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股東代表訴訟應當向侵權訴訟靠近
趙宇
（發(fā)表于《中國律師》2004年第6期）
股東代表訴訟（DERIVATIVE ACTION）又稱股東派生訴訟、股東代位訴訟，是指當公司的合法權益受到侵害，而又拒絕或怠于通過訴訟手段追究有關侵權人的民事責任及實現(xiàn)其它權利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序以自己的名義代表公司向侵權人提起的訴訟。這項訴訟制度在很多英美法系和大陸法系國家都有存在，在我國雖然還沒有確立，但已經為廣大學者詳細介紹和推崇，最高人民法院也準備在新出臺的司法解釋中建立這項制度。
股東代表訴訟作為我國公司法中法律救濟的一項補充，與我國現(xiàn)行法律體系存在哪些沖突？作為一項的特殊的侵權訴訟形式，是否能夠解決我國現(xiàn)行侵權法律制度所無法解決的問題？筆者近年來在從事公司法律事務中接觸了一些這樣的案例，在此提出一些自己的看法，求教于同仁。
筆者認為，股東代表訴訟制度在理論上與我國現(xiàn)行的法律體系存在著一些不可調和的沖突，或者說已經超出了我國民法和民事訴訟法所確立的一些基本準則；在司法實踐上也難以解決目前存在的所有問題，反而有破壞法律公平原則之嫌。
首先，股東代表訴訟制度想要解決哪些問題呢？筆者認為主要有以下三種類型的問題：
一、是大股東利用其對公司的控制權，實施損害公司利益的行為，而公司沒有也不可能行使訴訟的權利。例如筆者代理的某合資公司侵權案中，甲方股東占公司股份的60，公司董事長和總經理均由其選派，遂利用此優(yōu)勢將公司大部分資產（機器設備）低價收購，并投入其新建的獨資公司，造成公司停產倒閉。乙方股東在得知此事后雖然一再提出此行為無效，要求公司履行其職責，但毫無結果，遂訴至法院。（以下簡稱案例一）
二、公司董事或經理人員利用其職權，實施損害公司利益的行為。例如筆者接待咨詢的某中外合資企業(yè)，由于公司經營權掌握在某經理手中，該經理利用假的財務票據(jù)侵占公司財產，制作假帳欺騙股東，由于股東無法了解公司的實際情況，也無法取得侵權行為的證據(jù)。（以下簡稱案例二）
三、公司其他員工或者第三方實施損害公司利益的行為或者與公司發(fā)生糾紛，公司出于某種原因拒絕或怠于行使起訴的權利。例如某滌綸長絲廠訴吉雄公司案。雙方曾合資成立了吉雄化纖有限公司，后來合資公司與大興公司發(fā)生購銷合同糾紛，由于控制合資公司的吉雄公司與大興公司有直接利害關系，因此拒絕起訴大興公司，致使長絲廠利益受到了損害。（以下簡稱案例三）
公司作為一種經濟組織，應當是以通過合法手段進行經營以獲取最大經濟利益或者保護其現(xiàn)有利益為目標和原則的，但是在上述三種情況下，公司卻沒有遵守這一原則，究其原因，是由于公司的控制者（控股股東或董事經理）與公司存在著不同的利益，而他們出于自身利益考慮，利用對公司的控制權損害了公司的利益。也正是由于公司的控制權掌握在這些不同的利益主體手中，因此很多學者認為公司 “不能”行使其正當?shù)脑V訟權利，基于對公司利益的保護，需要由部分股東代替公司行使這一權利，由此產生了股東代表訴訟制度。
筆者認為，有必要在此討論一下所謂“不能”和“不愿”的區(qū)別。按照民法的一般原理，“不能”是指民事行為人喪失了權利能力或行為能力，無法根據(jù)自己的利益表達自己的意志，如死亡人、未成年人和精神病人以及被撤銷、解散或宣布破產的企業(yè)法人。而“不愿”是指具有民事權利能力和行為能力的人所作出的具有法律效力的不作為的意思表示。
顯而易見，公司拒絕或怠于行使其訴訟權利不是不能行使而是不愿行使。在上述三種情況下，公司并沒有喪失其民事權利能力和民事行為能力，它所做出的“拒絕或怠于行使其訴訟權利”的行為是出于其真實的意思表示，是一種不作為的民事行為。雖然這種行為可能損害了其自身和他人的利益而導致法律上的無效，但并不能因此而剝奪其做出意思表示的權利，事實上任何自然人或者法人都有可能出于某種特殊的考慮而做出損害自身利益的行為。在這種情況下，法律有什么道理剝奪其做出意思表示的權利而規(guī)定由另一個人代表他做出不同的意思表示呢？
我國民法為了維護喪失民事權利能力和行為能力的人的合法權益，設置了代表訴訟制度，例如死亡人的近親屬可以通過訴訟維護其著作權、名譽權，未成年人和精神病人的監(jiān)護人可以通過訴訟維護其權益，而被撤銷、解散或宣布破產的企業(yè)法人可以由依法組成的清算組織代表企業(yè)提起債權訴訟等等。然而對于具有民事權利能力和行為能力的法人，我國民法規(guī)定，只有法定代表人和接受法人授權委托的人才可以代表其行使訴訟權利，也就是說，只有法律指定或法人指定的人才可以行使這項權利，股東代表訴訟制度中的股東顯然不在其列。因此可以說股東代表訴訟制度在一定程度上已經超出了我國現(xiàn)有的法律體系，因此如果要確立這項制度也只能通過修改基本法律——民事訴訟法和公司法才能實現(xiàn)。
從司法實踐的角度看，股東代表訴訟制度還可能會產生一種令人尷尬的現(xiàn)象。按照學者的看法，由于股東代表訴訟所要解決的爭議全部涉及公司的實體權益，出于保護公司利益的考慮，有必要將公司列為訴訟當事人。至于公司的訴訟地位，理論上有不同的觀點，但不管是哪種觀點，都認為公司既然是受損害的一方，當然應該坐在原告一邊，和原告有共同的主張。然而事實上，由于公司事先已經拒絕行使其訴訟權利，在訴訟中當然也不會支持原告的訴訟請求，也不會提供對原告有利的證據(jù)，甚至很可能和被告聯(lián)合起來，對原告的訴訟請求進行抗辯，或者提出對原告不利的證據(jù)，結果就出現(xiàn)了“身在曹營心在漢”的有趣現(xiàn)象。
從另外一個角度講，筆者認為目前公認的股東代表訴訟制度的定義（如本文開頭所述）中有一個問題，就是“當公司權利受到損害”這一前提。按照法學理論，法律只是對一般性事務和當事人的訴訟權利做出的普遍性規(guī)定，具體某一事件，應該通過法院的判決予以認定。因此這一定義應當是“當公司股東認為公司權利受到損害時”，這樣就涉及到股東的這種認識是否正確的問題了。事實上，由于提起訴訟的股東不是公司的具體經營者，對事件的情況不一定有全面的了解，因此這種認識很可能是不正確的。例如在上述案例三中，雖然吉熊公司和大興公司存在利害關系，但是還可能存在另一種情況，就是糾紛本身對合資公司不利，合資公司如果對大興公司提起訴訟，其結果可能反而會損害其利益。眾所周知，經濟糾紛是非常復雜的，對同一個事實，不同的法律專家都有可能得出完全相反的結論，因此如果讓一部分有不同意見的股東代表公司行使訴訟權利，不一定能夠產生好的效果，反而有可能會損害公司的名譽和利益。
另外，股東代表訴訟制度還對提起代表訴訟的股東的持股比例和時間做出了限制性的規(guī)定，目的是為了防止股東對代表訴訟提起權的濫用，防止因無益的訴訟影響公司的正常經營從而使股東利益受到損害。其依據(jù)是股東代表訴訟是一項共益權，是股東為公司整體和全部股東的利益而行使的權利。而事實并非如此，如上述案例一中，被侵害的往往只是少數(shù)小股東的利益，設定這一條件，客觀上等于為大股東侵權劃定了一個尺度，使得在這個尺度之上的大股東可以肆意的侵犯小股東的利益，從而徹底剝奪了低于這個尺度的小股東利用法律維護自己利益的正當權利。從另一個角度講，這種條件的設定也并不一定能遏制那些打算并且有能力向公司挑釁的人。既然如此，法律的公平原則又從何體現(xiàn)呢？
股東代表訴訟產生的背景就是認為侵權人侵犯的是公司利益，而沒有直接侵犯股東利益，因此侵權人與股東之間不存在直接的法律關系，股東也就無法直接起訴侵權人，而只能代表受損害的公司起訴。事實果真如此嗎？我國現(xiàn)行的侵權法真的無法規(guī)范這種特殊的侵權法律關系嗎？筆者通過代理上述案例一，對此有不同的看法：
我國現(xiàn)行侵權法律體系完全可以涵蓋這種特殊的侵權法律關系，只是需要做適當?shù)难由臁?nbsp;
在案例一中，公司大股東利用對公司的控制權，以與公司簽訂合同的形式，低價收購公司資產的行為構成了利用合同惡意串通，對小股東的共同侵權。首先，大股東與公司共同實施了侵權行為，依據(jù)公司章程，由股東派員組成的董事會決定公司的一切重大事宜，股東通過董事會行使其作為公司所有者的權利，機器設備是公司的重要固定資產，而公司未經董事會同意就擅自處置了公司固定資產，其行為顯然構成了對小股東的侵權。大股東明知其行為將侵害公司和小股東利益，仍然操縱公司與之簽訂合同，收購了上述資產，從而構成了共同侵權。其次，大股東和公司的侵權行為給小股東造成了損害后果。由于公司固定資產被擅自處置，造成公司無法繼續(xù)經營，小股東無法行使對公司的合法權利，更無法實現(xiàn)其應得的利益，甚至巨額的投資也面臨血本無還的危險。而小股東遭到的上述損害事實完全是大股東與公司的侵權行為造成的。類似這樣的案例，筆者認為小股東完全可以以共同侵權為由將公司和大股東一起告上法庭，公司在此扮演的絕非軟弱無力，不能表達自己真正意志的角色，而是一個地地道道的侵權者，大股東的幫兇。
在這一訴訟案件中，也確實存在一種不同的觀點，認為這是股東之間的糾紛，應當由股東按照合資合同的規(guī)定解決。從事實上講，這種侵權事實確實是在大股東的操縱下完成的，完全迎合大股東的利益需要，公司在這種不公平的買賣中受到了損害，但是從法律上講，合同是當事人雙方意思表示一致的產品，是雙方共同故意的行為，公司并不是被動的受到了侵害，而是主動實施了這種行為，因此公司是當然的侵權人。
再來看看案例二，此案例中的糾紛實際上是公司全體股東和執(zhí)行機構之間的糾紛，按理說，這種糾紛是可以通過公司內部救濟制度來解決的，例如通過權力機構罷免有關人員，但是在實踐中也可能產生欲“罷”不能的情況，比如按照公司章程，公司的權力機構是董事會，董事長是由某個股東選派的。如果董事長為達到個人目的利用其在公司的地位，濫用權力，損害公司利益，而由于他在股東單位往往同樣據(jù)有重要地位，使得股東之間不能就更換董事達成一致意見。從而使公司處于脫離股東控制的狀態(tài)。在這種情況下，公司是否已經無法表達自己的真實意志，需要股東代表自己追究侵權人的責任了呢？筆者認為不然，既然董事長是按照公司章程產生的，其權力也是按照章程依法授予的，那么它所實施的行為也就是公司的行為，這從性質上與案例一是相同的，只是公司的操控者不同而已。實質上是公司操控者利用其在公司的地位與公司惡意串通，共同損害了股東權益。
至于案例三，筆者認為，其實就是案例一的另一種表現(xiàn)形式，雖然從表面上看來是公司與第三人之間的糾紛，但是由于大股東的介入，才發(fā)生了公司拒絕行使訴權的情況，所以當小股東通過內部救濟制度向公司提出要求并被拒絕之后，也就演變成了公司和大股東共同侵權的事實。在這種情況下，對第三人的訴訟權利仍然應當由公司行使，小股東只能依據(jù)公司應當行使訴權而拒絕行使及大股東和第三人之間存在特殊利益關系的事實要求法院確認侵權事實的存在。
由此看來，公司的自損、拒絕或者怠于行使權利的行為其實已經構成了對股東的侵權，只是這種侵權通常是公司和他人共同實施的行為，就其法律特征而言，完全符合侵權的構成。而且將公司置于重要當事人的地位，也有利于查清案情，做出客觀公正的裁判。
不過，筆者認為股東代表訴訟中有一項制度是值得借鑒的，那就是“竭盡內部救濟制度”，即股東不可以直接向法院起訴，而應該先向代表公司的機構提出追究責任的請求，在請求不被理睬或對該機構所做出的結論不滿時，才可以向法院起訴。也只有如此，才可以確定公司作為侵權主體的資格。
另外，關于侵權訴訟受益主體的問題，筆者認為與股東代表訴訟也是相同的，即：股東不能將自己作為訴訟的直接受益主體，受益主體仍然是公司。這一點可能會產生疑問：既然公司作為侵權人被告上法庭，為什么又會成為受益人呢？其實這并不矛盾，公司實施侵權行為是通過損害自身利益的形式表現(xiàn)出來的，而不是直接侵害股東的利益，公司由于這種自損行為使自己脫離了正常的經營軌道，從而侵害了股東的利益，因此，要想維護股東權益，就必須停止這種行為，并使其恢復原狀，也就意味著將公司損失的利益取回。例如案例一中，由于大股東與公司低價買賣公司資產的行為致使公司無法正常經營，從而損害了原告股東的所有者權益，原告訴請被告將非法收購的公司資產返還公司，使得公司可以恢復生產，股東的利益也就得到了保障。因此，這種訴訟并非返還財產之訴，而是停止侵害，排除妨害，恢復原狀之訴。
筆者建議，最高人民法院可以通過司法解釋對這種特殊的侵權行為予以確定，并明確股東的訴訟權利。例如規(guī)定：“公司的股東如果認為公司的行為（包括不作為）侵害了其合法權益，有權向公司提出異議，如果公司無正當理由不接受，股東向人民法院起訴的，法院應予受理，如果能夠證明第三人與公司共同實施了上述行為的，可將其列為共同被告。”這樣既保護了作為弱勢群體的小股東利益，又不致產生濫訴的問題。
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