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公告信息 |
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主要論著 |
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律師——知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要砝碼
我們當(dāng)前所處的時(shí)代是一個(gè)經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，是一個(gè)知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，是一個(gè)信息膨脹的時(shí)代，作為這一時(shí)代重要特征的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其保護(hù)問題，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐漸被提上了日程。于是，舉國(guó)上下響起了自主創(chuàng)新的號(hào)角，與此同時(shí)，相關(guān)立法工作正步步到位，司法與行政并駕齊驅(qū)為創(chuàng)新保駕護(hù)航，在這場(chǎng)轟轟烈烈的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)活動(dòng)中，以維權(quán)為己任的律師也在發(fā)揮著舉足輕重的作用。
一、問題的提出
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個(gè)新的命題，其涉及的問題也是新問題，很多領(lǐng)域不為公眾所接觸，很多知識(shí)不為公眾所了解，并且隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展，有關(guān)高新技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題層出不窮，而且在全球化的背景下，很多知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都帶有涉外因素，難以想象沒有專業(yè)律師的代理，權(quán)利人如何進(jìn)行維權(quán)。正所謂“時(shí)勢(shì)造英雄”，社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)將律師推上了一個(gè)嶄新的舞臺(tái)，賦予其新的使命。那么，律師在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)這一極具挑戰(zhàn)性的活動(dòng)中，究竟充當(dāng)什么角色？發(fā)揮著怎樣的作用？面對(duì)這變幻紛紜的世界，應(yīng)當(dāng)怎樣打造一名合格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師？這些問題都需要我們認(rèn)真的進(jìn)行探討。
二、律師在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的作用
律師是法律的實(shí)踐者，是群眾權(quán)益的維護(hù)者，是具有超強(qiáng)的法律思維與敏銳的洞察力的法律思考者，在現(xiàn)代法治國(guó)家又承擔(dān)著法制建設(shè)和維護(hù)正義的的使命，無愧于“鐵肩擔(dān)道義”的稱號(hào)。律師在很多傳統(tǒng)領(lǐng)域發(fā)揮了應(yīng)有的作用，也已經(jīng)并繼續(xù)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一新領(lǐng)域發(fā)揮著舉足輕重的作用。其在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的作用主要有以下幾點(diǎn)：
1、利用在法律實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)為完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度提供參考。在當(dāng)今世界，科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度也日新月異，我們既定的法律法規(guī)大都規(guī)定的比較原則，有些已經(jīng)顯得比較滯后，要保持法律法規(guī)對(duì)社會(huì)的及時(shí)反映，并能有效的解決實(shí)踐中遇到的問題，就要與實(shí)踐密切結(jié)合，而律師的實(shí)踐性無疑就起到了這樣的作用。律師可以及時(shí)把在實(shí)踐中遇到的問題（包括疑難案例）反映給立法者，對(duì)今后的立法就會(huì)起到補(bǔ)充與完善的作用，而且還增強(qiáng)了法律適用的針對(duì)性。
2、律師充分運(yùn)用自己的智慧，為政府及企業(yè)制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師利用在業(yè)務(wù)中學(xué)得的經(jīng)驗(yàn)，并運(yùn)用律師特有的理性思維，能夠?yàn)檎推髽I(yè)提供切實(shí)可行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。正因?yàn)槁蓭煹木S權(quán)實(shí)踐，才使得律師能夠辨別出何種措施有效，何種措施風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)小，為政府尤其是為企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)做好了提前規(guī)劃�，F(xiàn)階段，民族企業(yè)正處于發(fā)展階段的上升期，知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)已經(jīng)覺醒，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和保護(hù)措施尚未完備，律師能夠也應(yīng)該為企業(yè)制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略出力。
3、律師是提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)的中堅(jiān)力量。
當(dāng)今，提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)的中介主要有知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理人和律師，但是專利代理人、商標(biāo)代理人兩者資格分離，割據(jù)嚴(yán)重，整體上服務(wù)水平不高，律師可以著眼大局，找準(zhǔn)定位，發(fā)揮特長(zhǎng)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)市場(chǎng)的建設(shè)中發(fā)揮重要作用。律師能夠運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐技能，為政府、為企業(yè)、為公民提供全方位、多層次、立體化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)。從方式上看，律師提供的知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)可以分為訴訟服務(wù)和非訴訟服務(wù)。訴訟服務(wù)主要包括代理當(dāng)事人參加訴訟活動(dòng)；非訴訟服務(wù)主要側(cè)重于政府、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的預(yù)防和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事先保護(hù)。
4、律師參與有利于良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境的形成。
雖然我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度取得了長(zhǎng)足進(jìn)步，但現(xiàn)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境還不容樂觀：執(zhí)法成本高，維權(quán)周期長(zhǎng)，“贏了官司賠了錢”的現(xiàn)象還很普遍。律師在整肅知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境、促進(jìn)司法保護(hù)和行政保護(hù)方面，可以代表當(dāng)事人依法維權(quán)，或合法抗辯，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)和方法傳遞給客戶，使當(dāng)事人在日后的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，尊重知識(shí)，遵守規(guī)則，逐漸形成良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境。
三、律師是怎樣煉成的？——知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師的培養(yǎng)
正因?yàn)槁蓭熢谥R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中有如此的作用，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師的培養(yǎng)顯得尤為重要。律師的培養(yǎng)主要分為兩個(gè)方面：個(gè)人修行與政府扶持。
1、個(gè)人方面。
作為一名普通律師想做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)，或者走知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方向，要具備兩方面的要點(diǎn)。
首先要提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。律師行業(yè)是智力密集型行業(yè)，律師服務(wù)靠質(zhì)量取勝。而服務(wù)質(zhì)量的高低，很大程度上取決于業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低。要有高的業(yè)務(wù)素質(zhì)就要具有學(xué)習(xí)能力，因?yàn)楫吘怪R(shí)產(chǎn)權(quán)是服務(wù)于創(chuàng)新的權(quán)利。作為律師，如果對(duì)他所服務(wù)的內(nèi)容沒有很深入地了解，就不可能保護(hù)好知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不可能解決好知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，這是首要條件。
其次要具備更綜合的背景和思維，確保自己能夠拿出一個(gè)非常建設(shè)性的、非常全面的方案。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利，是服務(wù)于社會(huì)中的企業(yè)，尤其是企業(yè)發(fā)展，它不像一些孤立的人身權(quán)，所以，律師出面協(xié)調(diào)各方面的關(guān)系，并且策劃和拿出具體的解決方案的能力是非常重要的，這就要求律師要具備綜合全面的背景。
2、政府方面。
首先，相關(guān)政府部門聯(lián)合起來，共同建立一批高素質(zhì)、專業(yè)品牌的中介機(jī)構(gòu)，打造出規(guī)�；�、專業(yè)化的品牌律師事務(wù)所。鼓勵(lì)律師事務(wù)所引進(jìn)人才，做大做強(qiáng)。重點(diǎn)扶持專業(yè)律師和專業(yè)律師事務(wù)所，培養(yǎng)出一大批具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)能力和水平的律師及品牌律師事務(wù)所。
其次，在為律師提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)的廣闊舞臺(tái)的同時(shí)，要不定期地對(duì)律師進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)。光有良好的服務(wù)市場(chǎng)而無良好的服務(wù)技術(shù)，是難以發(fā)揮律師的作用的。“他山之石，可以攻玉”，政府或律師協(xié)會(huì)要采取“請(qǐng)進(jìn)來、走出去”的辦法，舉辦或派遣專業(yè)律師參加知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)培訓(xùn)，同時(shí)，加大對(duì)外交流的力度，吸取國(guó)際、國(guó)內(nèi)先進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師和律師事務(wù)所的經(jīng)驗(yàn)，不斷提高專業(yè)水平。
四、結(jié)語
經(jīng)濟(jì)在發(fā)展，科技在進(jìn)步，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在行動(dòng)，一個(gè)企業(yè)乃至一個(gè)國(guó)家在未來的社會(huì)里，誰贏得了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，誰就贏得了技術(shù)，贏得了財(cái)富，贏得了力量。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)利國(guó)、利民、利企業(yè)，但是，沒有專業(yè)人士的參與，這一切都無從談起，所以，要充分保護(hù)好知識(shí)產(chǎn)權(quán)，必須加上一個(gè)重要的砝碼——律師。
芻議自首處罰中的“可以”與“應(yīng)當(dāng)”問題
劉志強(qiáng)
【摘要】 自首作為一項(xiàng)刑法制度在我國(guó)有著悠久的歷史，早在夏禹時(shí)期就有成文法加以規(guī)定，直至現(xiàn)在，自首制度也發(fā)揮著重要作用。就法律規(guī)范而言，我國(guó)現(xiàn)行刑法較之1979年刑法更進(jìn)了一步，確立了自首的概念（犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的），但僅此18字是不足以讓辦案人員依托的，對(duì)此最高人民法院于98年4月作出法解（98）8號(hào)解釋對(duì)自首具體應(yīng)用作出了規(guī)范，在一定程度上完善了司法依據(jù)的內(nèi)容。但隨著社會(huì)的發(fā)展，法治的推進(jìn)，立法觀念的完善，對(duì)于自首處罰規(guī)定的合理性不得不重新審視。
【關(guān)鍵詞】自首 “可以” “應(yīng)當(dāng)” 以人為本
一、自首制度的立法概況
《刑法》第六十七條、第一款規(guī)定“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。
第六十八條、第二款規(guī)定“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。最高人民法院對(duì)此又做了詳盡解釋：《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（后稱《解釋》）第三條，根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對(duì)于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)�！白允住笔强梢詮妮p、減輕或免除處罰，加上“重大立功表現(xiàn)”方能應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。就減刑來看，自首不是減刑的條件，而立功和重大立功卻是，并且重大立功是應(yīng)當(dāng)減刑，法官?zèng)]有自由裁量的余地。根據(jù)《解釋》，自首是主動(dòng)承認(rèn)自己所犯罪行，也就是說是行為人本身從內(nèi)心的一種懺悔，是主動(dòng)的，是行為人認(rèn)識(shí)到自己的罪行后一種由衷的悔悟。
二、自首制度的立法意圖
意圖就是指行為的目的，法的意圖就是指法所要達(dá)到的目的。此處的法指的是法律規(guī)范，它包括法律、立法解釋、司法解釋等等。 從現(xiàn)有關(guān)于自首內(nèi)容的規(guī)范來看，只有刑法及最高人民法院的司法解釋兩類。筆者認(rèn)為，自首的立法意圖即是自首制度所要發(fā)揮的作用。首先自首有體現(xiàn)法律公正，做到罰當(dāng)其罪的作用，有自首的表現(xiàn)說明罪犯的主觀罪過較之未自首者輕，可以從輕，減輕或免除處罰；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是對(duì)罪犯自首行為的肯定，使罪犯內(nèi)心產(chǎn)生變化，感到法律的公正，感到不同行為有不同的待遇，從而達(dá)到改造目的；再次“它對(duì)于分化瓦解犯罪勢(shì)力，感召犯罪分子主動(dòng)投案，激勵(lì)犯罪分子悔過自新，減少因犯罪而造成的社會(huì)不安定因素，起著積極的作用”；[1]最后，自首制度還有降低司法成本的目的和作用，這也是一個(gè)不可忽略的方面，并且這一方面越來越引起了重視。“自首是歷代統(tǒng)治階級(jí)與犯罪進(jìn)行斗爭(zhēng)的重要刑事政策，旨在從內(nèi)部瓦解犯罪勢(shì)力或節(jié)約司法成本、提高司法運(yùn)作效率。自首之所以能夠進(jìn)行起到瓦解犯罪人的作用，就是因?yàn)樽允缀罂梢缘玫綇妮p處理”。[2]
三、自首制度的處罰規(guī)定與社會(huì)價(jià)值的沖突及其對(duì)社會(huì)的不良影響
自首是主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤的表現(xiàn)，卻只是作為一個(gè)酌定量刑情節(jié)，其是否被從輕減輕或免除處罰由法官來定。犯罪嫌疑人和罪犯本來就是社會(huì)的邊緣人，社會(huì)已不可避免的對(duì)他們產(chǎn)生了歧視，可以說在社會(huì)上他們已經(jīng)孤立無援（除了親屬、摯友，而有的其實(shí)已經(jīng)沒有了這些）。在這種情況下，他們把唯一的希望寄托于國(guó)家的審判，“祖國(guó)啊，我知道錯(cuò)了”這是每一個(gè)自首者發(fā)自內(nèi)心的真情呼喊，而祖國(guó)呢，無言的指令：“你等待法官的裁決吧�！倍械姆ü賱t“大蓋帽兩頭翹，吃完原告吃被告”，那最終能否被從輕、減輕和免除處罰還得靠別的資源和條件，現(xiàn)有的立法也只把自首作為從輕、減輕和免除處罰的充分條件而非充要條件，也就是說，自首不等于一定要從輕、減輕或免除處罰，正因?yàn)榇肆⒎ǖ娜焙�，使得法官的自由裁量�?quán)過于自由，從而犯罪嫌疑人或罪犯的人權(quán)無法保障，公平不存，正義不見，也就使他們無從改過了。另外，自首也不是法定減刑的條件，甚至也不是酌定的條件之一。這都使犯罪嫌疑人或罪犯不再信任自首，而報(bào)僥幸心理繼續(xù)藏匿或者繼續(xù)做案，這無疑與我們的立法初衷背道而馳，不但不會(huì)節(jié)約司法資源，反倒有可能無限的浪費(fèi)，因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，“作案方式趨于智能化、集團(tuán)化，
作案工具趣于現(xiàn)代化，犯罪發(fā)生的時(shí)間與空間限定性越來越弱，這使得偵破案件的難度越來越高，耗時(shí)越來越長(zhǎng)”。[3]
另外，這一處罰規(guī)定及其運(yùn)用的結(jié)果總有一點(diǎn)逼良為娼的感覺，似乎要阻止人的向善性。自首者想向善，卻沒有更好的機(jī)制來加以保障，最終使他們?cè)诜缸镏飞显阶咴竭h(yuǎn)，走上了善的反面——惡。法的根本目的是維持社會(huì)的安定，刑法更兼有保持良好社會(huì)秩序的任務(wù)，如果刑法最終導(dǎo)致社會(huì)中的人都背善向惡，良好秩序何以存在？這與法的最高價(jià)值——正義如何相契？正義觀雖然在不同時(shí)期有不同理解，但毫無疑問無論在何時(shí)都應(yīng)該包含著“善”，在高舉社會(huì)主義旗幟的中國(guó)，在法治異軍突起的時(shí)代，在崇尚人權(quán)的歲月，這也必然應(yīng)該是最重的一個(gè)砝碼。引導(dǎo)人們向善的法才是良法，良法才是我們搞法治建設(shè)的所需，那些引導(dǎo)人們向惡的惡法只能遭到社會(huì)的唾棄，也必然不會(huì)起到正義法律應(yīng)有的作用�！胺膳c其指向惡不如指向善”。
四、關(guān)于完善自首處罰規(guī)定的構(gòu)想
刑法總則規(guī)定的自首制度旨在通過鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)投案，一方面有利于案件及時(shí)得以偵破和審判從而節(jié)約了有限的司法資源，另一方面促使犯罪人改過自新，洗心革面不再繼續(xù)作案。這兩個(gè)方面既是設(shè)立自首制度的目的，也同時(shí)是設(shè)立自首制度的法理依據(jù)，那么自首制度就應(yīng)該起到這樣的作用。如何真正發(fā)揮自首制度的作用呢？那就要從根本上保障犯罪嫌疑人和罪犯能夠積極的主動(dòng)投案，供述自己的罪行，那如何能使他們積極主動(dòng)呢？司馬遷說得好：“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往�！保ㄋ抉R遷《史記•貨殖列傳》）一個(gè)字——“利”，只要有利益的驅(qū)使，他們會(huì)心甘情愿的去做的�，F(xiàn)實(shí)中有很多犯罪嫌疑人和罪犯不愿去自首，即使在親友的再三勸說之下，他（她）也不愿去面對(duì)法律，原因很大一部分就在于他們所獲利益的不確定性，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”（刑法 第六十七條、第一款）。強(qiáng)調(diào)的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。我們借辯訴交易的運(yùn)行來看一下：司法機(jī)關(guān)為了節(jié)約有限的司法資源就要讓渡一部分利益來換取嫌疑人的有罪供述，嫌疑人為什么會(huì)進(jìn)行有罪供述？并且有時(shí)還熱心于辯訴交易？原因很簡(jiǎn)單，他（她）會(huì)得到從輕或減輕的起訴與判決。這就是嫌疑人之所以愿意實(shí)行辯訴交易的原由，（當(dāng)然那些抱僥幸心理以為不進(jìn)行辯訴交易就無法偵破的除外，但這種人卻要承擔(dān)著很大的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橐坏┧涫�，他（她）可能就不�?huì)從輕、減輕了，相反卻會(huì)因?yàn)椴惶拱锥鴱闹靥幜P，當(dāng)然，這又從另一方面說明人的趨利性）。在辯訴交易中，嫌疑人已經(jīng)確信他（她）會(huì)得到想要的利，這種利益是在他（她）做出有罪供述后必然加于其身的，于是他就坦然供述了。而目前的自首處罰規(guī)定只是“可以”，
因此，并不必然使嫌疑人獲得他想得到的“利”，尤其對(duì)于那些罪行嚴(yán)重、情節(jié)惡劣的犯罪嫌疑人來說，這種“利”簡(jiǎn)直是妄想。于是他（她）們就會(huì)權(quán)衡利弊，與其被抓，不如藏匿，或許時(shí)間一久得以僥幸逃脫�；蛟S干脆繼續(xù)鋌而走險(xiǎn)，這樣最終受害的還是社會(huì)，該改造的（罪犯）沒有及時(shí)改造，該保護(hù)的（社會(huì)秩序）也沒有更好的保護(hù)。有學(xué)者提出“有些犯罪的情節(jié)特別惡劣，罪行特別嚴(yán)重，如果從結(jié)局上從寬處罰，必然不符合罪刑相適應(yīng)原則”[4]因此支持“可以”從寬處罰，而不是“應(yīng)當(dāng)”從寬處罰。筆者認(rèn)為這種理解有失偏頗，孟德斯鳩曾說“常常有立法者，打算要糾正一個(gè)弊端，便只想到糾正這一點(diǎn)；他的眼睛只對(duì)于這個(gè)目標(biāo)是睜著的，而對(duì)于一切弊害則是閉著的。當(dāng)弊端糾正了的時(shí)候，人們所看見的只是立法者的嚴(yán)酷，但是在國(guó)家里卻留下了一個(gè)由于這種嚴(yán)酷而產(chǎn)生的弊端，人民的精神被腐化了，習(xí)慣于專制主義了” [5] 不能為了打擊嚴(yán)重犯罪而使得立法過于嚴(yán)酷，致使由此產(chǎn)生的對(duì)社會(huì)的侵害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于嚴(yán)重犯罪所帶來的法益侵害�！皯土P犯罪應(yīng)該總是以恢復(fù)秩序?yàn)槟康摹�。[6]在共和政體下，在法治當(dāng)?shù)老拢塘P的目的絕對(duì)不應(yīng)該是報(bào)復(fù)，不應(yīng)該是“以牙還牙，以眼還眼”。因?yàn)檫@樣只會(huì)給社會(huì)帶來不安與恐慌，古人說“冤家易解不宜結(jié)”，“冤冤相報(bào)何時(shí)了”，國(guó)家可以利用審判來壓制具體的犯罪，滿足了國(guó)家與被害人的報(bào)復(fù)之心，那么罪犯及其親屬必然又會(huì)產(chǎn)生新的報(bào)復(fù)之念，也想滿足他們的報(bào)復(fù)之心，于是就必然會(huì)引發(fā)新的犯罪和新的動(dòng)蕩，無限下去，社會(huì)怎得安寧之日？況且即使國(guó)家憑借龐大的國(guó)家機(jī)器震懾住了犯罪者，那能把他們無限期的或永遠(yuǎn)的與社會(huì)隔離嗎？刑罰的目的還是在于改造和預(yù)防，自首本身已經(jīng)是一種悔悟，這是自我改造的一種外在表現(xiàn)，同樣也屬于我們刑罰的目的，至于情節(jié)特別惡劣，罪行特別嚴(yán)重的犯罪，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)從寬處罰，這并不違反“罪刑相適應(yīng)原則”，相反恰是其體現(xiàn)，從嚴(yán)格意義上說，量刑是在認(rèn)定犯罪性質(zhì)及其法定刑的基礎(chǔ)上，依案件情節(jié)和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度的不同，實(shí)行區(qū)別對(duì)待的方針，具體選定適當(dāng)?shù)男嫘袒驔Q定免予刑罰處罰的審判活動(dòng)。
所以，它重在犯罪情節(jié)，但兼及人身危險(xiǎn)性，因此量刑時(shí)不只是看情節(jié)，否則就容易產(chǎn)生極端重刑主義或者極端輕刑主義傾向，而不論極端重刑主義還是極端輕刑主義都是違背“罪刑相適應(yīng)原則”的。并且對(duì)罪行嚴(yán)重、情節(jié)惡劣者，現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐也一般不論其是否自首，一律從重處罰，這不能不使得那些重犯?jìng)兺允锥鴧s步，而這些犯罪也往往因其時(shí)空遼遠(yuǎn)、情節(jié)復(fù)雜、線索紛繁而令偵、控、審各機(jī)關(guān)絞盡腦汁費(fèi)盡周折，最終仍如坐霧中，鑒于我國(guó)的國(guó)情，我們的司法資源的確不足，因此法律才會(huì)有效率這一價(jià)值，浪費(fèi)了太多的司法資源就必然使法律的這一價(jià)值喪失殆盡。目前我們也不能為了一味的追求公正而拋棄了效率，“遲來的公正等于沒有公正”雖說的絕對(duì)，但在及時(shí)保護(hù)受害人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)方面，在給受害人以精神慰藉方面，遲來的公正對(duì)受害者而言還有什么意義呢？當(dāng)然，我國(guó)的法律思想從建國(guó)以來一直崇尚實(shí)事求是，這是堅(jiān)持唯物主義認(rèn)識(shí)論的必然，也有利于實(shí)現(xiàn)法律的正義，但一方面我們千辛萬苦找到的事實(shí)也未必是事件的本來面目（因?yàn)槭澜缡遣粩噙\(yùn)動(dòng)和變化的），另一方面，我們確實(shí)也不可能對(duì)每一案件都親自一查到底，我們的司法資源畢竟有限，所以一方面要實(shí)現(xiàn)法律的正義，發(fā)揮法律的作用，另一方面也要顧及和面對(duì)司法資源不足這一現(xiàn)狀，在這兩者之間尋找一個(gè)最好的立足點(diǎn)。而事實(shí)上最浪費(fèi)司法資源的絕不是那些輕微簡(jiǎn)單的案件，正是那些罪行嚴(yán)重、情節(jié)惡劣的案件，他（她）們害怕法律，于是就躲藏，就隱姓埋名，他（她）們破罐破摔，于是就繼續(xù)作案，這無疑都增加了偵破的難度。“法律過于嚴(yán)酷，反阻礙了法律的實(shí)施”[7]
所以，為了節(jié)約不該浪費(fèi)的有限的司法資源，筆者認(rèn)為不妨對(duì)他們的自首也應(yīng)當(dāng)從寬處罰。這可能會(huì)對(duì)犯罪分子以外的人不能很好的起到警示和預(yù)防作用，因此可以在刑罰執(zhí)行過程中從嚴(yán)掌握加以平衡，例如可以對(duì)罪行嚴(yán)重、情節(jié)惡劣的犯罪的假釋、減刑相對(duì)于其他犯罪來說從嚴(yán)掌握，如此便會(huì)避免這一不足，也同樣能達(dá)到法律維護(hù)社會(huì)正義的目的。其實(shí)，《解釋》與《刑法》也存在沖突，《解釋》中對(duì)準(zhǔn)自首進(jìn)行規(guī)定時(shí)，“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰”。即認(rèn)為供述司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬于同種罪行的，不是自首�？梢环矫娌徽J(rèn)定為自首，另一方面又規(guī)定“應(yīng)當(dāng)從輕處罰”，這與《刑法》六十八條規(guī)定的自首“可以”從寬處罰是相互沖突的，即自首尚且不能“應(yīng)當(dāng)”，而非自首卻“應(yīng)當(dāng)”從輕處罰，體現(xiàn)了司法與立法的不統(tǒng)一，而《解釋》中的“應(yīng)當(dāng)”是在《刑法》出臺(tái)后的實(shí)踐中總結(jié)而得出的，是更能把握住時(shí)代脈搏的，從這一角度考慮，為了實(shí)現(xiàn)司法與立法的統(tǒng)一（實(shí)際是立法與實(shí)踐的統(tǒng)一），也需把《刑法》中的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”。
五、結(jié)論
合理的刑罰應(yīng)該是寬容的，而不應(yīng)該是苛刻的；應(yīng)該是輕緩的，而不應(yīng)該是殘酷的；應(yīng)該是道義的，而不應(yīng)該是強(qiáng)暴的。我國(guó)的現(xiàn)有刑罰體制不僅不適應(yīng)于世界的輕緩潮流，反有逆潮流而動(dòng)的趨向，在“以人為本”思想的指引下，收容制度、婚檢制度、憲法、公司法相繼被取消或修訂，作為對(duì)人身自由與生命財(cái)產(chǎn)具有舉足輕重作用的刑法是否也應(yīng)該適應(yīng)這一潮流，以切實(shí)回歸到“以人為本”的理論框架中？尤其是《憲法》修訂中增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，在這一規(guī)定的統(tǒng)領(lǐng)下，刑法中那些不合適的條文理應(yīng)得以修訂，限于篇幅，其他方面茲不贅述，至于自首處罰的新構(gòu)想已如上所述，以待闕如。
注釋 : [1] 趙秉志主編 《刑法新教程》 2001年第1版P373 [2] 張桂平、劉飛《辯證法視野中的自首之我見》 中國(guó)法院網(wǎng)://WWW.CHINACOURT.ORG/ [3] 王發(fā)曾 《城市犯罪分析與空間防控》群眾出版社2003年第1版P11 [4] 張明楷《刑法學(xué)》法律出版社2003年第2版P457 [5]《論法的精神》（上）[法] 孟德斯鳩著 張雁深譯 商務(wù)出版社1961年第1版P86 [6]《論法的精神》（上）[法] 孟德斯鳩著 張雁深譯 商務(wù)出版社1961年第1版P200 [7] 《論法的精神》（上） [法] 孟德斯鳩著 張雁深譯 商務(wù)出版社1961年第1版P200
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