提交了法庭要求其提交的開戶名為男方的《工商銀行歷史數(shù)據查詢結果打印清單》。該清單顯示，小額款項不計，男方名下大筆資金去向不明，主要包括：2009年3月31日卡取現(xiàn)金30萬；2009年3月31日柜員機分8次還共取現(xiàn)2萬元；2009年4月7日至4月15日柜員機4次取現(xiàn)近2萬元；2009年4月29日跨行轉走賬款10萬；2009年6月22日跨行轉走賬款3萬；2009年6月24日轉走賬款20萬；2009年6月26日跨行轉走賬款10萬；2009年6月26日卡取現(xiàn)金10萬；2009年6月28日，卡取現(xiàn)金10萬；2009年9月1日柜員機取現(xiàn)1.75萬；2009年11月3日分6次在柜員機支取現(xiàn)金1.5萬；2009年11月10日跨行轉賬30萬；200910年1月20日至24日分四次卡取現(xiàn)金8萬、2萬、10萬、10萬，合計30萬；2010年1月28日柜員機取現(xiàn)0.5萬；2010年2月7日是卡取及柜員機8次取現(xiàn)共5.41萬；2010年7月2日卡取3.11萬。等等，男方名下資金去向不明約為152萬。女方請求男方對這些資金說明合理去向。男方對資金去向解釋主要為：（1）、有20萬用于還姐姐。（2）、有10萬用于炒股（3）、有30萬明確承認用于轉賬至其母親名下。（4）、有15萬明確承認轉賬至其父親名下。（5）、有30萬明確承認就是女方個人借給男方親戚劉××后被男方收回的那30萬，用途為被男方當生活開支用掉了。(6)、主張其他款款記不清了，應該是生活用掉了。
我方持證意見：男方惡意轉移財產。
7、男方提交了法庭要求其提交的開戶名為男方的《郵政儲蓄銀行活期明細》，該明細顯示男方名下大筆資金去向不明，主要包括：2009年6月25日至27日幾筆共計50萬元。男方解釋用于償還其姐姐。
8、男方提交了法庭要求其提交的開戶名為男方的招商證券營業(yè)部對賬單。該對股票賬戶開戶日期為2009年5月1日。2009年5月至2009年11期間對賬單“成交金額”一項顯示大筆金額如2009年6月19日為191.6萬，2009年9月18日為530萬，2009年12月18日為346萬等等。女方要求男方對這些款項去向作出說明。男方無法說明。
女方舉證，及對款項去向的說明：
女方名下財產，主要有工商銀行、中信銀行、農村商業(yè)銀行、郵政儲蓄銀行、股票賬戶。依法庭要求，女方提交了以上交易明細，并對款項說明主要如下：
中信銀行30萬為男方轉入，該款為男方借女方父親的償還款，已用于還款。
2011年1月14日由女方哥哥朋友打入的26.7萬，為女方姐姐買車款。因當時女方姐姐買車，支付購車款時，其沒有銀行卡，為方便臨時使用了女方銀行卡。該款即進即出。女方提交了車行的購車憑證、POS付款證明、車輛行駛證、車輛保險單、女方哥哥朋友網上銀行轉賬憑證等。
2009年6月26日郵政儲蓄銀行40萬轉入工行，用于炒股，后來2009年12月24日工行取現(xiàn)30萬借給男方親戚劉某，該30萬后來被男方收回據為己有。有女方與劉某錄音、公安局調取的劉某身份資料等為證，且男方在第一次開庭時也明確承認了已收走該30萬事實。
2009年4月8日取現(xiàn)10萬給男方炒股。
2009年4月29日取現(xiàn)10萬，2009年4月10日取現(xiàn)30萬，2009年4月21日取現(xiàn)18萬，2009年4月30日取現(xiàn)48萬，合計106萬，均用于給男方建造位于寶安的7套農民房。女方同時提交了律師所見證書，雖見證書顯示所建造的房子為男方父親名下，但在建造時間等方面均為吻合的。
其他小額部份資金被女方用于生活支出。
【第三次開庭】
第二次庭審結束后，法庭向招商證券營業(yè)部發(fā)函，請求其對男方的招商證券營業(yè)部對賬單中“成交金額”指什么款項，如何計算作出專業(yè)性說明。蘇維律師亦親自到招商證券深圳市益田營業(yè)部了解、核實該情況。得到的答復均是：所謂“成交金額”是他們證券營業(yè)部每月對賬內資金計算活期利息的結算依據，并非真正存在大筆資金，資金額應以第三方托管的工行賬戶進出款為準。
2012年6月5日，龍崗區(qū)人民法院主持第三次開庭。
1、女方明確具體提出分割并獲得發(fā)生在2009年1月至2010年9月期間男方名下財產，包括：
工行財產共151.97萬，扣除男方15.55萬生活費后（按每月1萬計），余額的60應由男方補償女方。男方收走的女方借出的那30萬，應作為女方個人財產，由男方返還女方。合計111.852萬。
2、女方中下郵政儲蓄卡及農村商業(yè)銀行卡中取出的，用于建造深圳市寶安區(qū)“農民”房的款項合計106萬，應分割，并由男方按款項的60補償女方。合計63.6萬。
綜上，1、2項，男方應補償女方合計175.4萬。
男方在庭審中明確暫時不要求分割女方名下財產。
【蘇維律師代理詞】
第三次庭審后，蘇維律師向法庭提交了以下代理詞。
余××訴詹××離婚案的代理詞
尊敬的審判員：
受詹××委托，在其與余××離婚糾紛一案中，發(fā)表代理詞如下，供法庭參考。
一、詹××婚戀及財產狀況概述
1、婚戀狀況：
2006年6月經女方阿姨介紹，雙方認識后不久同居。2007年2月，按農村習俗辦理了婚禮。2008年12月31日雙方到廣東省××縣××鎮(zhèn)人民政府領取結婚證。2009年2月8日（即大年十四），男方毆打女方。2010年2月5日雙方分居至今，夫妻雙方與他人合建的寶安區(qū)××村××棟農民房（共7套），男方已換鎖，女方被趕出家門。
夫妻共同財產狀況：
（1）2009年2月8日男方毆打女方之后，男方蓄謀為離婚轉移夫妻共同財產，具體包括：
2009年4月騙取女方信任，以炒股名義從女方個人賬戶取現(xiàn)10萬；
2009年4月以與詹×昌、詹×銀及女方父親合資建造寶安區(qū)××村××棟農民房為由，從女方個人賬戶取現(xiàn)合計106萬，建房一事有律師所見證書為證。因男方與其岳父存在合建房子事實，雙方間有錢銀往來，從而產生女方主張的2009年3月31日男方工行卡轉賬至女方中信銀行的30萬用于償還岳父一事。
2010年1月19日，男方隱瞞女方，偷偷將女方個人借給劉××的30萬收回并據為己有（見女方提交的證所《錄音》，庭審中男方亦承認該事實）。后，男方玩失蹤。
（2）2009年2月8日男方毆打女方之后，男方為離婚虛構共同債務。
從男方提交法庭的證據，我們可看到，男方主張多次從余×光、其姐、其父、其母、劉×亮、等親屬處借錢做生意，基本發(fā)生在其毆打女方之后不久的時間段。（大部份就發(fā)生在2009年3月）。在2009年6月更主張從其姐處借款50萬。對于所謂借款一事，男方并未能對借款用途（做什么生意）做出合理說明。對這些錢最終的去向更成為一個迷（有時一個月內幾十萬的金額，庭審時男方也總一句話，“生活用掉了”）。要強調的是，女方從不知曉所謂借款的事實，所謂借款的收益亦從未用于夫妻共同生活�！痘橐龇ā返�41條規(guī)定，“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還”。因此，退一步來說，即使該借款事實存在，由此產生的債務亦應為男方的個人債務。至2009年11月10日，男方將其工行卡中30萬直接轉至其母親名下，2009年11月17日，男方將其工行卡中的15萬分三次轉至其父名下（庭審中，余××已承認該事實），男方為離婚惡意隱藏、轉移財產之行為已昭然若揭。
至目前，男方名下的所有銀行賬戶及股票賬戶的資金均已“蒸發(fā)”，其隱藏、轉移夫妻共同財產證據確鑿，充分，足以認定。
（3）女方借給劉××，后被男方暗中收回的那30萬是女方個人的財產，該點從男方與劉××的對話錄音已得到印證。
（4）男方名下銀行及股票賬戶財產去向的說明，以我方提交的《詹××進出賬》說明為準。從該說明圖表可見，女方婚后主要為協(xié)助丈夫工作，其銀行卡亦顯示其資金來源不廣，除了其父不時接濟下外，基本上就是那幾十萬在幾個銀行卡內互相跨轉。而且雙方分居后，詹××個人名下賬戶的錢基本已被男方以各種名義搜刮一空，該情況男方是最清楚不過。因此，男方在庭上也明確表示，不要求分割女方名下財產。在分割夫妻共同財產時，希望法庭能對該事實予以考慮。
3、男方在庭審中已明確承認有大筆現(xiàn)金轉到其父母名下，足以證明男方惡意轉移夫妻共同財產。
二、女方在庭上已多次明確表示，雙方無和解可能，同意離婚，但要求分割夫妻共同財產。
三、法律適用的問題
根據《婚姻法》第四十七條規(guī)定：“離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。
除女方借給劉××，后被男方暗中收回的那30萬，詹××主張為其個人財產外，其他女方羅列的夫妻共同財產，女方主張分割時按60分割，兩項合計，詹××請求余××支付人民幣175.98萬元（具體計算方法見有詹××簽字確認的《請求分割夫妻共同財產明細表》）。
以上意見請法庭能予以考慮并采信。
此致
龍崗區(qū)人民法院
蘇維律師 2012-6-12
【一審對事實的認定】
法庭人為，現(xiàn)雙方已分居生活，且均同意離婚，從夫妻關系現(xiàn)狀看，已沒有和好的可能，夫妻感情確已破裂，依法準予離婚。
夫妻共同財產問題。男方工商銀行賬戶內有12筆大額支出。其中一筆30萬轉至女方賬戶內，女方陳述系男方還其父親欠款，男方也不主張分割，故意該筆款項并非男方不合理支出，不宜作為夫妻 共同財產分割。其他 11筆大額支出 共計1465200元，男方未對其提供合理解釋，雖男方主張部份款項來源系借××，但因××是男方姐姐，女方對該債務的真實性提出異議，且本案是離婚糾紛，與他人的債權債務可待債權人主張時另案處理，故在本案中本院對債務不做審查，認定上述不合理支出應屬于夫妻共同財產予以分割。女方主張其賬戶上曾取出約106萬給男方父親建房所用，該款應予分割，但并沒有提供有效證據證明該款去向、用途，也沒有證據證明交給了原告，故本案對女方主張不予采信。又因男方不主張分割女方賬戶的資金，故本院對此款項不予分割。女方主張借給劉××的30萬為其個人財產，因該款項系夫妻關系存續(xù)期間出借的，應為夫妻共同財產，該筆款項已還款至男方工行賬戶，已包含在本院上述認定的夫妻共同財產1465200元內，故本院不重復計算。男方在工行賬戶內的小筆支出共計8萬元及郵政儲蓄銀行賬戶內支出7萬元，應視為用于家庭生活開支，不再做夫妻共同財產處理。綜上，需要分割的夫妻共同財產共計1465200元。又因本案中原、被告賬戶內大筆款項轉出且作出的解釋又無有效證明的情況存在，也沒有提交證據證明對方有其他明顯過錯，因此，本院根據照顧女方權益的原則 ，認為男方應支付給女方夫妻共同 財產分割款78萬為宜。
【一審判決】
2012年8月23日是，深圳市龍崗人民法院作出一審判決如下：
一、準許原被告離婚；
二、原告余××應于本判決生效之日起十日內向被告詹××支付夫妻財產分割款780000元；
三、駁回被告詹××其他訴訟請求。
【二審上訴】
一審判決后，女方未提出上訴。
男方于2012年10月8日向深圳市中級人民法院提出上訴。
【二審撤訴】
男方提出上訴后，其姐姐以“民間借貸”案由，向深圳市羅湖區(qū)人民法院提起民事訴訟，把詹××、余××夫妻二人告人法庭，要求二人償還大筆借款。案號2012深羅法民一初字第2710號。由蘇維律師代書，詹××向羅湖區(qū)人民法院提出管轄權異議，認為羅湖區(qū)人民法院無管轄權。2012年11月13日，羅湖區(qū)人民法院做了駁回裁定。由蘇維律師代書，詹××再次就管轄權向深圳市中級人民法院提起上訴。
迫于無奈，余××只得愿意坐下談判。2012年11月24日，詹××、余××及詹××姐姐三方達成和解協(xié)議。約定：1、余××撤回對離婚一案的上訴，并一次性向詹××支付人民幣×元，從此無任何經濟及其他糾紛。2、余××向深圳市羅湖區(qū)人民法院撤回2012深羅法民一初字第2710號案件，三方間不再向任一方主張任何債權。
【后記】
直至發(fā)稿的2012年12月24日，余××姐姐向羅湖區(qū)人民法院提起的2012深羅法民一初字第2710號案撤訴民事裁定書已經收到并生效。余××向深圳市中級人民法院提出撤回本案上訴的民事裁定書尚未收到。
【蘇維律師辦案隨筆】
1、離婚糾紛案，涉及夫妻共同財產分割時，常發(fā)生一方隱藏、轉移財產，惡意虛構共同債務的情形。對于隱藏、轉移財產情形，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋，當事人可通過訴訟請求法院再次分割夫妻共同財產，但訴訟時效為兩年，從當事人發(fā)現(xiàn)之次日起計算。近年來，尤其針對債權債務方面，社會上出現(xiàn)了大量“虛假訴訟”。各省高級人民法院也出臺相關地方司法性文件，防范和查處虛假訴訟案件。因此，蘇維律師認為，在離婚案件中，出現(xiàn)大筆夫妻共同債務，而另一方不予認可或出現(xiàn)大筆夫妻共同債務，涉及第三人利益時，主張一方必須對該事實的存在及債務用途、去向做出合理說明。否則很難得到法庭的支持。
2、在離婚糾紛案中，夫妻共同債務的債權人能否做為第三人參加訴訟問題。夫妻共同債務人向離婚夫妻主張債權的，一般應另案起訴。即，債權人把夫妻二人（無論是否已經離婚）作為共同被告，以民間借貸或其他案由為由，另行起訴。特殊情況除外，如《最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋》規(guī)定，人民法院審理重婚導致的無效婚姻案件時，涉及財產處理的，應當準許合法婚姻當事人作為有獨立請求權的第三人參加訴訟。因此，本案中，男方姐姐向男方及女方主張債權，應另案起訴。正因如此，才產生了2012深羅法民一初字第2710號案件。
3、在夫妻關系存續(xù)期間，在處分大筆財產時，一定要注意保留好相關票據及證據。這點，對于夫妻感情不是很融洽的夫妻（甚至已經在鬧離婚的夫妻）來說，顯得尤為重要。在本案中，男方余××支付大筆款項給女方詹××時，是通過銀行轉賬，發(fā)生離婚糾紛時有銀行記錄可尋，很好保護了男方余某。而女方詹某給錢男方炒股，是從銀行取現(xiàn)。發(fā)生離婚糾紛時，要證明其主張取證將會很困難。女方于2009年4月取現(xiàn)合計106萬，均用于給男方建造位于寶安的7套農民房對女方更為不利。如果男方以女方無法說明巨款去向，主張該106萬為夫妻共同財產，要求分割，將會置女方于極為不利境地。更要命的是，女方拿了錢出來建房，所建的房寫的不但不是自己的名字，甚至不是自己丈夫的名字，而是公公的名字！此時，想主張該7套房子為夫妻共同財產，并要求分割都將很難得到支持。
4、夫妻關系惡化，出現(xiàn)家庭暴力時，受害者應及時向公安、婦聯(lián)等部門求且，并且要保留好相關證據。如報警回執(zhí)、婦聯(lián)信訪回執(zhí)、調解筆錄、醫(yī)院診斷證明等。進入離婚糾紛訴訟程序后，家庭暴力不但可作為法院認定夫妻感情確已經破裂的證據。根據《婚姻法》的規(guī)定，因實施家庭暴力導致離婚，無過錯方還可向過錯方主張損害賠償。
繆××訴王×離婚糾紛案
來源：蘇維律師：日期：2012-02-05
繆××訴王×離婚糾紛案
【案情摘要】
2009年11月26日，繆××（以下簡稱A女）向深圳市龍崗人民法院起訴其丈夫王×（以下簡稱B男），請求法院判決解除雙方間婚姻關系；婚生子C由原告A女扶養(yǎng)，并由B男承擔撫養(yǎng)費。案件經龍崗區(qū)人民法院受理，案號（2010）深龍法民初字第305號。在《民事起訴狀》中，A女提出，雙方感情已破裂，其理由有：1、婚前缺乏了解，無任何感情基礎，草率結婚；婚后B男有家庭暴力；B男與其他女子有暖昧關系，并與一女子同居至今。B男在答辯期內提出答辯：雙方于1998年認識，1999年5月育兒子C，2003年雙方辦理結婚登記。B男有證據證明A女與其他男子有不正當關系，A女曾在2008年11月起訴過離婚，但B男不想家庭破碎，看在兒子C份上，原諒了A女，2008年離婚案經調解，雙方已經和好如初；如果A女一定要離婚，B男要求法庭判決房產、財產一人一半，婚生兒子C由B男扶養(yǎng)。舉證期限屆滿后，B男委托蘇維律師作為其代理人，辦理該案。2010年1月15日龍崗區(qū)人民法院適用簡易程序進行了審理。
【庭前蘇維律師法律意見】
1、B男的答辯狀部份字句用語不夠準確，模糊，法官不能清楚明白B男是同意離婚還是不同意婚。
2、AB雙方的共同財產（包括銀行存款、股票等）均登記在A女名下，因涉及個人隱私，雙方到底有多少共同財產B男不可能得知，必須申請法院調查取證，但因為B男不懂法律，不清楚法律后果，在收到舉證期限通知書后，未能及時申請法院取證，現(xiàn)舉證期限已經屆滿。同意離婚的話，如法庭以已過舉證期限為由，不同意調查取證，B男要求分割財產的請求可能要另案起訴。
3、AB雙方還有感情基礎，不建議同意離婚。
B男采納了蘇維律師意見，不同意離婚。
【一審庭審】
1、一審開庭時，A女與其姐妹等親屬一起到庭，B男和蘇維律師到庭。開庭時，蘇維律師提出，因涉及個人隱私，不公開審理。因無親屬助陣，一下讓A女亂了陣腳。
2、蘇維律師就B男的答辯狀向法庭做了如下釋明：
B男答辯中稱“如果被告一定要離婚，原告要求法院判決房產財產一人一半，被告現(xiàn)在有男人的情況下不能很好照顧孩子，故小孩判決給原告，撫養(yǎng)費由被告承擔�！睉Y合“答辯請求二，不同意離婚”來理解。即，B男堅決不同意離婚才是其在答辯狀的真實意思表示。理由為：夫妻感情確尚未破裂。同時，在答辯狀中B男并無向法庭主動提出分割夫妻共同財產的意思。
【A女提交的證據】
照片證明B與D女有不正當關系；
A女的法醫(yī)檢驗鑒定書、病歷-A女與D女打架時，被D女抓傷臉；
C體檢鑒定表、病歷證明D女猥褻C
報警回執(zhí)-證明A被B打
B的保證書證明B曾承諾不打A
離婚協(xié)議書證明雙方曾簽訂離婚協(xié)議，B男承諾每月給扶養(yǎng)費300元。
【蘇維律師質證、辯論意見】
1、B男與A女并不像原告A女在訴狀中所說：“婚前缺乏了解，無任何感情基礎，草率結婚”。
正如A女自己所講，雙方相識于1998年，1999年育下一子，2003年8月辦理結婚登記手續(xù)。為了結婚，雙方于2002年3月還共同購置了一處房產。綜上可見，雙方為自由戀愛，婚前有足夠的時間相互了解，雙方有著深厚的感情基礎。雙方共同購置房產，說明雙方對婚后的生活有著共同的目標和憧憬。
2、A女聲稱B男常因家庭瑣事辱罵、歐打她，與事實不符。
（1）A女提交《門診病歷》并不能說明其手上的傷是B男所致。事實上，也確不是B男所為。
（2）A女的《報警回執(zhí)》發(fā)生在2005年1月。從回執(zhí)的內容看，該回執(zhí)也只能說明一件事，即：A女曾報過警。至于是否B男打了她，傷勢如何等均無從考究。兩個陌生的人，不同的生活經歷，不同的愛好，不同的性格……從相識到結為夫妻，不同的意見，小爭小吵自是情理中事。事實上，據B男所講，當時他們也確是因一點小事發(fā)生小吵鬧，A女一氣之下報的警。警察來后，勸了幾句就收隊了。從A女提交的證據我們可以同時看到，雙方從98年相識到現(xiàn)在共同生活了12年，也只發(fā)生這一次較為劇烈的導致要報警的事件。再次證明并不像A女所說的，B男常因家庭瑣事辱罵、歐打她。
3、A女聲稱B男與一女子同居并無實質證據相佐證。
關于A女向法庭提交了一張《B男與D女的合影》，仔細察照片，我們不難發(fā)現(xiàn)，照片的背景是B男的工作場所，并且兩人也看不出有過份的親昵行為。單憑一張兩人的合照就據以認定他們有同居關系，不免有些捕風捉影之嫌。據B男所講，A女的醋意較大，在這方面對其管束較嚴，因此，兩人常會因這些事鬧出一些小小的不愉快。B男深愛著A女，也就讓著點她，所以每次小吵小鬧之后，大家很快就揠旗息鼓。
4、關于A女提交的《法醫(yī)學活體檢驗鑒定書》。事情的原委是這樣的，B男與D女曾是同事，因為工作關系，大家交往也就較多，2007年6月的一天，B男和D女相約在公園附近一起去購物，剛好被A女遇到，A女醋意大發(fā)，與D女相吵，最后打了起來，還報了警。
5、關于2007.3.14雙方所寫的《離婚協(xié)議書》，是在雙方為一點小事鬧得不愉快后，一氣之下所寫，過后，雙方就此事也就不了了之。2007年意氣之下所寫的《離婚協(xié)議書》怎么能作為2010年認定雙方感情已經破裂的理由呢？
6、關于B男寫的《保證書》背景。
2009年10月18日，B男無意中看到了A女的一本日記，其中一頁內容是A女與其他男子有婚外性行為的描述。試問，作為一個男人，又有幾人能忍受這種恥辱呢？當時的B男一時沖動，以致控制不了自己的情緒，做出了過激的行為。事情發(fā)生后，B男亦經歷過掙扎，想到辛苦經營多年的感情，十多年的夫妻，大家經歷了多少的風風雨雨，B男發(fā)現(xiàn)自己還是愛著A女的，再說又育有一小孩，從維護家庭完整的角度，B男原諒了她。事實上，過后B男對自己的過激行為也很后悔，在2009.10.18還向A女寫了一份保證書。內容是：“我保證以后不打老婆，事情沒調查清楚前不跟老婆吵架 。過后，雙方言歸于好。（注：關于A女日記，B男想到涉及私隱，就沒向法庭提交，如果法庭出于調查事件的真相需要被告提供的，B男可以向法庭提供。）
【一審判決】
一審法庭認為：原被告雙方系自由戀愛關系，婚前有一定的感情基礎，自愿登記結婚并已共同生活多年，婚后感情尚可，且育有一子，雙方無不可調和的沖突和矛盾，只要雙方互諒互讓，珍惜夫妻感情，增進溝通和交流，雙方還能營造出一個幸福美滿家庭，為小孩的成長創(chuàng)造良好的條件。原告主張被告家庭暴力頻繁以及與一女子同居至今，夫妻感情破裂缺乏充足的事實根據，本院不予采信。判決不準AB離婚。
【后記】
一審判決后，雙方均未向深圳市中級人民法院提起上訴，一審判決早已生效，一個本將破裂的家庭得以維系。
胡××訴鐘××離婚后財產糾紛案
來源：蘇維律師：日期：2013-01-01
案情介紹：
胡××訴鐘××離婚后財產糾紛案 案號：2012惠陽法民一字第434號， 2012惠陽法立執(zhí)字第973號 【案情摘要】） 2005年3月14日胡××（女）與鐘××（男）在廣東省惠州市惠陽區(qū)民政局登記結婚，婚后育有一子，現(xiàn)六周歲。2010年6月10日雙方簽訂離婚協(xié)議并到民政局辦理離婚登記。在離婚協(xié)議中，雙方約定：“由男方補償女方人民幣15萬元，于2011年12月31日前付清，如沒付清，女方將有權擁有男言現(xiàn)住的××樓502房。”辦理離婚登記后，女方一再催叫男方按約付款，2012年2月23日，女方向男方出具收條，在收條上有女方備注：“同意延期到2012年3月31日”字樣，該收條確認再次收到3萬元。截至此時，女方合計收到男方49300元。之后男方又再次拒絕支付余款。女方委托蘇維律師作為其代理人擬向法院提起民事訴訟。
案情分析：
【案情分析及訴訟策略】 蘇維律師分析了本案案情： 經蘇維律師到房產局查詢，并打印《房產登記簿檔案查單》后得知，登記在男方名下有三套房產，一套就《離婚協(xié)議》中所述的××樓502房（以下簡稱502房），已抵押給銀行，該房產為男方婚前銀行按揭所買，用婚后財產所供，現(xiàn)接近供完銀行貸款；第二套為××宿舍601房（以下簡稱為601房），是婚后所買，亦已抵押給銀行，現(xiàn)仍在還貸中；第三套為××樓102房，是婚后所買，是一個車庫，產權為男方與另第三人潘××，潘三人共有，產權為正常狀態(tài)�！ ×恚瑩剿�，男方名下銀行賬戶在大量存款不知去向�！ √K維律師認為，雙方簽訂的離婚協(xié)議并未就夫妻共同財產進行分割，離婚協(xié)議中雖有約定由男方支付女方補償款15萬，但無任何女方將放棄其他共同財產的分割的意思表示。因此，從維護女方權益角度，蘇維律師建議女方起訴請求法院分割所有共同財產，具體包括：502房婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分；102房；601房；男方名下銀行賬戶中其無法合理說明去向的存款�！ σ陨咸K維律師建議，經女方慎重考慮后，女方認為，因婚生兒子隨男方共同生活，從互諒解角度，女方未采用蘇維律師建議�！ �2012年6月5日女方向惠州市惠陽區(qū)人民法院提起訴訟。案號：2012惠陽法民一字第434號�！ ≡谄鹪V狀中，女方請求法院判決： 1、男方支付補償款100700元； 2、男方名下的502房產權歸女方； 3、本案全部訴訟費用由男方承擔。 為防止男方轉移財產，導致判決不能執(zhí)行，2012年6月25日，女方向法院提出財產保全申請，請求法院查封男方名下的502房產。2012年6月26日，惠陽區(qū)人民法院作出2012惠陽法民一字第434-1號民事裁定書，裁定查封男方名下的502房產�！疽粚忛_庭】 2012年7月9日，上午9時15分，惠州市惠陽區(qū)人民法院公開開庭審理了此案。 在庭審中，男方提出書面答辯稱： 截至2012年3月份止，男方通過銀行及現(xiàn)金向女方支付了5萬元；502房是男方婚前個人財產，女方無權占有； 2、婚后，男方向親戚借款50萬用于經商，離婚時還有30萬債務未清，應由夫妻共同承擔，簽訂離婚協(xié)議時，女方要求男方支付15萬元，男方出于兒子健康成長環(huán)境考慮，迫不得已才同意的； 3、離婚協(xié)議中約定，兒子由男方撫養(yǎng)，由女方每月給付撫養(yǎng)費500元，在每月30日前付清，直到兒子讀中教育階段止，高中教育階段之后的有關費用由雙方日后重新協(xié)商。女主自離婚至今，從未支付過撫養(yǎng)費。因此，我請判令女方一次性支付小孩撫養(yǎng)費84000元； 4、不計共同債務30萬元，男方僅需支付女言余款16000元�！ 疽粚彿ㄍκ聦嵉恼J定和法律適用】 法庭查明： 雙方于2010年6月10日簽訂《自愿離婚協(xié)議書》一份，并辦理了離婚手續(xù)；離婚協(xié)議書中約定 ：1、男方與女方自愿離婚；2、男方同意給予女方15萬元整 ，于2011年12月31日前付清，如沒有付清女方將有權擁有男方現(xiàn)住的502房；3、夫妻無共同債權債務 ；4、兒子由男方撫養(yǎng)，由女方每月繪付撫養(yǎng)費（包括生活費、教育費、醫(yī)療費）500元，每月30日前付清，直到高中教育階段止，高中教育階段之后的有關費用雙方日后重新協(xié)商；5、女方可在任何時候探望兒子，在獲得男方允許的情況下可接兒子到其居住地居住。簽訂協(xié)議后，女方確認收到男方支付的，其中2012年2月23日收到男方3000元，有女方出具的收據為證，在收據上女方注明“同意延期到2012年3月31日”。庭審時，男方表示：1、已經支付50000元，還有10000元未付，同意繼續(xù)履行《自愿離婚協(xié)議》，支付補償款，但不同意502房歸女方所有，502房是男方婚前是購買的個人財產，是婚前財產；2、女方從2010年6月離婚至今從未支付過撫費，女方需支付撫養(yǎng)費84000元（按500元/月，計14年）�！ √K維律師【電話13528787811】提出以下辯論意見： 1、關于撫養(yǎng)費問題，撫養(yǎng)費的權利人是婚生兒子，被告要求原告支付撫養(yǎng)費，屬訴訟主體不適格。且與本案無關�！ �2、在《自愿離婚協(xié)議》中，男方已經確認“夫妻無共同債權債務”。本案中，男方提出夫妻共同債務50萬與協(xié)議互相矛盾，且，男方未能對債務產生及用途作出合理的解釋，亦不能就共同債務舉證，我方認為是男方虛構的債務。《婚姻法》第四十一條規(guī)定，“ 離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務”，可見，要構成“夫妻共同債務”必須滿足兩個條件（1）婚姻關系存續(xù)期間產生；（2）必須是為夫妻共同生活產生。因此，即使男方真的存在30萬債務，亦應認定為其個人債務。另，男方未就共同債務一事向女方提出反訴，因此，共同債務的問題也不屬于本案中法庭審查的范圍。 3、根據雙方2010年6月10簽訂的《自愿離婚協(xié)議書》第二條的約定，只要男方于2011年12月31日前未付清15萬給女方，女方即有權擁有男方502房。即：涉案房屋502房是作為被告的違約責任進行約定。現(xiàn)被告違約，直至2011年12月31日，被告才向原告支付21500元。因此，原告當然可以要求被告繼續(xù)履行《自愿離婚協(xié)議書》，支付第二條15萬的余款100700元，并把涉案房屋502房過戶至原告名下�！ �4、從惠陽區(qū)房產管理局檔案室提供的房產登記簿檔案查詢單，我們可看到涉案房屋502房購入時間為2004年（見抵押編號,為被告見房時銀行抵押按揭編號），雙方為2005年3月14日登記結婚。涉案房產雖婚前購買，且登記在被告一個人的名下，但按照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(三)》第十條的規(guī)定，婚后用夫妻共同財產還貸，還貸部份及增值部份應認定為夫妻共同財產。而不是被告答辯狀第一點所說的，女方無權占有�！ �5、男方違約責任是否過重的問題。如上述所講，涉案房屋婚后還貸部份及增值部份本來就是雙方共同財產。從原告提交的證-房產登記簿要案查詢單可看出，婚姻存續(xù)期間的2010年，還購有601房，登記在被告?zhèn)�人名下。以共有人男方、潘××、潘三人名義購有102房。該601房、102房兩處房產，按法律均應認定為共同財產。另，被告銀行賬戶內又有大量共同財產未分割（見女方向法庭提交的調查取證申請書，其內容為請求法庭調取婚姻期間男方銀行賬戶交易明細）。因此，依《自愿離婚協(xié)議書》約定，被告未按時支付15萬，原告將擁有502房的約定，違約責任并不過重。 一審認為： 雙方于2010年6月10簽訂的《自愿離婚協(xié)議書》約定男方同意支付女方15萬元，于2011年12月31日前付清是雙方當事人真實的意思表示，對雙方當事人具有約束力。被告稱已支付5萬元，但只提供了2012年2月23日女方出具的3萬元收據，而女方確認只收到49300元，本院認定女方只收到49300元，余款100700元未付，原告主張被告支付余款100700元，理由充分，應予支持�！ 蹲栽鸽x婚協(xié)議書》中約定 ：“如沒付清女方有權擁有男方現(xiàn)住502房”，是對履行付款義務的違約處分約定。原告主張被告的違約責任，請求判決被告名下的502房產權歸原告，根據《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》第二十條“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過份高于造成的損失”的規(guī)定，現(xiàn)原告主張的違約責任過份高于造成的損失，本院不予支持。被告應從原告同意延期到2012年3月31日的次日起至付清款日止按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計付利息給原告。
審判結果：
【一審判決】 2012年年8月2日，廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院做出2012惠陽法民一字第434號民事判決書，其內容如下： 一、被告鐘鐘××于本判決生效之日起15日內支付補款100700元及利息（從2012年4月1日起至付清款日止，以100700元為本金，按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計付利息給原告胡××； 二、駁回原告的其他訴訟請求�！ 竞笥洝俊 �2012惠陽法民一字第434號民事判決書送達雙方當事人后，雙方當事人均未提出上訴。該一審判決早已發(fā)生法律效力。后，男方拒不執(zhí)行已生效的判決。2012年11月2日，蘇維律師代理女方已向法院申請強制執(zhí)行，案號：2012惠陽法立執(zhí)字第973號
法律依據：
【蘇維律師辦案隨筆】 關于本案的一審判決，雖已生效，但蘇維律師對一審法庭無論是程序上還是實體上的事實認定，亦或是法律的適用保留自己的意見如下： 1、法官作為裁判者應持中立的位置。在本案中，法官庭審時主動向被告提問：“你認為違約責任是否過重？”獲得法官提示后的被告當然心領神會地隨即答：“我認為過重�！狈ü俚耐徎顒邮沁`反民事訴訟相關法律規(guī)定的。 2、關于《自愿離婚協(xié)議書》中約定 ：“如沒付清女方有權擁有男方現(xiàn)住502房”如何理解的問題。蘇維律師【電話13528787811】認為，可以有兩種理解： 可理解為男方的違約責任，即，男方未依約定于2011年12月31日前付清補償款，要承擔的違約責任就是把502房給女方。既然，502房理解為違約責任，現(xiàn)男方違約，女方當然可以既要求要余款100700元，又要求要502房。此時，男方當然可提違約責任過重的抗辯。 可理解為付條件分割共同財產。如前述，婚姻期間有大量夫妻共同財產登記在男方名下，且雙方在《自愿離婚協(xié)議書》并未對這些共同財產進行分割。女方出于諒解角度，未提共同財產分割，但有條件，就是：男方在2011年12月31日前支付補償款15萬元給女方。因此，如果”男方不在規(guī)定時間足額支付補償款”這個條件成就時，女方當然就可以要求分割共同財產。此時，女方要求擁有502房產權，不再是依據男方未付余款100700元而產生，當然具有事實和法律依據。男方提什么違約責任過重的抗辯也再無事實依據�！ �3、退一步說，即使最終法院依據被告提出的“違約責任”過重為由，去調整被告的違約責任，也應按30去調整。也就是說，最起碼得判男方支付違約金數(shù)額為15萬×30=4.5萬，而不是什么從2012年4月1日起至付清款日止，以100700元為本金，按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計付利息�！ �4、一審判決后，蘇維律師【電話13528787811】尊重當事人（女方）意見（其有出于其他原因的考慮），未提出上訴。但蘇維律師亦給了當事人以下意見：因離婚協(xié)議書中未對夫妻共同財產進行分割，只要女方愿意，隨時還可另案起訴，請求分割登記在男方名下的其他夫妻共同財產。這些財產包括502房，601房，102房及男方名下銀行賬戶內未能合理說明去向的存款。
惠州市＊＊機械有限公司訴廣東省清遠市＊＊有限公司買賣合同糾紛
來源：蘇維律師：日期：2012-06-08
惠州市＊＊機械有限公司訴廣東省清遠市＊＊有限公司買賣合同糾紛
案號2012惠陽法民二初字第18號
【案情摘要】
2011.3.14惠州市＊＊機械有限公司（以下簡稱A公司）與廣東省清遠市＊＊有限公司（以下簡稱B公司）通過傳真簽訂一份《設備購置合同》，雙方約定，B公司向A公司訂購3臺壓漏機，價款244000元。付款方式為簽訂合同后，預付款5萬元作為定金，發(fā)貨前支付15.4萬，余款4萬自貨到日算4個月內均分四次結清。A公司于2011年5月25日依約向B公司發(fā)貨，但B公司一直拒付余款4萬元。另，B公司于2011年3月至10月期限間先后從A公司處購入濾布合計6420元，B公司亦一直拒付。2012年12月12日，A公司委托廣東德納律師事務所蘇維律師，在廣東省惠州市惠陽區(qū)人法院提起民事訴訟（案號2012惠陽法民二初字第18號），請求法院判令B公司支付貨款46420元及為維權支出的律師費。
【一審庭審前雙方準備】
為證明自己的主張，A提交了四份證據。 1、設備購置合同書；2、通話清單；3、送貨清單；4、A公司與廣東德納律師事務所簽訂的委托代理合同；證據1證明雙方存在買賣合同關系，雙方約定的權利和義務；證據2為A公司與B公司的清話清單，證明2011.3.14雙方確有通過傳真訂立設備購置合同書，即證據1的真實性；證據3證明A公司已經依約履行了送貨義務；證據4證明A公司為維權支付的律師費，主張根據《設備購置合同書》第十一條的約定（其內容為：第十一點、仲裁，2、因仲裁產生的仲裁費、律師費、差旅費及其他費用均由敗訴方承擔），A公司為維權支出的費用應由B公司承擔。
法院通知B公司領取訴狀，B公司知悉后，拒絕領取，并于2012年1月10日馬上采取行動向惠州市質量技術監(jiān)督局提交了一份《投訴書》，聲稱：1、A公司于2011年5月11日將壓濾機運至B公司后，發(fā)現(xiàn)與之前A公司傳真給B公司的基礎圖不符；2、2011年10月中旬，B公司安裝過程中發(fā)現(xiàn)問題壓濾機配置的全部為舊濾板；3、調試時，壓濾機配置液壓傳動拉板裝置不能工作；3、濾布過濾折炭黑有不同程度漏漿。后，惠陽區(qū)人民法院與清遠市人民法院聯(lián)系，委托該法院送達訴狀。
【一審程序】
2012年2月15日，惠陽區(qū)人民法院公開開庭審理此案。雙方代理律師出庭參加庭審活動。
B公司為證明其主張，當庭提交了三份證據。 1、壓濾機照片；2、壓濾機基礎圖；3、向質量技術監(jiān)督局提交的投訴書；證據1證明A公司所送壓濾機均采用舊濾板；證據2證明A公司傳真給B公司的基礎圖與這物不符，造成其7萬元損失；證據3證明A公司所送壓濾機存在質量問題。
針對B公司當庭提交的證據，A公司亦當庭提交兩份證據，作為證據5、6。證據5、壓濾機使用說明書證明B公司在收貨時就清楚知悉A公司的服務承諾：“整機一月包退，整機終身維擴，整機一年包修，濾板一年包換”承諾，而B公司從未向A公司提出過質量異議。既然A有“濾板一年包換承諾”，B公司完全可要求A公司更換親的濾板，但直至訴訟，B公司從未提出過異議，B公司主張A公司使用舊濾板交貨完全不合常理。證據6、壓濾機基礎圖-證明這才是A公司傳至B公司的真實基礎圖，與實物是相符的。
B公司答辯稱：A公司銷售的機器存在質量問題，不能正常工作；在發(fā)現(xiàn)壓濾機存在問題后，B公司曾多次與A公司協(xié)商解決，A公司置之不理，因此，B公司于2012年1月12日向技術監(jiān)督局投訴；A公司支付的律師費沒有合同約定和法律依據，因在《購置合同書》中雙方僅約定了因仲裁產生的律師費。
B公司對A公司提交的六份證據質證意見如下：證據1真實性無異議，證明內容有異議；證據2、3元異議；證據4對其證明內容有異議；證據5、6真實性有異議。
A公司對B公司提交的三份證據質證意見如下：證據1、2真實性有異議。證據3真實性無異議，但對證明的內容不予確認。
【蘇維律師代理意見】
本案爭議的三個焦點（一）原告A公司出售的機器及濾布是否存在質量問題。
1、B公司辯稱：“A公司地2011年5月11日將壓濾機運至其公司，發(fā)現(xiàn)與之前A公司傳至B公司的基礎圖不相符。”B公司的主張無事實根據。（1）A公司實際交貨時間是2011年5月25日（見原告提交的證據3《送貨清單》），不是2011年5月11日。（2）B公司無證據證明A公司傳真給它的基礎圖不符。B公司向法庭提交了一份圖紙，主張該圖紙就是A公司傳真給它的基礎圖，對此證據的真實性我方已當庭表示不認可。理由如下：該圖紙僅有復印件，無證據原件；該圖紙無任何“A公司”的字樣標志，右下方無標準圖紙應具有的“繪圖框”。（3）事實上，B提交的所謂“基礎圖”上標示的參數(shù)與A公司主張的傳真B公司的基礎圖，在參數(shù)上是一致的。退一步說，即使B公司提交的圖紙真實，亦不能證明B公司的主張。（4）B公司在向惠州市質監(jiān)局的投訴中聲稱，因基礎圖不一致，造成其7萬元的損失，但無論是質監(jiān)局還是惠陽法院，B公司均不能提交任何證據證明其因此遭受損失。
2、B公司辯稱：“2011年10月中旬，B公司在安裝過程中發(fā)現(xiàn)壓濾機的全部為舊濾板。”與事實不符。（1）如前述，A公司實際交付壓濾機的時間是2011年5月25日，收貨半年后B公司才安裝壓濾機，顯然不符合常理。B公司亦無任何證據顯示其安裝機器時間是2011年10月中旬。（2）B公司提交的證據-《壓濾板》照片，我方對該證據的真實性、關聯(lián)性均不予認可。首先，從圖片上，無任何內容可看出濾板為舊濾板。其次，B公司亦無任何證據顯示，圖片上的濾板就是A公司出賣給B公司的濾板，本律師認為并不能排除圖片上的濾板是B公司從其他廠家處購入的壓濾機濾板的可能性。再次，從該照片可看出，顯示的拍攝時間為B公司接到訴狀之后，即壓濾機交付半年之后。因此，B公司使用過半年之后的濾板為舊濾板亦合情合理。（3）B公司為主張壓濾機質量存在問題，向惠州市質量技術監(jiān)督局提交《投訴書》，落款處顯示的時間是2012年1月10日，B公司曾向該局提交過證據-《廂式壓濾機使用說明書》的封面（注：B公司未向法庭提交，我方當庭提交的證據5），其內容是：“服務承諾：整機一月包退，整機終身維護，整機一年包修，濾板一年包換�！币粚彆r，原告多次提到該事實。被告雖未當庭向法庭提交該證據，但在我方當庭提交證據5之前，清晰可見被告代理律師手中已持有該說壓濾機使用說明書封面復印件（并已當庭指出）。以上足以說明：被告在收貨時從附帶《廂式壓濾機使用說明書》已經清楚知悉原告做出的“整機一月包退，整機終身維護，整機一年包修，濾板一年包換”承諾。原告作為誠信經營者，任何時候均確認該承諾真實有效。因為濾板一年包換的承諾，被告主張收到的壓濾機濾板為舊濾板，顯然不合常理。退一步說，如果真為舊濾板，被告完全可提出更換要求，但B公司從未提出過。
3、B公司辯稱：“調試時該廂式壓濾機配置液壓傳動拉板裝置不能工作�！迸c事實不符。（1）雙方簽訂的《設備購置合同書》第一條表格中最后一行，其內容為：“備注：以上報價不含稅，含至清遠B運輸費，不含吊裝費�！奔�，A公司不負責卸貨，更不負責安裝。（2）根據A公司售貨承諾“整機一年包修”，如果真如B公司所說，液壓傳動拉板裝置不能工作，完全可要求A公司維修，但B公司從未提出過。
4、質量異議期。根據雙方簽訂的《設備購置合同書》第七條第2點，其內容是：“驗收方法：1）設備達到合同規(guī)定的交貨地點后，甲方即時（交貨當天的上午8時至下午18時辦公時間內）派負責人員按驗收標準對設備外觀和質量內容進行清點及初步驗收，驗收后如有異議必須在驗收后一個月內提出。2）設備驗收考察期（由交貨當天開始計）四個月，考察期期間設備技術及質量達到本合同要求，驗收合格。3）驗收考察期間，設備技術及質量未要求的，乙方須無條件以最短時間作出反應，直至設備達到本合同要求�？梢�，B公司收貨后起計，有四個月的質量異議期。特別值得一提的是：直至被告到惠州市質量技術監(jiān)督局投訴，A公司從未收到過B公司書面或電話提出的質量異議。而A公司起訴的受理時間是2010年12月23日，B公司向惠州市質監(jiān)局提出質量投訴是在收到訴狀之后，原告有合理理由相信被告的“投訴”具有不正當目的。
5、A公司提交的證據3《送貨清單》，B公司已確認真實性。送貨清單顯示2011年10月15日（即壓濾機交貨半年后）B公司仍從A公司處購入濾布，以上足以證明B公司從A公司購入的壓濾機一直能正常運轉。 6、B公司辯稱：“濾布過濾白炭黑有不同程度漏漿”與事實不符，B公司亦無任何證據加以佐證。且，濾布本來就是耗材，依其性能，須定期更換，使用合理時間后即使真有漏漿，亦屬正�，F(xiàn)象。
（二）、B公司應否支付貨款的問題。
1、根據雙方簽訂的《設備購置合同書》第五條、結算方式 第3點：“余款（蘇維律師注：指壓濾機）人民幣肆萬元（￥40000）自貨到日算起4個月內均分四次結算�！笨梢�，壓濾機余款4萬元支付的條件是：“貨到日算起4個月內”即，壓濾機驗收考察期滿后。A公司送貨時間是2011年5月25日，四個月后即2011年9月25日，在此期間，B公司既未提出質量異議，又不支付余款，無任何法律依據。依照合同法，2011年9月25日之后，A公司還可主張4萬元的利息。
2、B公司購買漏布貨款共計6420元。因雙方未約定漏布貨款支付時間，根據合同法，A公司的交貨義務與B公司的付款義務應同時履行。A公司一早已交付漏布，當然可以隨時要求其支付貨款。B公司拒不支付的，從請求之日起，A公司還可主張6420元的利息。
（三）B公司是否應支付原告為維權支付的律師費的問題。
1、雙方《設備購置合同書》中關于律師費約定字句、條款的理解。我們應該注意到《設備購置合同書》簽訂的主體不是法律專業(yè)人士，合同書用語不可能十分準確、規(guī)范。雙方約定：“可提交乙方所在地仲裁機構申請仲裁或直接向乙方所在地人民法院提起訴訟”就是一個最好的例子。根據《合同法》第一百二十五條 當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。（1）合同使用的語句、有關條款。根據雙方簽訂的《設備購置合同書》第十一條 總標題為“仲裁” 之后是第一款1、合同實施或合同有關的一切爭端應通過雙方友好協(xié)商解決。如果協(xié)商開始后30天還不能解決，可提交乙方所在地仲裁機構申請仲裁或直接向乙方所在地人民法院提起訴訟。第二款2、因仲裁產生的仲裁費、律師費、差旅費及其他費用均由敗訴方負擔。結合“敗訴方”字眼的表達（只有訴訟才稱敗訴方），因此，本律師認為雙方簽訂《設備購置合同書》時，第十一條總標題中的“仲裁“的真實含義既指法律嚴格意義上的仲裁，也包括第2款中的訴訟�！盁o論是仲裁還是訴訟產生的律師費均由敗訴方承擔”才是合同條款的真實含義。（2）合同條款的目的、誠實信用原則。《設備購置合同書》第十一條“律師費由敗訴方承擔”約定的目的在于約束雙方當事人嚴格遵守合同的約定，顯然，理解“無論是仲裁還是訴訟產生的律師費均由敗訴方承擔”才符合合同條款目的及誠實信用原則。
2、被告辯稱，原告與律師所簽訂的〈委托代理合同〉中約定，待原告收回涉案款項后，才支付律師費，因此，律師費還未發(fā)生，且律師費數(shù)額過高，請求判決被告支付該律師費無事實根據。本律師認為：雖然原告律師費是收回涉案款項后才支付，但原告為維權而支付的律師費是必然發(fā)生的，并且數(shù)額確定。另，根據廣東省律師費指導價，風險代理律師不超過標的百份之三十。在本案中，涉案標的為46420元，律師費10000元的約定并未超過其30 ，因此被告辯稱理由不成立。二、本案法律適用問題根據《民事訴訟法》第六十四條、當事人對自己提出的主張，有責任提供證據�！蹲罡咴好耜P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條、當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。本案中，B公司并無任何證據證明A公司出賣的壓濾機及濾布質量存在問題，應承擔舉證不能的法律責任。
【一審判決】
2012年3月15日廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院依法做出2012惠陽法民二初字第18號民事判決書，內容為：
一、 B公司拖欠A公司的貨款人民幣46420元應于本決生效之日起10日內支付給A公司。
二、 駁回A公司的其他訴訟請求。訴訟費減半收取，由B公司負擔。
宋××涉嫌盜竊案
來源：蘇維律師：日期：2012-05-24
案號：2008深福法刑初字第1569號
【案情摘要】
宋××女，1989年2月10日生（作案時19歲），四川省仁壽縣人，初中文化，被捕前系深圳市福田區(qū)越華工業(yè)區(qū)某服裝廠員工，，居住在深圳市福田區(qū)上梅林祠堂村，因涉嫌盜竊于2008年9月16日被深圳市公安局福田區(qū)分局刑事拘留，2008年9月25日逮捕。
公訴機關指控宋××，2008年9月11日19時許，宋××在上梅林祠堂村宿舍，趁同住的被害人李某不在房內之機，將李某挎包內的農業(yè)銀行卡及銀行密碼條盜走。之后，宋××持該銀行卡到上梅林農業(yè)銀行柜員機上取走人民幣5000元。得手后，宋××將盜竊的錢藏在宿舍床上的箱子內，并將該銀行卡及密碼條放回原處。李某取款時才發(fā)現(xiàn)卡內的錢被盜報警。同年9月15日，宋××得知李某報警后非常害怕，主動將盜竊的事告知李某，退還全部贓款，并到派出所投案自首。
【一審質證】
公訴機關提交了證據：
1、被告人宋××的供述及辯解；
2、被害人李某的陳述；
3、辨認材料；
4、被告人宋××的身份材料；
5、情況說明；
6、銀行交易清單；
7、李某被盜銀行卡開戶資料；
8、李某被盜銀行卡取款監(jiān)控錄像；
9、承辦警官書寫的“抓獲（宋××）經過”；
10、現(xiàn)場勘查筆錄及照片；
宋××及辯護律師對以上證據的真實性無異議。
【蘇維律師辯護意見】
1、被告宋××具有自首情節(jié)，可以從輕或減輕處罰；
2、被告宋××主觀惡性小，社會危害小；
3、被告宋××在案發(fā)后全額退還全部贓款，具有悔罪表現(xiàn)，請求法庭對被告宋××從輕處罰，建議適用緩刑。
【一審查明的事實】
與公訴機關指控相同。
【一審法律適用】
一審認為，宋××秘密空取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構成盜竊罪，應依法予以處罰，公訴機關指控罪名成立。被告宋××犯罪后主動向公安機關投案并如實交代犯罪事實，是自首，依法可以從輕處罰。鑒于宋××歸案后認罪態(tài)度較好，有一定悔罪表現(xiàn)，且退全部贓款，依法可以酌情從輕處罰。
【一審判決】
綜合本案被告人犯罪情節(jié)、作用、社會危害性，判決如下：
被告人宋××犯盜竊罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣1000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2008年9月16日起至2009年1月15日止；罰金自判決生效之日起一個月內繳納。）
【蘇維律師點評】
該一審判決書上簽署的時間為2008年11月4日，實際上領取該判決書的時間為11月底，即一審判決時被告人實際上已經被羈押了兩個多月，根據司法實踐，判處拘役三個月的可能性不會很大，因此，判處四個月拘役的結果也是辯護律師及被告、被告家屬期望的目標。值得一提的是，1月15日釋放，剛好能趕上回家過個團圓年。
【后語】
一審判決后，被告宋××未提出上訴，判決生效。
趙××涉嫌危險駕駛罪案
來源：蘇維律師：日期：2012-04-27
案號：
（2012）深福法刑初字第557號
【案情摘要】
2012年3月10日晚上9時許，趙××（以下簡稱A）駕駛小轎車行至深圳市福田區(qū)八卦嶺九街路段時，被福田交警大隊設卡查獲。民警對A進行呼氣式酒精檢測儀檢測，其血液含量為87MG/100ML，后經深圳市物證檢驗鑒定中心鑒定，A血液檢出乙醇（俗稱酒精），含量127MG/100ML。3月11日，A因涉嫌危險駕駛罪被刑事拘留。A妻子委托了律師介入。3月16日，律師為A向福田區(qū)人民法院申請取保候審，并獲準許，經福田區(qū)人民法院決定，予以釋放。3月15日，福田區(qū)人民檢察院以A涉嫌危險駕駛罪為由向福田區(qū)人民法院提起公訴。4月6日，福田區(qū)人民法院對A涉嫌危險駕駛罪一案公開開庭審理，蘇維律師作為辯護人出庭。
【蘇維律師辯護意見】
1、被告A是飲啤酒兩小時后駕車，因其疏忽大意，沒有意識到僅喝啤酒兩小時后仍會酒精超標，觸犯法律。
2、被告A系初犯，無前科。
3、被告A有坦白情節(jié)。
4、被告A酒精含量超標不嚴重，才駕車前行一百多米即被查獲，亦未造成嚴重后果。
5、被告A當庭認罪，有悔罪情節(jié)，其社會危害性不強。綜上，建議法庭對對被告A從輕處罰，適用緩刑。
【一審判決】
2012年4月9日，福田區(qū)人民法院就本案作出一審判決。內容如下：
本院認為，被告A無視國家法律，在道路上醉酒駕駛機動車，其行為不端已經構成危險駕駛罪，應依法予以處罰，公訴機關指控罪名成立。被告A歸案后主動坦白犯罪事實，并當庭認罪，本院依法從輕處罰。辯護人的相關辯護意見，本院予以采納。根據被告A的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，對其依法宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
被告A犯危險駕駛罪，判處拘役二個月，緩刑四個月，并處罰金人民幣2000元。
王＊＊訴肖＊＊欠款（股權分割）糾紛案
來源：蘇維律師：日期：2012-05-15
【案情摘要】
王××（以下簡稱A）與肖××（以下簡稱B）均是深圳市＊＊橡塑制品有限公司股東，B是法定代表人。2006的6月1日，A與 B簽訂一份《退伙協(xié)議》，約定：自2006年6月1日起，A自愿退出合伙人。自該日起，A不再承擔該深圳市＊＊橡塑制品有限公司任何債權、債務及經營責任。雙方還約定： B退回A投資及利潤共計人民幣：叁拾伍萬元整。分四期還款：1、2006年6月底還4萬；2、2006年8月還3萬；3、2006年12月還叁萬；4、余款在2007年6月底還清，上述還款計劃逾期未還按每月每100元2元錢計算利息（月息2）。2007年12月12日，A與B簽訂《還款協(xié)議》，內容為：因2006年6月A退伙，B履行了部份還款義務，雙方就余款返還計劃達成本協(xié)議。1、B在2008年2月1日還1萬；2、2008年3月31日前還10萬，如果沒在當月還這10萬，B愿意意將在2006年所借A20萬元（本金20萬已還清）所產生的利息5萬元作為補償，即還15萬，延期以月息3計；3、B在2008年4月30日前還10萬元，如果沒在當月還該10萬元，B愿意將在2005年所借A的20萬元（本金已還清）所產生的利息5萬元作為補償，即還15萬元，延期以月息3計；4、余款及利息在2008年5月底一次還清；5、2008年4月初雙方到工商部門辦理股份轉讓手續(xù)；6、本協(xié)議的法律訴訟地由乙方選擇。2008年4月27日，A、B經協(xié)商，再次對2007年12月12日的《還款協(xié)議》第3條達成一個補充條款，并在原《還款協(xié)議》上用手寫批注，內容為：“基于B的現(xiàn)狀，雙方再次協(xié)議A同意將本條款的歸還日期延長至2008年5月20日。2009年8月20日，A與B再次簽訂《退伙協(xié)議（補充）》，該協(xié)議對深圳市＊＊橡塑制品有限公司股東人數(shù)、2006年6月1日王××退伙作出一個補充說明。2009年8月31日，A未委托蘇維律師（二審才委托），自己起訴至深圳市龍崗人民法院，請求判決B支付本金及補償款共計255992.14元及利息。
【蘇維律師點評】
因深圳市＊＊橡塑制品有限公司為有限公司，不是個人合伙，法律后果亦不一樣。有限公司股東以出資額為限承擔有限責任，有限公司以其所有資產承擔無限責任；個人合伙的每一個合伙人對合伙期間產生的債務承擔無限連帶責任。因此，本案中，AB簽訂的《退伙協(xié)議》及還款協(xié)議中提到的退伙，均為用語不準確。
【一審程序B答辯】
B答辯稱：2004年6月A、B及C三人合伙成立了深圳市＊＊橡塑制品有限公司，B出資14萬，另外兩位合伙人A、C各自出資7萬，同年12月，C退股，B收購了全部股份。2006年6月1日，A強烈要求退股，B在極不情愿意之下簽訂了退伙協(xié)議與還款計劃。從2006年7月15日起至2009年7月22日止，B分別以銀行轉賬、收據、支票、朋友代轉等方式超額支付了退股協(xié)議中的給付義務35萬，現(xiàn)已支付402000元給A。幾年來，A多次打罵、恐嚇B，并用強制手段重新簽訂還款計劃，搶走電腦一臺，打印機一部。該電腦中存在國外訂單三張，每張訂單價值人民幣40多萬元，商業(yè)信息若干（當時有報警），致B損失慘重 ，公司面臨倒閉，請求法院駁回A所有訴訟請求。
【蘇維律師對答辯的點評】
1、如前述，B亦未能區(qū)分有限公司股權轉讓與個人合伙的退伙這兩種不同法律關系。
2、B未能就雙方簽訂的《退伙協(xié)議》、《還款計劃》及補充協(xié)議存在欺詐、脅迫情形進行舉證，其主張注定不能得到法庭支持。
【一審查明的事實】
一審查明：
1、2006年6月1日，AB確有簽訂《退伙協(xié)議》，該協(xié)議內容如【案情摘要】所述。
2、協(xié)議簽訂后，B陸續(xù)還款給A，大部份為向A賬戶存款方式 ，一部份以現(xiàn)金支付給A，均有A出具的收條。具體還款情況為：
實際還款時間
還款金額（元）
收條注明還利息（元）
2006年7月15日
10000
2006年8月19日
10000
10000
2006年8月30日
10000
500
2006年9月20日
2006年9月21日
10000
500
2006年9月30日
10000
2006年11月23日
2006年12月18日
1000
2006年12月30日
10000
2000
2007年1月11日
15000
2007年5月8日
20000
2007年5月19日
5000
2007年7月13日
5000
2007年9月22日
150000
5000
合計
3、2007年12月12日，雙方就還款事宜又簽訂一份《還款協(xié)議書》，內容如該協(xié)議內容如【案情摘要】所述。B又陸續(xù)以上述方式向A還款，情況如下表。
實際還款時間
還款金額（元）
收條注明還利息（元）
2008年1月9日
1500
2008年2月4日
5000
2008年2月6日
3500
其中2000元由B朋友代為支付
2008年4月9日
50000
2008年4月10日
50000
2008年6月2日
50000
2008年7月31日
20000
2008年8月19日
2000
2008年8月26日
30000
2008年12月31日
10000
2009年1月8日
10000
2009年7月22日
5000
合計
237000
4、2009年8月31日，A起訴至法院后，2009年10月20日，B又支付現(xiàn)金10000元，另支付一張開票日期為2009年11月20日，金額為10000元的支票，訪支票已兌現(xiàn)。
至此，B共支付A金額為412000元。
【一審適用法律】
一審法院認為：
雙方對合伙事宜已經達成一致意見，即A退出合伙，由B支付A投資款及利潤分成，經結算并由B出具還款計劃，故雙方債權債務確定，雙方糾紛為欠款糾紛。
因B所欠A的為投資款及利潤分成款，雙方間非借貸關系，雙方間非借貸關系，故B逾期還款造成A資金利息的損失，因B對A主張有異議，且因B還款時間較長，該期間利率段已經成為過多次調整，本院參照2006年6月份起至2008年度的金融機構人民幣貸款一至三年的基準利率的平均數(shù)6.69上調30，即8.69作為雙方債權債務的利率，計算被告的逾期還款違約金。據此，計算，月利率應為7.24‰ 。因雙方約定除主債務外還應當支付逾期付款違約金，故B還款時沒有約定是還本金還是逾期付款違約金的，應先抵充違約金，再償還主債務。故2007年12月12日雙方簽訂的第二份還款協(xié)議前，B的還款情況詳見下表：
應還日期
應還金額
實際還款日期
違約金
實際還款金額
已還本金
未還本金
2006.06.30
40000
40000
2006.07.15
144.8
10000
9855.2
30144.8
2006.8.19
218.2
1000
781.8
29363
2006.8.30
106.3
10500
10393.7
18969.3
2006.8.31
30000
48969.3
2006.9.20
354.5
10000
9645.5
39323.8
2006.9.21
9.5
500
490.5
38833.3
2006.9.30
93.7
10000
9906.3
28927
2006.11.23
418.8
10000
9581.2
19345.8
2006.12.18
140
1000
860
18485.8
2006.12.30
67
2000
1933
16552.8
2006.12.31
30000
46552.8
2007.01.11
123.5
10000
9876.5
36676.3
2007.05.08
799
15000
14201
22475.3
2007.5.19
54.2
20000
19945.8
2529.5
2007.6.30
250000
252529.5
2007.07.13
792.3
5000
4207.7
248321.8
2007.09.22
4494.6
50000
45055.4
202816.4
根據上述計算，雙方于2007年12月12日再次簽訂還款協(xié)議時，B尚欠A的債務應確定為本金202816.4 元，違約金3817.8元（202816.4 元×7.24‰×2.6個月）。
雙方于2007年12月12日簽訂還款協(xié)議，對上述欠款的還款時間、逾期還款違約金另行作出約定，延遲了還款時間，故在此還款協(xié)議約定的還款日期前的違約金可不予計算。該協(xié)議第一其款項未約定違約金，而第二、第三期逾期還款違約金約定，逾期還款應各補償5萬元，該補償?shù)?萬元也作為本金計按月利率35計算違約金，該兩條約定的補償款5萬元及按月利率3計算利息，均為逾期還款的違約金。一審認為，按月利率3計算逾期還款違約金已過份高于B逾期還款造成A利息損失，故一審法院仍參照上述月利率7.24‰的標準計算B應付的使其還款違約金，對共計10000元的補償款不予支持。據此核算，B還款情況如下表：
應還日期
應還金額
實際還款日期
違約金
實際還款金額
已還本金
未還本金
未還總額（包括本金、違約金）
3817.8
202816.7
2008.1.9
3817.8
1500
未還總額（包括本金、違約金）
2317.8
202816.4
分期如下：
2008．2．1
10000
10000
2008．2．4
2317.8
5000
2682.2
7317.8
2008.2.6
3500
3500
3817.8
2008.3.31
100000
103817.8
2008.4.9
217.2
50000
49782.8
54035
2008.4.10
13
50000
49987
4048
2008.5.20
100000
39
104048
2008.06.2
301+39
50000
49660
54388
2008.7.31
787.5
20000
19212.5
35175.5
2008.8.19
161.3
2000
1838.7
33336.8
2008.8.26
56.3
30000
29943.7
3393.1
2008.12.31
98
10000
9902
-6508.9
2009.1.8
10000
-16508.9
2009.7.22
5000
-21508.9
2009.10.20
10000
-31508.9
2009.11.20
10000
-41508.9
【一審判決】
根據上述，至2008年12月31日，B已付清所欠A的所有款項。B在些后支付的款項，屬于自愿按照雙方約定的標準支付原告，符合雙方當時的意愿，既已支付，本院不予干涉。故A可不予返還B多收的款項，但A請求B再償還本金及補償款共計255992.14元及利息，于法無據。判決如下：
駁回A全部訴訟請求，本案受理費3211元由A負擔。
【二審上訴】
一審判決后，A委托蘇維律師作為其代理人，草擬上訴狀。蘇維律師到一審法院認真查閱一審庭審筆錄及其他案卷后，提出對一審訴訟請求不可能得到支持的部份金額進行調整，以達到節(jié)約法院案件受理費的目的（具體為把上訴請求由原來的本金及補償款共計255992.14元及利息調整為請求二審法院改判B支付本金及利息合計人民幣149300元），草擬了如下的一份《民事上訴狀》
民事上訴狀
上訴人：A
被上訴人：B
因與被上訴人欠款糾紛一案，上訴人不服深圳市龍崗區(qū)人民法院作出的（2009）深龍法民初字第9367號判決，現(xiàn)提出上訴。
上訴請求：
1、請求法院改判被上訴人應向上訴人支付本金及利息合計人民幣149300元。
3、請求法院判令被上訴人全額承擔上訴人預付案件受理費。
上訴理由：
一、一審法院認定事實錯誤（判決書第5頁第一段）
一審法院在判決書“經審理查明”的事實中認定：“被告另支付原告一張開票日期為2009年11月20日、金額為10000元的支票給原告，該支票已兌現(xiàn)。”該事實的認定錯誤。事情的真相是：被上訴人確有給上訴人開具一張出票日期為2009年11月20日的支票，同時給上訴人寫下一份承諾：如該支票到時不能兌現(xiàn)，愿向上訴人支付違約金人民幣五千元。過后，上訴人方發(fā)現(xiàn)該支票上寫明的出票人是深圳市塑制品有限公司，同時收款人也是深圳市橡塑制品種有限公司。試問，該支票上訴人怎么可能兌現(xiàn)呢？（該支票復印件見附件1）
二、一審法院對逾期還款違約金的認定沒有依據。一審法院認為上訴人與被上訴人間非借貸關系，雙方約定的逾期還款利息應為逾期還款違約金，同時認為雙方簽訂的兩份還款計劃所約定的2或3的月息均過份高于被告逾期還款所造成的利息損失，因被上訴人對上訴人主張有異議，且因被上訴人還款時間較長，該期間段利率已經過多次調整，故參照2006年6月起至2008年度金融機構人民幣貸款利率一至三年的基準利率的平均值（6.69 ）上調30即8.69（由此得出月利率為7.42‰）作為雙方債權債務的利率。
1、一審法院認定雙方約定的逾期還款利息應理解為逾期還款違約金，既然認定了逾期還款利息和逾期還款違約金是兩個不同的概念，那么一審法院就不應該又將該違約金的計算方法與金融機構貸款利率相比較，并以融機構貸款利率來確定雙方的違約金。這不是自相矛盾嗎？
2、一審法院對以雙方約定的逾期還款違約金過高由對違約金的計算方法作出調整沒有事實依據和法律依據。
（1）在“經審理查明”被上訴人還款情況表（判決書第3頁）明確認定了一個事實，即：還款時間為2006.8.19、 2006.8.30、 2006.9.21、2006.12.18、2006.12.30的五次收條中都注明了還利息多少，如：2006年6月低應還款4萬，2006.7.15日還1萬，到2006.8.19被上訴人還利息1000元，期間就是按月息2計算的。
并且被上訴人當時均未提出異議。
也就是說，對于《還款計劃》約定2的月息的違約責任被上訴人不但是認可的，而且就是按月息2來執(zhí)行的。該還款計劃是雙方的真實意思表示。
根據《合同法》第一百一十四條 第一款 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。一審法院應尊重當事人意思自治原則。
（2）至于雙方約定的逾期還款違約金是否過高問題。如按一審法院的做法，參照金融機構人民幣貸款利率一至三年的基準利率的話， 2007年12月21日的貸款基準利率為：
6個月 1年期 1-3年期 3-5年期 5年以上
6.57 7.47 7.56 7.74 7.83
再根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條、“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)），超出此限度的，超出部分的利息不予保護�！贝颂帯巴悺币鉃闀r間類似。本案的約定還款時間有的是2年。時間段為：2006年6月30到2008年5月20日。其欠款利率當然是適用年7.56的標準，折算成月利息：7.56/12個月4倍=2.52/月。有的實際還款時間超過3年，時間段為：2006年6月30日到2009年9月30日，折算成月利息： 7.74/12個月4倍=2.58/月。顯然，雙方關于利息的約定并未違反有關規(guī)定。因此，上訴人認為，其內容應合法有效。
（3）根據《合同法》第一百一十四條第二款 約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。在本案中，被上訴人并沒提出請求人民法院對違約金作出適當減少。上訴人認為法院應保持其中立的裁判地位，一審主動依職權對雙方作出的違約金作出調整，不免有超裁的嫌疑。
（4）退一步來說，即使按一審法院的做法，參照金融機構人民幣貸款利率一至三年的基準利率計算違約金，具體的作法亦應直接適用1-3年期的基準利率，即7.56上調30，而不是參照2006年6月起至2008年度金融機構人民幣貸款利率一至三年的基準利率的平均值（6.69 ）上調30。取平均沒有任何法律依據。
本案經過一審后，上訴人重新計算了B的還款一覽表（見附件2）
三、一審法院認為，既然雙方于2007.12.12再次簽訂《還款協(xié)議》，對欠款時間、逾期還款違約金別行作出約定，延遲還款時，故在此還款協(xié)議約定的還款日期前的違約金可不予計算。這種認定沒有任何事實依據和法律依據。
一審法院的認定違背了《還款協(xié)議》的真實意思，是對《還款協(xié)議》的曲解。
首先，《還款協(xié)議》是在被上訴人不按《還款計劃》按時還款的前提下簽訂的，《還款協(xié)議》對逾期還款利息作出增加，意在促使被上訴人按時還款，是對雙方債權債務的（再一次）確認及補充。
其次，無論是訴訟前還是訴訴中，上訴人對《還款協(xié)議約定》的還款日期前的違約金從未作出過放棄主張的意思表示。
四、上訴人認為被上訴人應支付告2005年、2006年兩次借款共10萬元的利息。（判決書第7頁第一段）
《還款協(xié)議》第2點內容：“甲方在2008年3月31日前，還10萬元，如果沒在當月還這10萬，甲方愿意將在2006年所借乙言20萬元（本金20萬已還清）所產生的利息5萬元作為補償，即還15萬，延期以月息3”計算。
第3點內容：“甲方在2008年4月30日前，還10萬，如果沒在當月還這10萬，甲方愿意將在2005年所借乙方20萬元（本金20萬已還）所產生的利息5萬元作為補償，即還15萬，延期以月息3”計算。
上訴人2005年、2006年曾兩次借給被上訴人20萬元（這些事實在“還款協(xié)議”中已得到被上訴人的確認），因雙方在公是工作上的合作伙伴，在私又是同學關系，還是極為要好的朋友，在借款時原告礙于情面，均未就借款約定利息�！哆�款協(xié)議》第2點和第3點約定的“利息5萬元”并不僅是由于對方違約逾期支付欠款而產生，更重要的是基于另外一個法律事實產生：即，原告2005年、2006年曾兩次分別借給被告20萬元。因此，第2點和第3點中的“利息5萬元”不應理解為被上訴人不按期償還股權價款（欠款）的違約金，而應理解為雙方對05年和06年借款協(xié)議就利息約定的補充條款。即，被上訴人支付之前的10萬元借款利息附條件生效，所附條件就是：被上訴人不按期償還欠款。
請二審法院依法改判，支持上訴人的所有上訴請求。
此致
深圳市中級人民法院
附件1 支票復印件
附件2 被上訴人的還款一覽表
【二審認定事實與適用法律】
深圳市中級人民法院依法受理A的上訴，案號：2010深中法民一終字第977號。
二審查明以下事實：
深圳市中級人民法院于2010年9月13日向中國工商銀行深圳新世界廣場支行查詢，B于2009年11月20日開具的金額為10000 元的支付未使用，B在二審時確認其是按雙方協(xié)議約定的2或3支付A利息。A于2010年9月26日向深圳中院表示將2007年12月12日《還款協(xié)議》的月息由3調整為2，并請求判決肖房榮支付截至2009年9月30日的欠款174189元。
二審基本支持了A代理律師蘇維的上訴意見，認為：
雙方于2006年6月1日簽訂的《退伙協(xié)議》，就退伙事宜達成一致意見，且實際也已總價履行了該協(xié)議。因B尚未還清欠款，雙方于2007年12月12日又簽訂一份《還款協(xié)議》，《退伙協(xié)議》、《還款協(xié)議》均約定了還款金額、時間、計算方法，雙方之間因此而產生的糾紛應為欠款糾紛�！锻嘶飬f(xié)議》、《還款協(xié)議》是雙方真實意思的表示，且B已按上述協(xié)議中的約定實際歸還了部份逾期利息及本金，只要雙方約定的月息沒有違反法律的強制性規(guī)定，則該約定合法有效。雙方的《退伙協(xié)議》簽訂于2006年6月1日，而20006年4月28日金融機構人民幣貸款一至三年的基準利率為6.03，，折合月利率真的4倍為2.01，雙方約定2并沒有高于該數(shù)。同理，雙方的還款協(xié)議》簽訂于2007年12月12日，而2007年9月14日金融機構人民幣貸款一至三年的基準利率真為7.47，折合月利率的4倍為2.49，因A已將2007年12月12日《還款協(xié)議》的月息由3調整為2，亦未高于該數(shù)，故B應按月息2支付逾期利息。原審法院認定雙方約定的逾期利息為還款違約金且在B未要求對該利息調整的情況下自行調整雙方約定的逾期利息利率不當，本院予以糾正。對B的還款，因雙方沒有約定是先還利息還是先還本金，故應認定為先償還利息，再償還本金。經本院重新核算，B按《退伙協(xié)議》還款情況（見附表一）。
因雙方在2007年12月12日簽訂《還款協(xié)議》時未對之前還款后尚欠數(shù)額作出結算，故應認定之前還款后尚欠數(shù)額為截至雙方《還款協(xié)議》約定的開始還款日2008年2月1日止的的尚欠數(shù)額，截至該日， B尚欠A本金217016元，利息17598元。雙方在《還款協(xié)議》中約定，如B逾期還款則需多支付10萬元作為補償，該約定是雙方真實意思的表示，也沒有違反法律的強制性規(guī)定，合法有效，雙方應照此履行，原審法院對該10萬元不予支持不當，本院予以糾正。
因A起訴時請求B支付至2009年8月31日的本息，本院按《還款協(xié)議》的約定及A調整之后的月息2核算出B至2009年8月31日的還款情況（見附表二）
截至2009年8月31日，B尚欠A本金102294元、利息11026元，加上截至2008年2月1日B尚欠的利息17598元，B在A起訴時共應向A償還本金102294元，利息28624元，原審審理后，B于2009年10月20日支付A的現(xiàn)金10000元，此款應先抵扣所欠利息，即B還應償還A欠款本金102294元，利息18624元。A超出上述數(shù)額的請求依據不足，不予支持。
綜上，判決如下：
一、 撤銷深圳市龍崗區(qū)人民法院（2009）深龍法民初字第9367號民事判決；
二、 B在本判決生效之日期起償還A欠款本金102294元，利息18624元。
一、 二審案件受理費共計6497元，由A負擔1497元，B負擔5000元。
【后語】
該二審判決已于2010年12月17日生效。
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