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| 成功案例 |
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民事上訴狀
上訴人：孫火生，年籍均祥卷。
委托代理人：張憲濤、黃祖華，江西正德律師事務(wù)所律師。
被上訴人：李某良，年籍等均祥卷。
上訴人不服景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)人民法院（2003）珠民初字第156號民事判決書，認為該判決認定事實不清。適用法律錯誤，并且違反法定程序，依法上訴，理由如下：
第一、一審判決審查認定“原告李某良分得一套價值93445.80元商品房是雙方議定原告分得的利潤”與事實不符：1、關(guān)于原告“李某良提供工程竣工后被告孫火生與原告清算開支時的便條一份，說明原告李某良至少分得93445.80元利潤”，這張便條屬非法證據(jù)，不能作為定案證據(jù)使用。首先，這張便條原告不是通過合法途徑取得的，證據(jù)收集必須合法，最高人民法院（99）年3月6日法復(fù)（1995）2號“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，”最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。而且這張便條也不是在規(guī)定舉證期限內(nèi)提供的證據(jù)。其次，這張便條既不是通常格式的清算單，協(xié)議，也沒有孫火生簽名，沒有制作日期，從形式要件上亦與認定“李某良分得93445.80元的利潤”沒有關(guān)聯(lián)性。最后，這張便條的記載數(shù)字互相矛盾，金額無法吻合，其內(nèi)容無法印證“李某良分得93445.80元利潤”的事實，無法證實其內(nèi)容真實性，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條關(guān)于證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，這張便條不能作為定案根據(jù)。2、一審判決將“綜合原告李某良2001年12月13日借條”作為原告“李某良分得的一套價值93445.80元商品房是雙方議定原告分得利潤”的證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性，該借條內(nèi)容是“今借到孫叔交翁經(jīng)理收據(jù)和現(xiàn)金，計人民幣貳拾陸萬伍仟元整（含房屋款）”，已明確是代借款關(guān)系與分配利潤沒有聯(lián)系，借條確認是借款關(guān)系，而分配利潤則屬于合伙清算關(guān)系。3、一審判決將“綜合陶原商住樓工程決算協(xié)議，江西省陶瓷工業(yè)公司綜合開發(fā)公司收條”，作為原告“李某良分得的一套價值93445.80元商品房是雙方議定原告分得利潤”的證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性。該協(xié)議是2001年1月23日簽訂，內(nèi)容是“工程竣工交付決算”，其中僅提到于二○○二年元月二十六日以前應(yīng)將所有房屋交付給甲方使用，住房兩套自搬出之日起交付給甲方代為銷售，甲方需在接房后一年內(nèi)進行銷售到位，若甲方仍未進行銷售，該房款仍在一年期限內(nèi)付給乙方原價房款，這份協(xié)議確認了三種關(guān)系，一是工程竣工決算關(guān)系；二是二套商品房折抵工程款關(guān)系；三是施工方委托建設(shè)方代理銷售關(guān)系，只能證明兩套商品房是合伙人原被告應(yīng)得的工程款，而無法證明該二套商品房就是原被告各自分得一套房屋作為利潤的事實。4、原告李某良在民事訴狀的訴訟請求中“一要求對原被告合伙期間的債權(quán)債務(wù)進行清算；二根據(jù)清算要求被告支付相應(yīng)的盈利”，通篇訴狀就找不出原告認定“已分得一套商品房折抵利潤93445.80元”的論題和論據(jù)，其訴狀論題是要求清算。因此，一審判決認定“原告李某良分得93445.80元利潤”也是與原告李某良的訴狀中的訴訟請求、事實和理由相矛盾的。
綜上，一審判決以一張便條（非法證據(jù)）；一張借條，一份結(jié)算協(xié)議和住宅公司收取李某良10000元款的收條（以上三份證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性）得出“原告要求分得利潤93445.80元予以支持”的判斷沒有事實根據(jù)，犯了“推不出來”的邏輯錯誤，并且與原告訴訟請求“自相矛盾”。
第二，一審認定“原告李某良在負責(zé)工程資金支出期間，將其在工地的支出資金單據(jù)交給被告孫火生，作為管帳的被告孫火生接收并出具收到開支531307.16元單據(jù)收條，應(yīng)視為其已認可原告李某良所報賬的各項開支是雙方同意的共同開支，被告孫火生現(xiàn)否認其中96702.5元字據(jù)合理性及與案件關(guān)聯(lián)性，不能采納”。一審判決是在支持違法行為，首先，被告收到原告有關(guān)單據(jù)按數(shù)字累計打總出具收條僅是對單據(jù)總金額的認可，而不涉及到對其單據(jù)內(nèi)容的審查；其次，被告按單據(jù)總金額開具收條而不是退回原告的借條，或改借條金額，亦說明50余萬元單據(jù)尚未按財務(wù)制度審查認可，也不是經(jīng)被告同意，僅是暫收；其三，李某良96702.5元單據(jù)并非屬其在工地上的正常支出，而是其個人用于吃喝玩樂，揮霍的個人開支，按照正常財務(wù)制度不能納入工程造價成本。有關(guān)正常業(yè)務(wù)費用在工程總造價已經(jīng)支出4萬余元，因此，在一審中上訴人曾就96702.5元非法開支要求予以審計，但未被一審法院采納；其四、如果9萬余元非法開支應(yīng)視為雙方同意的共同開支，那么與法庭認可‘原被告都簽名'的有243522.3元的事實便自相矛盾。其五、這9萬余元非法開支進入成本違背工程建設(shè)的常理。（陶原商住樓的六層建筑樓，建筑面積為2200M2），也違背雙方合伙是要獲得經(jīng)濟利益的最大目的。
綜上，被告孫火生拒絕將李某良9.6萬元非法開支列入工程造價，符合國家相關(guān)財務(wù)制度和工程造價管理規(guī)定，法院不應(yīng)支持非法支出。
第三，一審判決認定“竣工后原告李某良亦陸續(xù)從被告孫火生處所借應(yīng)付工程開支中收回墊資的200000元”，按原告李某良向被告借合伙資金617630元的借條和已結(jié)算開支434604.66元，偽造票據(jù)的非法開支96702.50元，無法計算出相符的結(jié)論。數(shù)字金額之間互相矛盾，事實不清。
第四，一審判決認定“原被告在不具備建筑資質(zhì)條件下，經(jīng)協(xié)商達成的口頭合伙承建建筑工程協(xié)議，違反有關(guān)規(guī)定，應(yīng)認定無效”，系未查清事實。由于一審?fù)徴{(diào)查中爭議焦點僅涉及合伙資產(chǎn)清算，故未涉及到承建工程協(xié)議效力，而被告舉證的工程開支中就含有上交竟成建筑工程公司管理費5766元的證據(jù)，陶原商住樓系2000年12月5日由景德鎮(zhèn)市竟成建筑工程公司經(jīng)理彭某某與江西省陶瓷工業(yè)公司住宅綜合開發(fā)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，并蓋有雙方公章，同時2001年5月6日景德鎮(zhèn)竟成鎮(zhèn)建筑工程公司棟號合同書約定由項目負責(zé)人孫火生承包此棟商住樓施工，亦有雙方簽章為證，由此可見，孫火生作為項目負責(zé)人承建陶原商住樓工程，不違反國家強制性規(guī)定，是合法有效的民事法律行為，孫火生與李某良依此兩份合同而建立承建工程合伙關(guān)系亦不違法。應(yīng)認定合伙關(guān)系有效，一審法院定性不當。
第五，一審判決所羅列的一些數(shù)字除在一審?fù)徶幸奄|(zhì)證的外，因上訴人不明其認定的事實根據(jù)，故不予認可，也無法一一核證，如判決書中抵扣房款10000元就屬不應(yīng)計算為被告支付的項目。
綜上所述，一審判決認定非法便條作為主要定案證據(jù)屬于違反法律，據(jù)此一審判決羅列的證據(jù)組不成一條完整的證據(jù)鏈條來證明案件事實；一審判決以被告收條視為認可原告9.6萬元非法開支的判斷，不具有合法性；一審判決羅列的一系列數(shù)字和事實無法一一核證，屬于事實不清。根據(jù)我國《民事訴訟法》第153條：“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”。請上訴審法院依法審查。
此致
景德鎮(zhèn)市中級人民法院
上訴人：孫火生
代理人：江西正德律師事務(wù)所張憲濤、黃祖華律師
2004年4月30日
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