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公告信息 |
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主要論著 |
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淺析土地儲備資金面臨的法律問題
前 言
土地儲備制度已成為我國經(jīng)營性土地可持續(xù)化供應(yīng)的重要環(huán)節(jié)，隨著各地各級土地儲備機(jī)構(gòu)的成立和運(yùn)作，資金已成為制約土地儲備業(yè)務(wù)大力發(fā)展的一大瓶頸。
在實(shí)際運(yùn)作中，銀行抵押貸款已成為各級土地儲備機(jī)構(gòu)資金的重要來源之一，央行也默認(rèn)了這種行為。但事實(shí)上，該貸款行為與我國現(xiàn)行的法律制度有較大的沖突，因此，本文通過分析我國土地儲備機(jī)構(gòu)資金來源之現(xiàn)狀，試圖從法律的角度來剖析土地儲備銀行貸款存在的風(fēng)險(xiǎn)和瑕疵，并提出若干解決建議，以資拋磚引玉。
一、土地儲備機(jī)構(gòu)和資金來源現(xiàn)狀
1、土地儲備機(jī)構(gòu)
近年來，建立和完善我國的土地收購儲備制度已成為各級人民政府的一大要務(wù)，儲備土地已成為招、拍、掛方式出讓土地的主要來源。截至2005年2月，全國已設(shè)立土地收購儲備機(jī)構(gòu)1700余家，累計(jì)收購?fù)恋乜偯娣e超過230萬畝，投入收購?fù)恋乜傎M(fèi)用達(dá)1965億元。同時，通過土地開發(fā)整理，已使64萬畝“生地”變?yōu)椤笆斓亍�，投入開發(fā)整理總費(fèi)用達(dá)741億元。
上海作為我國房地產(chǎn)市場最活躍的城市之一，自1996年起就開始初步確立了土地儲備制度。隨著2004年《上海市土地儲備辦法》和《上海市土地儲備辦法實(shí)施細(xì)則》的相繼出臺，上海已初步建立了以市土地儲備中心為首的兩級土地儲備體系，以增強(qiáng)政府對土地市場的調(diào)控力度、完善土地供應(yīng)方式、平衡政府對土地的收入和增值收益。
2、土地儲備機(jī)構(gòu)資金來源現(xiàn)狀
近年我國房地產(chǎn)市場活躍，土地價(jià)格一路上揚(yáng)，儲備任務(wù)艱巨，儲備資金來源不容樂觀。按照有關(guān)規(guī)定，各級土地儲備機(jī)構(gòu)的資金來源主要有兩種形式：一為財(cái)政撥款，二為土地儲備專項(xiàng)資金。但實(shí)際操作中，由于財(cái)政撥款金額太少，專項(xiàng)資金落實(shí)困難，各儲備機(jī)構(gòu)為了更好地完成儲備任務(wù)，往往采用其他方式來籌集資金，銀行貸款因此成主要資金來源。
（1）財(cái)政撥款
財(cái)政撥款因其局限性，已很難滿足土地儲備的需要。首先，財(cái)政撥款金額較小，與占用量巨大，占用周期長的土地儲備資金需求量相比，數(shù)量有限；其次，這部分資金常常受到政府收入總額的限制和其他用途的競爭，使得資金的投入缺乏連續(xù)性和穩(wěn)定性；再次，財(cái)政撥款一般是按計(jì)劃撥款，撥款時間和土地儲備時間存在嚴(yán)重的時間差，也不利于土地收購和儲備目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
（2）土地儲備專項(xiàng)資金
《上海市土地儲備辦法》和《上海市土地儲備辦法實(shí)施細(xì)則》都規(guī)定應(yīng)當(dāng)建立土地儲備專項(xiàng)資金，但該資金的管理辦法卻久久未能出臺，故現(xiàn)階段不具操作性。而部分兄弟省市雖然出臺了相關(guān)辦法，卻因?yàn)榈胤秸墚?dāng)?shù)匮矍袄婊蚓植坷娴挠绊�，不愿意或者僅拿出一小部分土地收益作為儲備資金，無法彌補(bǔ)儲備資金不足的重大缺口。另鑒于土地儲備是一個周期較長的過程，儲備資金的需求和土地出讓收益的獲得具有時間差，故現(xiàn)階段專項(xiàng)資金也無法成為土地儲備資金的主要來源。
（3）銀行貸款
銀行貸款是目前全國各級土地儲備機(jī)構(gòu)資金的主要來源。以上海市土地發(fā)展中心為例，其儲備資金有六成以上來自銀行貸款。但銀行貸款畢竟是市場行為，金額有限，程序復(fù)雜，利息偏高，如果向銀行借貸過多，無疑將增大儲備成本，影響經(jīng)營土地的效益。同時，人民銀行鑒于該類貸款法律風(fēng)險(xiǎn)頗高，其最新“指引”明確要求：在《土地儲備機(jī)構(gòu)貸款管理辦法》頒布前，商業(yè)銀行對政府土地儲備機(jī)構(gòu)必須審慎發(fā)放貸款且應(yīng)具有多重限制。
二、銀行貸款的種類和問題
銀行貸款是土地儲備資金最主要的來源，也是法律上頗具爭議和風(fēng)險(xiǎn)最大的地方。當(dāng)前土地儲備機(jī)構(gòu)向商業(yè)銀行貸款的擔(dān)保主要采用信用、保證和土地使用權(quán)擔(dān)保兩種方式。從當(dāng)前實(shí)際操作來看，這三種方式都存在著一定的問題。
1、信用貸款
系指依借款人的信譽(yù)而發(fā)放的貸款，是我國目前各種貸款中唯一可以不提供擔(dān)保的形式。鑒于各地的土地儲備機(jī)構(gòu)系受政府委托的事業(yè)單位，各地商業(yè)銀行均會在一定程度上提供信用貸款，但金額畢竟有限，故不構(gòu)成銀行貸款的主力。且若土地市場不景氣，在巨大的還款壓力下，土地儲備機(jī)構(gòu)的信譽(yù)是否受到影響，尚是未知數(shù)。
2、保證貸款
系指由第三人承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔(dān)一般保證責(zé)任或連帶保證責(zé)任而發(fā)放的貸款。當(dāng)前相當(dāng)一部分土地儲備機(jī)構(gòu)從銀行貸款時，先由政府財(cái)政部門或其他相關(guān)部門同銀行進(jìn)行協(xié)商，并向銀行出具一份“承諾書”，銀行出于某種原因，就為其辦理了貸款。但根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定：政府及以公益為目的的事業(yè)單位是不能作為保證人的。因此上述保證在法律上是沒有效力的，商業(yè)銀行單憑政府信用進(jìn)行放款，是違法的，極具風(fēng)險(xiǎn)。這種方式在市場經(jīng)濟(jì)條件下也是極不規(guī)范的。
3、抵押貸款
系指土地儲備機(jī)構(gòu)以儲備土地為擔(dān)保，由銀行發(fā)放的貸款。這是目前各類銀行貸款中比例最高、金額最大的貸款形式。在實(shí)際操作中，有些地方土地儲備機(jī)構(gòu)在收購、儲備、并注銷原產(chǎn)權(quán)證后，按地方規(guī)定申領(lǐng)土地使用權(quán)證，然后再到銀行按地塊辦理抵押，有的甚至直接把規(guī)劃紅線圖拿到銀行進(jìn)行“質(zhì)押”。表面上，這種貸款方式是合法有效的，但實(shí)質(zhì)上，在現(xiàn)行法律框架下，由于儲備土地使用權(quán)的不明確，導(dǎo)致這種方式是最具法律爭議的。
三、銀行抵押貸款的法律問題和風(fēng)險(xiǎn)
1、土地儲備機(jī)構(gòu)無權(quán)抵押儲備土地：
以上海為例，依《上海市土地儲備辦法》和《實(shí)施細(xì)則》之規(guī)定，土地儲備機(jī)構(gòu)權(quán)限為：
（1）由政府授權(quán)的，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和土地儲備計(jì)劃，對依法征用、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實(shí)施征地補(bǔ)償安置、房屋拆遷補(bǔ)償安置或者必要的基礎(chǔ)性建設(shè)等予以存儲，再按照土地供應(yīng)計(jì)劃交付供地的事業(yè)單位。
（2）經(jīng)規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)，可以在土地儲備期間，臨時利用儲備地塊。
也就是說，《辦法》和《細(xì)則》并沒有明確授予土地儲備機(jī)構(gòu)可任意處分儲備土地的權(quán)利，土地儲備機(jī)構(gòu)僅是國家進(jìn)行土地儲備行為的代理機(jī)構(gòu)，代表國家收回并注銷原土地使用權(quán)，在沒有獲得政府進(jìn)一步授權(quán)前是無法將儲備土地進(jìn)行抵押的。
2、儲備土地不具備抵押的合法性：
單純按照現(xiàn)有的法律法規(guī)，儲備土地并不符合抵押的要求。
（1）一般情況下，有土地使用權(quán)才可抵押
按照我國《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，下列房地產(chǎn)可以抵押：①依法獲得的尚未建有房屋及其他地上定著物的出讓土地使用權(quán)；②依法獲得所有權(quán)的房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)；③依法獲得的房屋期權(quán)；④依法可以抵押的其他房地產(chǎn)。
按照我國《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，只有經(jīng)過法定程序以出讓、出租及劃撥等方式才能在國有土地上設(shè)置土地使用權(quán)。土地儲備機(jī)構(gòu)經(jīng)政府授權(quán)將土地通過征用、征購、收回等方式儲備后，土地上設(shè)定的原土地使用權(quán)被注銷，在其被重新出讓、劃撥及出租前，應(yīng)該說儲備地塊上的土地使用權(quán)處于虛置狀態(tài)，很顯然，儲備土地并不符合《房地產(chǎn)抵押辦法》可抵押房地產(chǎn)中第①、②、③項(xiàng)之規(guī)定。
另據(jù)《上海市土地儲備辦法》和《實(shí)施細(xì)則》之規(guī)定：土地儲備機(jī)構(gòu)圍墾灘涂成陸并經(jīng)驗(yàn)收合格后，或者與有關(guān)企事業(yè)單位簽訂國有土地使用權(quán)收購儲備協(xié)議后，或者取得儲備地塊的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件并拆除該地塊上的建筑物、構(gòu)筑物和其他附著物后，可以向市房地資源局申請土地登記，領(lǐng)取“土地儲備”的房地產(chǎn)權(quán)證。很明顯，這里僅對房地產(chǎn)權(quán)證的名稱作了規(guī)范，也沒有對土地使用權(quán)性質(zhì)、土地使用期限作明確的規(guī)定。
（2）限制轉(zhuǎn)移的房地產(chǎn)不得抵押
據(jù)《房地產(chǎn)抵押辦法》規(guī)定：依法被查封、監(jiān)管的房地產(chǎn)或者依法被以其他形式限制轉(zhuǎn)移的房地產(chǎn)不得抵押。而根據(jù)《上海市土地儲備辦法》和《實(shí)施細(xì)則》之規(guī)定，被儲備土地是有明確目標(biāo)的：即只能按照土地供應(yīng)計(jì)劃交付供地，并不屬于可自由轉(zhuǎn)移的房地產(chǎn)，因此，如將其納入被限制轉(zhuǎn)移的房地產(chǎn)也不為過分。
（3）儲備土地價(jià)值的不確定性
2004年6月，中國人民銀行在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》中明確規(guī)定：各商業(yè)銀行應(yīng)規(guī)范對政府土地儲備機(jī)構(gòu)貸款的管理，在《土地儲備機(jī)構(gòu)貸款管理辦法》頒布前，審慎發(fā)放此類貸款，并且對土地儲備機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款為抵押貸款，貸款額度不得超過所收購?fù)恋卦u估價(jià)值的70％，貸款期限最長不得超過2年。因此，儲備土地的價(jià)值就是貸款金額高低的關(guān)鍵了。
按照傳統(tǒng)的評估辦法，同一區(qū)域內(nèi)，土地價(jià)值主要和用地性質(zhì)、土地使用年限、容積率等密切相關(guān)。一般而言，住宅、商業(yè)、辦公土地的價(jià)值明顯高于工業(yè)用地，存續(xù)使用年限長的土地價(jià)值明顯高于使用權(quán)快到期的土地，高容積率土地的價(jià)值明顯高于低容積率土地。但被儲備土地最大的問題就在于其儲備后的用地性質(zhì)、使用年限、容積率等均處于未確定狀態(tài)。土地被儲備后，政府將根據(jù)新的規(guī)劃對其各項(xiàng)指標(biāo)進(jìn)行調(diào)整，原本儲備成本數(shù)百萬/畝的土地有可能將成為價(jià)值不高的綠地、道路、或者公建配套用地，此時它的抵押價(jià)值幾乎為零；即使根據(jù)新規(guī)劃該儲備地塊系高容積率的住宅或商業(yè)用地，其價(jià)值也只能在經(jīng)過法定程序出讓、重新設(shè)置土地使用權(quán)后方可體現(xiàn)，如按照新規(guī)劃性質(zhì)對儲備土地進(jìn)行評估，則屬于透支土地使用權(quán)，明顯侵犯了將來土地使用權(quán)合法受讓者的權(quán)益。
而儲備土地原產(chǎn)證已經(jīng)被土地儲備機(jī)構(gòu)注銷，土地使用權(quán)隨之消滅，銀行不可能也不應(yīng)當(dāng)按照原土地使用性質(zhì)和年限對之進(jìn)行評估；而新的用地性質(zhì)和使用年限而未確定或者仍未實(shí)現(xiàn)，銀行也不可能按照未來的用地性質(zhì)和年限進(jìn)行評估；依《上海市土地儲備辦法》和《實(shí)施細(xì)則》，土地儲備后政府會發(fā)放一種土地儲備的房地產(chǎn)權(quán)證，并確定土地儲備機(jī)構(gòu)可對儲備土地臨時利用，這可能成為銀行土地價(jià)值評估的唯一依據(jù)，但根據(jù)我國《土地法》規(guī)定，臨時用地年限不得超過2年，因此，不排除儲備的土地的實(shí)際評估價(jià)格會遠(yuǎn)低于土地儲備成本的可能性。
4、銀行很難實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)
根據(jù)《房地產(chǎn)抵押管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)的，抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)。即通過拍賣、變賣、或者折價(jià)的方式處分抵押物，抵押權(quán)人享有所得價(jià)款的優(yōu)先受讓權(quán)。
如果房地產(chǎn)市場良好，儲備土地的抵押貸款無疑是優(yōu)良資產(chǎn)。但如果重蹈90年代房地產(chǎn)市場低迷的覆轍，則很有可能出現(xiàn)土地出讓有價(jià)無市、價(jià)跌量減、甚至土地儲備機(jī)構(gòu)大量土地?zé)o法脫手的尷尬局面，此時，土地儲備機(jī)構(gòu)的資金鏈可能會緊縮甚至斷裂，無法償還銀行的貸款。此時，為了保證自身利益，銀行不得不要求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。
前文已述，政府的保證將因?yàn)檫`反《擔(dān)保法》而無效，一般情況下，銀行只能通過土地拍賣、變賣、折價(jià)的方式來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。但問題的癥結(jié)在于，儲備土地并沒有法定的完整的土地使用權(quán)，在經(jīng)法定程序出讓土地使用權(quán)前，并不能上市流通。因此，除了按照國家土地供應(yīng)計(jì)劃交付供地，在扣除土地出讓金后，銀行可獲得優(yōu)先受讓權(quán)外，根本不可能有其他的方式保證銀行的利益。而在房地產(chǎn)市場低迷的背景下，即使土地能夠出讓，出讓價(jià)格能否抵充銀行貸款也是一個未知數(shù)。
四、解決土地儲備機(jī)構(gòu)資金不足的建議
綜上所述，在現(xiàn)行法律框架下，銀行以儲備土地為抵押，向土地儲備機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款是不合法且具有相當(dāng)大風(fēng)險(xiǎn)的。但因?yàn)閲鴥?nèi)各地財(cái)政撥款數(shù)額小，土地儲備專項(xiàng)資金制度仍未完善，為了更好地發(fā)展和完善我國的土地儲備制度，落實(shí)對土地市場的有效調(diào)控，解決土地儲備機(jī)構(gòu)資金不足的問題，文章特提出建議如下：
1、修改相關(guān)法律法規(guī)，明確儲備土地性質(zhì)
現(xiàn)行的《中華人民共和國土地管理法》對政府土地儲備并沒有明確規(guī)定，這也就導(dǎo)致了土地儲備收購的性質(zhì)和儲備土地的使用權(quán)性質(zhì)的懸而不決。土地儲備收購性質(zhì)的不明確將導(dǎo)致土地儲備機(jī)構(gòu)的工作很難順利進(jìn)行，會引發(fā)土地收購儲備價(jià)格的不合理上揚(yáng)；儲備土地使用權(quán)性質(zhì)的不明朗也將成為土地儲備部門融資的一大瓶頸。另《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》也應(yīng)針對土地儲備這一特殊情況進(jìn)行特殊規(guī)定。因此，雖然全國各地已經(jīng)按照《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》初步建立了土地儲備制度，但如何將土地儲備工作進(jìn)一步的合法化也必須提上議事日程。
2、加大財(cái)政投入，完善和落實(shí)土地儲備專項(xiàng)資金
按照《上海市土地儲備辦法》的規(guī)定，土地儲備專項(xiàng)資金系指儲備地塊出讓所得的價(jià)款在扣除土地出讓金、土地儲備的成本開支和管理費(fèi)后的余額部分。但如前文所述，因?yàn)楦鞣N原因，短期內(nèi)按照這種辦法收集土地儲備專項(xiàng)資金只是一個美麗的愿望，并不具備實(shí)際操作性，因此，文章認(rèn)為在現(xiàn)階段在土地儲備專項(xiàng)資金匱乏，制度不完善的情況下，為了保證土地儲備工作的順利進(jìn)行，最直接的辦法就是加大財(cái)政投入，通過進(jìn)一步輸血來完善土地儲備機(jī)構(gòu)的自我造血機(jī)能。
3、央行盡快出臺《土地儲備機(jī)構(gòu)貸款管理辦法》
在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，銀行貸款都將成為土地儲備機(jī)構(gòu)的重要資金來源，也正是因?yàn)槲覈鴽]有一部針對土地儲備機(jī)構(gòu)貸款的操作辦法，才導(dǎo)致各地商業(yè)銀行和房地部門在土地儲備貸款工作上的無序和無奈。
無可否認(rèn)，只要我國宏觀經(jīng)濟(jì)趨勢向好，儲備土地應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)比較優(yōu)良的資產(chǎn)，因此央行對商業(yè)銀行對各土地儲備機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款的行為并沒有禁止，事實(shí)上央行的態(tài)度是表示了默認(rèn)。但是，如何在《擔(dān)保法》、《土地法》、《房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《貸款通則》等各種法律法規(guī)中尋找一個平衡點(diǎn)，是央行下一步工作的關(guān)鍵。
4、資金來源多元化
目前關(guān)于如何開拓土地儲備資金來源的提議很多，主要有以下幾項(xiàng)：
（1）土地資產(chǎn)證券化，指土地儲備機(jī)構(gòu)以儲備土地預(yù)期收益或者土地貸款作為擔(dān)保發(fā)行證券，向社會融資。
（2）土地開發(fā)信托，指土地儲備機(jī)構(gòu)委托信托投資公司設(shè)立土地儲備資金信托，以土地使用權(quán)益為信托資金及收益提供質(zhì)押，設(shè)定一定的利率，吸引社會投資。目前西安市長安區(qū)國有土地儲備中心和西部信托投資有限公司已經(jīng)進(jìn)行了有益的嘗試，發(fā)行了2億元的信托計(jì)劃，市場反響熱烈。
（3）土地權(quán)益置換，指土地儲備機(jī)構(gòu)按照土地儲備計(jì)劃，在進(jìn)行土地儲備的過程中，為了節(jié)省土地收購費(fèi)用、安置現(xiàn)有土地使用者，用已經(jīng)進(jìn)入土地儲備體系的土地置換土地使用者所使用土地的行為。該方法并非嚴(yán)格意義上的融資，卻是減少資金投入，規(guī)避財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的一大舉措。當(dāng)然，該方法是建立在土地儲備機(jī)構(gòu)已有大量符合規(guī)劃且可置換的土地資源的前提上的。
總 結(jié)
綜上所述，筆者認(rèn)為，建立和完善我國的土地儲備制度是一項(xiàng)有利于我國房地產(chǎn)市場持續(xù)穩(wěn)步向上發(fā)展的任務(wù)，但目前最主要的發(fā)展瓶頸是現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有對土地儲備做出詳細(xì)和明確的規(guī)定。
需要解決的核心問題是如何規(guī)范和界定儲備土地的使用權(quán)性質(zhì)，即在土地儲備后，土地使用權(quán)按法定程序出讓前，土地使用權(quán)是否存在？性質(zhì)如何？期限如何？誰有權(quán)行使上述權(quán)利？一旦從法律層面上解決了這個問題，則土地儲備機(jī)構(gòu)采取任何一種融資措施都將擁有合適的法源基礎(chǔ)，將直接有利于改變土地儲備過程中儲備機(jī)構(gòu)資金不足的窘迫面貌。
因此，與時俱進(jìn)地推進(jìn)我國立法工作、進(jìn)一步完善房地產(chǎn)立法工作，尤為重要。
上海長風(fēng)地產(chǎn)有限公司 強(qiáng) 浩
上海允正律師事務(wù)所 陸 欣
2005.8.3
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