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公告信息 |
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主要論著 |
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韓XX訴普蘭店市公安局非法限制人身自由案一審代理詞
審判長、審判員：
我受原告韓XX的委托，出庭代理訴訟，現(xiàn)就本案發(fā)表如下意見：
一、被告普蘭店市公安局對原告韓XX進行精神病司法鑒定沒有韓XX實施了治安違法行為或刑事違法行為的事實根據(jù)及其處理程序的法定前提。根據(jù)“兩院三部”頒發(fā)的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第2條：“精神病的司法鑒定，根據(jù)案件事實和被鑒定人的精神狀態(tài)，作出鑒定結(jié)論”，第七條“對可能患有精神疾病的下列人員應(yīng)當(dāng)進行鑒定：（一）刑事案件的被告人，被害人；（四）違反治安管理應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人員”的規(guī)定，精神病的司法鑒定，首先要有案件事實 ，所謂案件事實，就是對行為人的違法犯罪行為，已經(jīng)立案，查證屬實，作為治安案件或刑事案件已經(jīng)確定。其次，被鑒定人是刑事案件的犯罪嫌疑人，被告人和治安案件的應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人，可能患有精神疾病。而本案被告對韓XX的行為沒有立案、查證屬實，即沒有作為案件進行查處。更沒有將韓XX作為刑事案件的犯罪嫌疑人或治安案件應(yīng)受拘留處罰的人。所以被告對韓XX進行精神病司法鑒定，沒有案件事實及查處程序的法定前提，被告的這一行為是違法的、無效的。
二、對韓振璽作出的精神病司法鑒定結(jié)論，既不符合韓XX精神狀況的實際，也不符合精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定書的法定要件—即法定內(nèi)容，兩份鑒定書都是無效的。經(jīng)過法庭調(diào)查，大量的證人證言及事實說明，韓XX一貫品行優(yōu)良，身體及精神狀態(tài)良好，絕不是鑒定書和被告所認定的“已喪失辨認及控制能力，故評定為無責(zé)任能力”的精神病人。從鑒定書的內(nèi)容來看，97年12月28日的鑒定書，缺少《精神病司法鑒定暫行規(guī)定》第18條所規(guī)定的：“案由、案號、鑒定的日期、場所、在場人、被鑒定人發(fā)案時和發(fā)案前后各階段的精神狀態(tài)，鑒定人員簽名”等法定要件，所以從這份鑒定書的形式上講就是無效的，更何況其結(jié)論不符合韓振璽精神狀況的實際。91年7月18日的鑒定書更是一張廢紙了。
三、被告對韓XX實行強制“監(jiān)護治療”，既無案件事實和合法有效的精神病司法鑒定的根據(jù)，更沒有有效的法律依據(jù)。案件事實和精神病司法鑒定，前已說明，不再贅述。在此，就強制“監(jiān)護治療”的法律依據(jù)，提出以下觀點：
（一）、對韓XX適用《人民警察法》第14條的規(guī)定是錯誤的。該條的適用對象要求是：（一）實施了《刑法》第二章規(guī)定的危害公共安全和第四章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利的情節(jié)或后果嚴(yán)重的犯罪行為；（二）犯罪行為人經(jīng)法定程序鑒定認定為屬于不能辨認或不能控制自己行為的無行為能力和責(zé)任能力的精神病人。被告說對韓XX是行政處理，顯然適用該法條是錯誤的。
（二）、對韓XX適用《大連市監(jiān)護治療管理肇事肇禍精神病人條例》強制“監(jiān)護治療”，同樣是錯誤的。
1、該《條例》作為地方性法規(guī)，其制定和實施既無憲法和法律的根據(jù)，也沒有全國人大及其常委會的特別授權(quán)�！稇椃ā返�100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和他們的常委會，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”。所以大連市人大常委會制定的該《條例》作為地方性法規(guī)，因違憲越權(quán)立法而無效。被告在答辯狀中稱以該《條例》作為地方性法規(guī)，而適用于韓XX進行強制“監(jiān)護治療”，自然就不是“程序合法，適用恰當(dāng)”了。當(dāng)然也就更不能作為人民法院審理案件的依據(jù)了。
2、該《條例》第8條的規(guī)定，直接違反了《治安管理處罰條例》第10條：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰。但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加看管和治療”的規(guī)定。也與《行政處罰法》第9條第2款：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”和第26條：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加看管和治療”的規(guī)定相悖。僅此，該《條例》的無效也是不言而喻的。
3、監(jiān)護權(quán)是基于特定的親屬關(guān)系和社會關(guān)系，由《民法通則》所規(guī)定的一種民事權(quán)利。監(jiān)護權(quán)的設(shè)定、行使、撤消和變更，必須依據(jù)民法和民事訴訟法的規(guī)定進行。撤消監(jiān)護人資格或者變更監(jiān)護關(guān)系，須依監(jiān)護人的順序，由有資格的人或單位向人民法院提出申請或起訴，由人民法院依法作出判決。而決不可以由公安機關(guān)或其他行政機關(guān)依行政職權(quán)作出撤消或者變更。所以，該《條例》規(guī)定的強制“監(jiān)護治療”與民法規(guī)定的監(jiān)護制度相抵觸，是對民法監(jiān)護制度的破壞。因而該《條例》對“監(jiān)護治療”權(quán)的設(shè)定是無效的。
4、退一步講，假設(shè)該《條例》有效，但他的適用也是有前提條件的，這些條件是：
A、行為人實施了《條例〈〉所列舉的治安違法行為或刑事犯罪行為，即肇事肇禍的行為；
B、對肇事行為人已立案進入查處程序，應(yīng)受到治安拘留；對肇禍行為人已立案進入刑事訴訟程序，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；
C、對肇事肇禍行為人，可能患有精神病，依法定程序進行精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定；
D、經(jīng)鑒定行為人屬于不能辨認或者不能控制自己行為的無行為能力和責(zé)任能力的精神病人；
E、將鑒定結(jié)論告知被鑒定人及近親屬，允許他們申請重新鑒定；
F、對肇事肇禍精神病人決定強制“監(jiān)護治療”須經(jīng)大連市公安局批準(zhǔn)。
庭審查明：被告對韓XX決定“監(jiān)護治療”，不具備上述前提條件。被告沒有提交大連市公安局對韓振璽實行“監(jiān)護治療”的批準(zhǔn)文件，提交的決定書沒有加蓋公章和局長印，提交的鑒定書不僅要件欠缺，而且開頭和落款不符，又是復(fù)印件，公章不清，提交的證人證言及調(diào)查筆錄，都是復(fù)印件。僅憑這些無效的東西對韓XX強制“監(jiān)護治療”真是草菅人命。
綜上所述，被告對韓XX強制“監(jiān)護治療”既沒有韓XX違法犯罪的案件事實根據(jù)，也沒有合法有效的精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定證據(jù)，更沒有所能依據(jù)的有效的規(guī)范性文件。而且在被告對韓XX實施“監(jiān)護治療”的前后各個環(huán)節(jié)，都沒有給韓本人及近親屬送達有關(guān)的法律文書，一切都是暗箱操作，剝奪了韓本人及近親屬的陳述權(quán)、申請復(fù)議權(quán)和訴訟權(quán)等權(quán)利。被告對韓XX強制“監(jiān)護治療”的行為完全是違法的。所以請求人民法院依法判決撤消被告普蘭店市公安局對韓XX所作的強制“監(jiān)護治療”限制人身自由的行政行為，判令被告向韓振璽賠禮道歉，為韓XX恢復(fù)名譽。
以上代理意見請合議庭參考采納。
張新云
二000年三月二十三日
韓XX行政訴訟案二審代理詞
審判長、審判員：
我受上訴人韓XX的委托，代理出庭參加訴訟，現(xiàn)就本案查明的事實和證據(jù)，圍繞法律適用這個焦點問題發(fā)表以下代理意見：
一 關(guān)于對韓振璽的行為事實及性質(zhì)認定和處理程序適用法律是錯誤的。
縱觀韓XX事件的整個發(fā)生、發(fā)展及處理過程，普蘭店市公安局始終沒有將韓XX的行為作為治安案件或刑事案件予以立案、調(diào)查或偵察，依法定程序進行處理，并形成完整的案卷材料，只是在答辯材料中羅列了幾種現(xiàn)象，而無充分有效的證據(jù)予以證明。對韓的行為的性質(zhì)始終沒有明確認定是治安違法，還是刑事犯罪及其觸犯了《治安管理處罰條例》或者《刑法》的哪一條哪一項，只是抽象的指控其‘肇事肇禍’，這違背了程序法和實體法對公安機關(guān)處理案件的起碼要求�！厥抡氐湣皇且�(guī)范的法律用語，更不能作為案件所涉具體違法行為的法律定性。
二 對韓XX進行精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定的法律適用是錯誤的。
根據(jù)“兩院三部”頒發(fā)的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第二條：“精神病的司法鑒定，根據(jù)案件事實和被鑒定人的精神狀態(tài)，作出鑒定結(jié)論”和第七條“對可能患有精神疾病的下列人員應(yīng)當(dāng)進行鑒定：（一）刑事案件的被告人，（現(xiàn)在包括犯罪嫌疑人）、被害人；（四）違反治安管理應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人員”的規(guī)定，精神病的司法鑒定，首先要有案件存在。所謂案件，就是公安機關(guān)或司法機關(guān)對行為人的違法犯罪行為，已經(jīng)立案并作為治安案件或刑事案件進入查處程序；其次，被鑒定人是刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人和治安案件的應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人；第三，被鑒定人可能患有精神病。普蘭店市公安局對韓XX的行為沒有依法立案，進入查處程序。更沒有將韓XX作為刑事案件的犯罪嫌疑人或治安案件應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人。所以，被上訴人普蘭店市公安局對韓XX進行精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定，沒有案件及其查處程序的法定前提，委托鑒定是違法的，無效的。
1997年12月28日，大連市精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定組作出的第97048號鑒定書，不僅因上述的無法定前提委托鑒定違法而無效，而且這份鑒定書缺少〈精神疾病司法鑒定暫性規(guī)定〉第18條所規(guī)定的法定要件，特別是無鑒定人員的簽名，加蓋的章又只有一個圓圈，中間看不出內(nèi)容，所以屬無效鑒定書。更何況其鑒定結(jié)論不符合韓XX精神狀態(tài)的實際。
三、對韓XX采取‘監(jiān)護治療’的行政強制措施，適用法律錯誤。
第一、普蘭店市公安局對韓XX強制‘監(jiān)護治療’既無案件及其查處程序的法定前提，又無合法有效的精神病司法鑒定結(jié)論的根據(jù)。對此前已說明，不再贅述。
第二、就普蘭店市公安局在答辯狀中所提的對韓XX強制‘監(jiān)護治療’的法律依據(jù)，提出以下觀點：
1、對韓XX適用〈人民警察法〉第14條的規(guī)定是錯誤的。該條的適用對象要求是（1）實施了〈刑法〉第二章規(guī)定的危害公共安全和第四章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利的情節(jié)或后果嚴(yán)重的犯罪行為，（2）犯罪行為人已經(jīng)法定程序認定為屬于不能辨認或不能控制自己行為的無刑事責(zé)任能力的精神病人。普蘭店市公安局在答辯中稱對韓XX‘監(jiān)護治療’是一種行政強制措施，顯然適用該法條是錯誤的
2、對韓XX適用《大連市監(jiān)護治療肇事肇禍精神病人條例》強制“監(jiān)護治療”，同樣是錯誤的。（1）、該《條例》第8條的規(guī)定違反了《治安管理處罰條例》第10條：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的不予處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加看管和治療”的規(guī)定。也與《行政處罰法》第9條第二項：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”和第26條：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加看管和治療”的規(guī)定相悖。因該〈條例〉作為地方性法規(guī)因與國家法律相抵觸而無效。（2）、監(jiān)護權(quán)是基于特定的親屬關(guān)系和社會關(guān)系，由《民法通則》所規(guī)定的一種民事權(quán)利。監(jiān)護權(quán)的設(shè)定、行使、撤消和變更，必須依據(jù)民法和民事訴訟法的規(guī)定進行。撤銷監(jiān)護人資格或變更監(jiān)護關(guān)系，須依監(jiān)護人的順序，由有資格的公民或單位向人民法院提出申請或起訴，由人民法院依法作出判決。而決不可以由公安機關(guān)或其他行政機關(guān)依行政職權(quán)作出撤消或變更。所以該《條例》規(guī)定的強制‘監(jiān)護治療’與民法規(guī)定的監(jiān)護制度相抵觸，是對民法監(jiān)護制度的破壞。因而該《條例》對‘監(jiān)護治療’權(quán)的設(shè)定是無效的。
庭審查明：普蘭店市公安局對韓XX的行為，沒有作為治安案件或刑事案件依法定程序立案查處，對韓進行精神病司法鑒定無法定前提，鑒定書無效。強制‘監(jiān)護治療’沒有決定書和批準(zhǔn)文件，更與法無據(jù)。
綜上所述，普蘭店市公安局對韓XX強制“監(jiān)護治療”既沒有韓違法犯罪的案件事實根據(jù)，也沒有合法有效的精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定書，更沒有所能依據(jù)的有效規(guī)范性文件。而且在對韓實施“監(jiān)護治療”的前后各個環(huán)節(jié)，都沒有給韓本人及近親屬有關(guān)的法律文書，一切都是秘密操作，剝奪了韓本人及近親屬的陳述權(quán)、申訴權(quán)、申請復(fù)議權(quán)和及時提起訴訟的權(quán)利。普蘭店市公安局對韓XX強制“監(jiān)護治療”的行政行為完全是違法的。而一審在查清事實，認定普蘭點市公安局違法行政的前提下，卻以“被告稱將原告送往大連市安康醫(yī)院進行監(jiān)護治療，屬于內(nèi)部行政行為，本院予以維持”，而作出錯誤的判決結(jié)果，其判決結(jié)果的依據(jù)是不能成立的。所以請求二審法院判決撤銷普蘭店市人民法院[2000]普行初字第9號行政判決，改判撤銷普蘭店市公安局對韓XX強制“監(jiān)護治療”限制人身自由的行政行為。
以上代理意見請合議庭采納
張新云
2000年8月31日
谷辛莊土地行政案代理詞
審判長、審判員：
現(xiàn)針對“豐政決[2005]2號《土地權(quán)屬爭議案件行政決定》”（以下簡稱“行政決定”），結(jié)合庭審的舉證質(zhì)證和出示、提及的規(guī)范性文件，就本案發(fā)表如下代理意見：
一、被告作出 “行政決定”缺乏必要的證據(jù)。從“行政決定”認定：“當(dāng)時七樹莊鎮(zhèn)為解決良種基地用地問題，經(jīng)縣、鄉(xiāng)、村同意，先后兩次與本鎮(zhèn)谷辛莊村簽定占地補償協(xié)議，共占用該村土地273畝作為該鎮(zhèn)良種場。良種場解體后，該土地一直由七樹莊鎮(zhèn)集體所用”，“原七樹莊鎮(zhèn)良種場273畝土地歸七樹莊鎮(zhèn)集體所有”，結(jié)合被告的答辯，其在證據(jù)和事實方面存在如下問題：
1、偷換主體，將占地協(xié)議的甲方—良種廠偷換成七樹莊鎮(zhèn)，沒有證據(jù)予以證明，不符合事實。
2、所謂的“經(jīng)縣、鄉(xiāng)、村同意”，并沒有提供經(jīng)縣級以上人民委員會審查、批準(zhǔn)、同意占地的批文，而當(dāng)時的公社黨委和革委會是無權(quán)批準(zhǔn)占地的。1962年的《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》（即 “六十條”）二十一、“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都歸生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。生產(chǎn)隊所有的土地，不經(jīng)過縣級以上人民委員會的審查和批準(zhǔn)，任何單位和個人都不得占用”。
3、所謂的“良種場解體后，該土地一直由七樹莊鎮(zhèn)集體所用”，并非事實，沒有證據(jù)佐證。而事實是這大片的基本農(nóng)田被第三人和被告非法出租、出賣和審批給重污染的私營企業(yè)作為工業(yè)用地在使用（這有原告提交的證據(jù)18、19、20、21予以證明）。所以被告和第三人也違反了《土地法》“在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得變更土地利用現(xiàn)狀”的規(guī)定。
4、土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為其成立要件，不存在被告答辯中所稱的自然流轉(zhuǎn)的效力。作為占用耕地的良種廠于1987年解散，其并未取得土地所有權(quán)，本案第三人何以對良種廠占用的土地行使所有人的權(quán)利呢？也沒有證據(jù)證明第三人繼承了良種廠的主體資格，并行使了土地所有人的權(quán)利。更何況作為一級政府沒有成為集體財產(chǎn)所有人的主體資格。
5、被告答辯：“每畝100元是原七樹莊公社按當(dāng)時的國家征地政策給予谷辛莊大隊的的征地補償，……與法律規(guī)定并不矛盾”,此觀點不能成立。其理由：一是沒有提供當(dāng)時國家征地的政策法律依據(jù)；二是良種廠占地并非國家征地，公社也不具有征地的主體資格和權(quán)力；三是征地是國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定將集體所有的土地征收為國有土地。第三人的行為，何以“與法律規(guī)定并不矛盾”？
6、被告提交的農(nóng)業(yè)稅結(jié)算單不能作為其“行政決定”合法有效的證據(jù)。理由是：（一）、被告在行政處理程序中沒有以此作為“行政決定”的證據(jù)，而是其在作出“行政決定”后自行收集的；（二）、這些農(nóng)業(yè)稅結(jié)算單都沒有蓋章，不符合財稅制度，涉嫌偽造；（三）、從時間跨度上看是1987—1998年的，其并沒有證明良種廠用地期間（1976-1986年）的農(nóng)業(yè)稅征繳情況；（四）、誰繳農(nóng)業(yè)稅并不能證明誰就取得了土地的所有權(quán)，也就是說土地所有權(quán)不因農(nóng)業(yè)稅繳納主體的變化而轉(zhuǎn)移，只能依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序合法轉(zhuǎn)移。
7、當(dāng)年公社和良種廠支付給原告的27300元，既不屬于買地款，也因不符合征地的政策法律而非征地補償款，那就只屬于一種費用：占地使用費（這也符合占地協(xié)議的性質(zhì)）。被告及第三人以此作為第三人取得土地所有權(quán)的證據(jù)，因其行為違反政策法律關(guān)于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件和程序的規(guī)定而不具有支持其主張的證明力，所以同樣不能作為土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的證據(jù)，
二、本案所涉及的273畝耕地歸谷辛莊，其所有權(quán)從未發(fā)生轉(zhuǎn)移。1976年的協(xié)議書和1977的口頭約定，都是良種廠占用原告的耕地培育良種，不發(fā)生、也沒有發(fā)生土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。特別是1987年7、8月份，在所謂建“農(nóng)場”的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企（事）業(yè)建設(shè)用地申請書”的“被占地村意見”一欄由第三人的經(jīng)辦人簽署的“同意賣給公社建農(nóng)場用地273畝—谷辛莊村委會”。這說明當(dāng)時各方和各級都認定這273畝耕地的所有權(quán)仍歸屬原告，否則就不需要簽署這一意見并加蓋原告的印章。試想如果該273畝耕地的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給第三人，還需要簽署原告的意見并加蓋原告的印章嗎？所謂的“買賣”土地，與法相悖，也沒有“買賣”的行為，所以原告仍然是該273畝耕地的合法所有權(quán)人。
三、被告的“行政決定”違反了政策法律，適用的規(guī)范性文件錯誤。
1、原七樹莊公社黨委研究決定良種廠占用谷辛莊273畝耕地違反了1954年《憲法》第八條“國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權(quán)和其他生產(chǎn)資料的所有權(quán)”和1962年的《農(nóng)村人民公社工作條例》二十一、“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都歸生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。生產(chǎn)隊所有的土地，不經(jīng)過縣級以上人民委員會的審查和批準(zhǔn)，任何單位和個人都不得占用”及土地、勞力、牲畜、農(nóng)具“四固定”，長期不變的政策法律之規(guī)定。所以被告的“行政決定”違反當(dāng)時的政策法律。
2、1987年7、8月份，在所謂建“農(nóng)場”的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企（事）業(yè)建設(shè)用地申請書”的“被占地村意見”一欄由第三人的經(jīng)辦人簽署的“同意賣給公社建農(nóng)場用地273畝—谷辛莊村委會”和整個建設(shè)用地的申請、審批行為，因違反了1982年《憲法》、1986年《民法》、《土地法》和《河北省土地管理條例》等法律法規(guī)有關(guān)土地所有權(quán)、使用權(quán)、征收、征用和禁止侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的規(guī)定，其建設(shè)用地申請、審批行為違法無效。但被告和第三人的這一行為（包括第三人代替原告簽署的意見）確認了一個事實：即谷辛莊村委會是該273畝耕地的所有權(quán)人。所以被告的“行政決定”也違反現(xiàn)行的法律法規(guī)。
3、不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以登記為其成立的要件�！锻恋胤ā返谑畻l規(guī)定“依法改變土地的所有權(quán)或者使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬變更登記手續(xù)，更換證書”。本案所涉及的273畝耕地從土地改革、農(nóng)業(yè)合作化，到1962年《農(nóng)村人民公社工作條例》的土地、勞力、牲畜、農(nóng)具“四固定”，作為原告的土地是無可爭議的事實，原告具有完整的法定的土地所有權(quán)。1976年和1977年原七樹莊公社良種廠占用該宗耕地制種，到良種廠解體后幾經(jīng)改變用途至今，從未辦理過土地權(quán)屬變更登記手續(xù)，該273畝土地的所有權(quán)仍歸原告。所以被告答辯稱“應(yīng)視為該宗土地所有權(quán)自然流轉(zhuǎn)”給第三人，是拿基本的土地政策及法律制度當(dāng)兒戲，其“行政決定”認定“原七樹莊鎮(zhèn)良種廠273畝土地歸七樹莊鎮(zhèn)集體所有”是違法的。
4、“行政決定”依據(jù)原國家土地管理局《關(guān)于確定土地使用權(quán)和所有權(quán)的若干規(guī)定》第23條確定“273畝土地歸七樹莊鎮(zhèn)集體所有”，適用規(guī)范性文件是錯誤的。理由是：（一）、1976年、1977年原七樹莊公社決定良種廠占用原告耕地沒有辦理相應(yīng)的審查和批準(zhǔn)手續(xù)，違反了當(dāng)時的《憲法》和《農(nóng)村人民公社工作條例》之相關(guān)規(guī)定，違法行為不產(chǎn)生合法結(jié)果；（二）、1987年7、8月份，在所謂建“農(nóng)場”的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企（事）業(yè)建設(shè)用地申請書”的“被占地村意見”一欄由第三人的經(jīng)辦人簽署的“同意賣給公社建農(nóng)場用地273畝—谷辛莊村委會”的意見，不符合1978年《憲法》：“國家可以依照法律規(guī)定的條件，對土地實行征購、征用或者收歸國有”和1982年《憲法》：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收”及 《土地法》：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”之規(guī)定；違反了《憲法》“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”和《土地法》：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。（三）、1987年1月1日起實施的《土地法》規(guī)定：集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有；集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權(quán)；土地所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯；依法變更土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)；依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯；在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得變更土地利用現(xiàn)狀。《土地管理法實施條例》規(guī)定：國家依法實行土地登記發(fā)證制度。依法登記的土地所有權(quán)和土地使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯；土地所有權(quán)、使用權(quán)的變更，自變更登記之日起生效。上述這些規(guī)定就是處理土地糾紛和確定土地權(quán)屬的法律、法規(guī)依據(jù)，明確而具體，而且其前提是取得土地所有權(quán)和使用權(quán)的行為符合當(dāng)時的政策法律規(guī)定（即實體合法，程序合法）。所以被告答辯：“在確定土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議方面，至今為止還沒有法律、法規(guī)對此作出明確規(guī)定”，“就應(yīng)該適用部門規(guī)章”的法律法規(guī)適用理由是不能成立的。（四）、從立法權(quán)限來看，部門規(guī)章無權(quán)就屬于基本民事制度和基本經(jīng)濟制度的土地所有權(quán)的取得、變更、喪失做出規(guī)定。《憲法》規(guī)定：全國人民代表大會行使“制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本制度”的職權(quán)�！读⒎ǚā芬�(guī)定：“下列事項只能制定法律：對非國有財產(chǎn)的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”。所以原國家土地管理局《關(guān)于確定土地使用權(quán)和所有權(quán)的若干規(guī)定》有關(guān)確定土地所有權(quán)的條款超越了部門規(guī)章的立法權(quán)限，違憲違法，不能作為確認土地所有權(quán)的法律依據(jù)。（五）、至于被告在答辯中提到的《關(guān)于確定土地使用權(quán)和所有權(quán)的若干規(guī)定》第24條，基于上述的的理由和“行政決定”并未以此條為依據(jù)，同樣不能作為第三人取得爭議土地所有權(quán)的法律依據(jù)。
5、被告答辯依據(jù)《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》是錯誤的。理由是：（一）、良種廠不屬于鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)的范疇；（二）、該條例是1990年發(fā)布施行，良種廠存在于1976年-1986年，二者沒有任何關(guān)聯(lián)；（三）、“行政決定”并沒有以此條例為依據(jù)；（四）、良種廠占用原告的273畝耕地并未取得土地所有權(quán)，所以該宗土地并非良種廠的財產(chǎn)。
綜上所述，被告所作的“行政決定”，主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，請求人民法院判決撤銷“豐政決[2005]2號《土地權(quán)屬爭議案件行政決定》”，并判令被告重新作出行政決定。
以上意見請合議庭采納！
張新云
2006年7月13日
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