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公告信息 |
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主要論著 |
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音像制品權(quán)利淺議
第一章：音像制品管理?xiàng)l例
一、 音像出版單位持有《音像制品出版許可證》，實(shí)施年度出版計(jì)劃備案制度：兩年一次的審核登記制度
正規(guī)的音像出版單位向省級(jí)出版行政部門上報(bào)出版計(jì)劃及出版調(diào)整計(jì)劃，省級(jí)出版行政部門回復(fù)審核意見(jiàn)，新聞出版總署備案。（重大選題備案有特殊規(guī)定。）實(shí)行編輯責(zé)任制度。
非音像出版單位出版配合本版出版物的音像制品，向省級(jí)出版行政部門提交申請(qǐng)書和樣本， 20日內(nèi)審核同意配發(fā)版號(hào)，發(fā)放復(fù)制委托書，并報(bào)署備案。
二、 音像制作者：音像出版單位和持有《音像制品制作許可證》獨(dú)立音像制品制作單位
音像出版單位也可委托持有音像制品許可證的單位制作。需訂立制作委托合同，驗(yàn)證音像制品出版許可證或者本版出版物的證明，音像制品制作委托書。
音像制作單位不得出版、復(fù)制、批發(fā)、零售、出租音像制品。
三、 音像復(fù)制單位：《音像制品復(fù)制許可證》，與委托出版單位訂立復(fù)制委托合同，
驗(yàn)證音像制品出版許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、音像制品復(fù)制委托書（新聞出版署印制、省級(jí)出版部門領(lǐng)�。�、著作權(quán)人的授權(quán)書，辦法還需要音像制品發(fā)行許可證各承辦人的居民身份證。國(guó)權(quán)（1995年2號(hào)文）復(fù)制出版境外音像制品還應(yīng)出示經(jīng)過(guò)登記的出版合同。制品管理?xiàng)l例（2002年）規(guī)定保存2年，辦法（1996年）規(guī)定保存3年
音像復(fù)制單位不得批發(fā)、零售、出租音像制品。辦法規(guī)定不得自行出版、復(fù)制、批發(fā)音像制品。
四、 進(jìn)口用于出版的音像制品的單位、音像制品成品進(jìn)口經(jīng)營(yíng)單位
五、 批發(fā)、零售、出租單位《音像制品經(jīng)營(yíng)許可證》
音像出版單位可以不辦理審批手續(xù)和登記手續(xù)，就可以批發(fā)、零售本單位的音像制品。
第二章：出版社、發(fā)行公司、音像制作者關(guān)系
1． 錄音錄像制作者制作時(shí)應(yīng)取得著作權(quán)人的許可、表演者的許可、并支付報(bào)酬。（使用編輯作品（改編、翻譯、注釋、整理作品），應(yīng)取得編輯作品著作權(quán)人和原著作權(quán)人的許可并付酬。使用他人音樂(lè)作品法定許可的情況，聲明不許使用除外。
錄音錄像制作者（即音像制作單位）只有許可權(quán)（許可復(fù)制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播）。錄音錄像制作者許可出版社復(fù)制，許可出版社或者發(fā)行公司發(fā)行，作為被許可人還必須取得著作權(quán)人和表演者的許可，并付酬。說(shuō)明版權(quán)交易必須清楚上手的上手的交易的情況。另出版社去委托光盤廠復(fù)制。
如果錄音錄像制作者能出具授權(quán)證明，同時(shí)正版署名，出版社是否就可以因此享有復(fù)制、發(fā)行權(quán)，從而在鄰接權(quán)訴訟中作為原告？
網(wǎng)絡(luò)案件焦點(diǎn)分析
一、海南師院
許志安 2004。9。22
提供下載服務(wù)(將涉案歌曲上載到其域名為WWW.HAINNU.EDU.CN的網(wǎng)站服務(wù)器中向公從提供網(wǎng)絡(luò)下載服務(wù))
被告答辨:1.非營(yíng)利,用于教育目的,_____________無(wú)證據(jù)證實(shí)
2.使用時(shí)間短
3.賠償損失與合理費(fèi)用,依據(jù)不足
4.賠禮道歉不應(yīng)得到主張
原告:每首曲目2萬(wàn)元人民幣,依據(jù)為99美分(約折合人民幣8元)2500次(推算每首曲目的點(diǎn)擊數(shù))13首=25萬(wàn)元
反駁:該收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)并非本案爭(zhēng)議的歌曲,與本案事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性,
并非本案當(dāng)事人
被告提交的證據(jù):1.許的歌曲的一個(gè)界面,證明這些歌曲不在,被告服務(wù)器上只是一個(gè)鏈接.
反駁:未經(jīng)公證,未說(shuō)明是鏈接.
原告:律師費(fèi)\公證費(fèi)-雖人異議,但是沒(méi)有提供相反證據(jù)
律師差旅費(fèi)__不屬訴訟費(fèi)范圍,不屬于本案的全理開(kāi)支
二正東對(duì)世紀(jì)悅博
4.23下判
陳慧琳
停止網(wǎng)絡(luò)傳播和下載服務(wù)
被告答辯:
1. 是鏈接,不是下載,不提供本地下載,通道作用,沒(méi)有與其它服務(wù)器產(chǎn)生數(shù)據(jù)交換,也未產(chǎn)生復(fù)制品,
被鏈接的文件從被鏈接網(wǎng)站服務(wù)器上直接進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)用戶的計(jì)算機(jī)的
內(nèi)存或硬盤中,而不是在設(shè)置鏈接者的設(shè)備上產(chǎn)生復(fù)制伯件.
被鏈接網(wǎng)站改變IP地址后,鏈接將失去指向作用.
用右鍵點(diǎn)擊曲目列表中每首歌后的”下載”,選擇”屬性”,顯示各個(gè)歌曲的名稱擴(kuò)其相對(duì)奕的地址(URL),()舉例:其中一首歌曲的地址為://MUSIC.NX.CNINFO.NET,上述地址非被告所擁有的IP地址(IP地址究竟為數(shù)字還是英文,?) ,,,,
2. 鏈接不違法
3. 不具有主觀過(guò)錯(cuò),作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商
被告證據(jù)
1. 歌曲下載地址及網(wǎng)站所有人與本網(wǎng)站無(wú)關(guān)
2. 主機(jī)托管協(xié)議及服務(wù)器對(duì)應(yīng)的IP清單,證明下載服務(wù)的IP地址不是被告使用的,因此被告未侵權(quán).
原告質(zhì)證:
關(guān)聯(lián)性有異議
下載時(shí),在被告的網(wǎng)頁(yè)上覆蓋了一下載小框,小框記載了:正在保存KELLY.MP3來(lái)自MP3.ZSNET,上面還有計(jì)時(shí)時(shí)間等信息.
焦點(diǎn):鏈接行為是否構(gòu)成了對(duì)原告權(quán)利的侵犯
法院:根據(jù)被告與他人網(wǎng)站的鏈接方式,被告的過(guò)錯(cuò)及鏈接的客觀后果等諸因素和權(quán)利義務(wù)相致的原則,可以確定網(wǎng)絡(luò)鏈接行為是否構(gòu)成侵權(quán).
1. 鏈接方式,從被告網(wǎng)站的頁(yè)面上就提供了下載的服務(wù),被鏈接下載的網(wǎng)站也是被告事先選定并推薦給網(wǎng)絡(luò)用戶的,下載的操作步驟是被告逐層遞進(jìn)引導(dǎo)的,所下載的傷口是被告事先通過(guò)搜索選編并整理的.由此認(rèn)定,鏈接行為不是提供鏈路通道,而是直接參與了相關(guān)信息的加工處理,并對(duì)加工處理后的信息通過(guò)異站進(jìn)行深層次的鏈接.
2. 過(guò)錯(cuò):一是從提供的服務(wù)看,用戶下載時(shí)界面仍顯示為WWW.CHINAMP3.COM的網(wǎng)站標(biāo)志,并以其頁(yè)面為主要內(nèi)容.雖然下載時(shí),在在被告的網(wǎng)頁(yè)上覆蓋了一下載小框,但是歌曲下載的過(guò)程長(zhǎng)未顯示鏈接網(wǎng)站的頁(yè)面,而是通過(guò)被告的網(wǎng)站的頁(yè)面實(shí)施并完成的.(鏈接與本地下載的關(guān)鍵應(yīng)是內(nèi)容存儲(chǔ)于哪個(gè)服務(wù)器中),
二是用戶只要通過(guò)被告網(wǎng)站,無(wú)需通過(guò)被鏈接網(wǎng)站,即可滿足其搜索和下載的需要,而被鏈接網(wǎng)站在該項(xiàng)服務(wù)中起到異站存儲(chǔ)或外置存儲(chǔ)器的作用,,而被告網(wǎng)站卻始終處于信息傳播的在線狀態(tài). ,, 因此被告搜索選定并編排敕理的網(wǎng)站,使用被鏈接網(wǎng)站的信息資源卻疏于合法性進(jìn)行合理審查,主觀上具有過(guò)錯(cuò).
法院認(rèn)定,版權(quán)認(rèn)證報(bào)告中附有的封面封底復(fù)印件與公司提交的CD封面封底相同.
三華納與榕樹下
2004.2.14
被告1. ..,,,1.不具有訴訟主體資格,不是錄音制作
2.民訴狀只能在北京使用
3.合理使用
3. 賠償依據(jù),
4. 已刪除了下載的視聽(tīng)鏈接,
提供了音著協(xié)網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)試聽(tīng)下載收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn).
榕樹下網(wǎng)站的域名包括了三個(gè):WWW.RONGSHU.COM WWW.RONGSHU.COM.CN WWW.RONGSHUXIA.COM.CN,名稱為榕樹下全球中文原創(chuàng)作品網(wǎng),提供了下載試聽(tīng)鏈接.
合理使用的概念?
亞洲區(qū)辦事處的認(rèn)證資格?
法院認(rèn)定合理的賠禮道歉的方式應(yīng)為基于被告侵權(quán) 給原告所造成的影響
律師費(fèi)用無(wú)相關(guān)證據(jù)映證,難以采信,但考慮 到原告確為聘請(qǐng)了律師發(fā)生了相關(guān)費(fèi)用,酌情確定了律師費(fèi)用.
六,環(huán)球與四川公用信息產(chǎn)業(yè)
提供了MP3格式歌曲的下載和在線試聽(tīng)服務(wù)
1. 被告質(zhì)疑律師費(fèi)發(fā)票背面無(wú)復(fù)寫痕跡,法院是由于未加寫復(fù)寫紙?zhí)钪贫?由于發(fā)票上加蓋了財(cái)務(wù)專用章,并無(wú)相關(guān)證據(jù)予以推翻.
2. 被告的版權(quán)聲明不能成為減責(zé)或免責(zé)的法定理由.
3. 被告提供的音著協(xié)的收費(fèi),是未填寫內(nèi)容的空白合同,無(wú)關(guān)聯(lián)性和證明力.
法院認(rèn)定被告開(kāi)辦的經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站是在國(guó)際頂級(jí)域名”COM”下注冊(cè)的網(wǎng)站,而”COM”屬于商業(yè)類用戶,所以是以市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)和贏利為目的的商業(yè)網(wǎng)站,侵權(quán)人獲利并不是承擔(dān)責(zé)任的法定理由.
律師費(fèi)7萬(wàn),該主張是基于訴請(qǐng)40萬(wàn),而本院實(shí)際賠償數(shù)字小于40萬(wàn),故應(yīng)按比例降低,同時(shí)就考慮律師收費(fèi)的行業(yè)慣例.
正東,110+7萬(wàn)15860+4758,判11萬(wàn)(一張專輯1萬(wàn))
華納130+7萬(wàn)1660+1000, 判13萬(wàn)+38225)
環(huán)球40+_7萬(wàn)10710+000判4萬(wàn)(一張專1萬(wàn)
七.青島鄰接權(quán)糾紛
八,天津著作權(quán)糾紛,分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng),理由為欄目?jī)?nèi)容由其它網(wǎng)站提供.
工傷索賠計(jì)算表（重慶）
職工月平均工資99年525元 00年581元 01年695元 02年913元
項(xiàng)目 一級(jí) 二級(jí) 三級(jí) 四級(jí) 五級(jí) 六級(jí) 七級(jí) 八級(jí) 九級(jí) 十級(jí)
一次性傷殘補(bǔ)助金 24個(gè)月 22個(gè)月 20個(gè)月 18個(gè)月 16個(gè)月 14個(gè)月 12個(gè)月 10個(gè)月 8個(gè)月 6個(gè)月 （本人工資）
傷殘津貼（按月） 90 85 80 75 70 60 （本人工資）
15年（傷殘津貼） 15年（傷殘津貼）
一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金 15個(gè)月 12個(gè)月 9個(gè)月 6個(gè)月
一次性醫(yī)療補(bǔ)助金 24個(gè)月 22個(gè)月 20個(gè)月 18個(gè)月 12個(gè)月 10個(gè)月 8個(gè)月 6個(gè)月 4個(gè)月 2個(gè)月
附：上圖中的陰影部分為重慶市的規(guī)定
一.工傷死亡待遇：
1.喪葬費(fèi)是上年度職工月平均工資的6個(gè)月
2.一次性工亡補(bǔ)助金是上年度職工月平均工資的54個(gè)月（48-60個(gè)月）
3.供養(yǎng)親屬撫恤金
年限(遺屬為子女的撫養(yǎng)至16周歲,配偶或父母的發(fā)放20年,50周歲的每增加1歲減少1年,但最低不少于10年,70周歲的按5年計(jì)算)
數(shù)額：配偶每月40，其它親屬每月每月30，是孤寡的另加10（）
二.工傷津貼:職工在工傷期間停發(fā)工資,改為按月發(fā)放工傷津貼,按本人受傷前12個(gè)月平均收入計(jì)算,不足12月按實(shí)際計(jì)算.
三.一次性傷殘補(bǔ)助金\傷殘撫恤金的計(jì)發(fā)基數(shù);由本人工資確定,不低于上年度職工月平均工資的60,高于300的按300計(jì)算,第二,按月發(fā)放的傷殘撫恤金一次性領(lǐng)取為20年,50歲以上的每增加1歲減發(fā)1年,最低不少于10年
四.一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金:由企業(yè)按職工受傷前12個(gè)月平均工資為計(jì)發(fā)基數(shù)
五.工傷護(hù)理費(fèi)按護(hù)理等級(jí)分別按上年度職工月平平均工資的一級(jí)為50,二級(jí)為40,三級(jí)為30
工傷賠償案件思路
一， 相關(guān)概念解析
(因?yàn)橐J(rèn)定工傷的前提就是單位與勞動(dòng)者之間有勞動(dòng)關(guān)系,所以對(duì)相關(guān)概念的辨析相當(dāng)重要)，
這說(shuō)明排除了雇用關(guān)系、承包關(guān)系、定做加工關(guān)系、承攬關(guān)系、諸如保姆、鐘點(diǎn)工，不具招工資格的單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)招用的臨時(shí)工，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)遍及雇用的長(zhǎng)短工、農(nóng)村及社會(huì)族群之間的幫工。
但是對(duì)于離退休人員因工受傷是否屬工傷，在重慶萬(wàn)州已有判例認(rèn)定為工傷
相關(guān)鏈接：1951年政務(wù)院勞動(dòng)保險(xiǎn)條例，1996年10月1日勞動(dòng)部辦法，2004年1月1日國(guó)務(wù)院條例
一、 非法用工：現(xiàn)階段能進(jìn)入仲裁程序，或叫能立案受理的只有兩種情形：
一是非法用工單位（無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或未經(jīng)依法登記備案單位及被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或被 撤銷登記備案的單位）與受到事故傷害或患職業(yè)病的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額發(fā)生的爭(zhēng)議
二是用人單位與傷殘童工或者死亡童工的直系親屬之間變賠償數(shù)額之間發(fā)生的爭(zhēng)議。，由此可以看出，非法用人單位作為當(dāng)事人，應(yīng)有經(jīng)營(yíng)字號(hào)，商業(yè)品牌，或是對(duì)外使用權(quán)的稱號(hào)，只是另不具備合法用工主體資格而已，說(shuō)明并不包括包工頭雇用工人的情形。
非法用工與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系
非法用工是不一定構(gòu)成工傷，因?yàn)闆](méi)有勞動(dòng)關(guān)系是不能認(rèn)定為工傷的。
二、 勞動(dòng)關(guān)系
勞動(dòng)關(guān)系是種特殊的雇用關(guān)系，主體一方必須是用人單位。
判斷一是雙方對(duì)工作內(nèi)容是否約定，即是否達(dá)成了合意，當(dāng)然有中介人員證明更好
二是員工的工作內(nèi)空是不是屬于單位經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的日常性工作，是否連續(xù)穩(wěn)定地從事工作的意圖，并非一次性工作，
三是是否接受了單位的管理和支配以及控制關(guān)系，比如對(duì)于工作時(shí)間和工作內(nèi)容，比如遵守規(guī)章制度（考勤與考核等到）這是關(guān)鍵。勞動(dòng)關(guān)系中，有從屬關(guān)系，勞動(dòng)者對(duì)內(nèi)享受本單位職工的權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，對(duì)外以單位的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的管理活動(dòng)。
另勞動(dòng)關(guān)系的一方必須是用人單位，
另也可以借鑒英國(guó)的雇員與獨(dú)立承包人的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，即控制標(biāo)準(zhǔn)，并且綜合組織標(biāo)準(zhǔn)，（所做工作是不是組成部分，比如護(hù)士對(duì)于醫(yī)院與旅客對(duì)于出租車是不同的），還可以去考慮一下工具因素，即生產(chǎn)工具的歸屬。
勞動(dòng)關(guān)系與承包關(guān)系，
所謂內(nèi)部承包，企業(yè)將部份工作承包給企業(yè)自己的職工，實(shí)際上是企業(yè)的一種管理待業(yè)，職工的行為變是代表企業(yè)行使的職務(wù)行為，該職工自行招用的人員與企業(yè)之間應(yīng)是勞動(dòng)關(guān)系。
而外部承包，如果承包方是工商登記具備經(jīng)營(yíng)資格的獨(dú)立主體，則承包方招用的人員與該承包企業(yè)形成了勞動(dòng)關(guān)系，與發(fā)包方無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，
如果承包方是自然人，自然人與發(fā)包企業(yè)是承包關(guān)系，與招用人員之間是勞務(wù)關(guān)系，承包方與其招用人員和發(fā)包企業(yè)間不存在勞動(dòng)關(guān)系。
而對(duì)于無(wú)資質(zhì)和經(jīng)營(yíng)資格的農(nóng)村包工隊(duì)承包建筑工程，對(duì)外施工以建安公司的名義，建安公司又默許，而且建安公司對(duì)工程量負(fù)責(zé)，應(yīng)認(rèn)定包工隊(duì)的農(nóng)民工與建安公司是一種用工關(guān)系。
三、 承攬關(guān)系
看提供是一種勞務(wù)還是一種勞動(dòng)成果，
一是可以從工作的具體時(shí)間是由承攬人定的，
二 不是由對(duì)方來(lái)負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理，也就是有沒(méi)有人在場(chǎng)，
三 是所需的主要材料是承攬人負(fù)責(zé)采購(gòu)和使用，以及技術(shù)是由承攬人負(fù)責(zé)，要保證質(zhì)量，比如質(zhì)量不符還要維護(hù)。
四、 勞務(wù)關(guān)系
廣義的勞務(wù)合同除了雇用，還有承攬、出版、運(yùn)送、委托、行紀(jì)、居間、寄存、倉(cāng)儲(chǔ)、旅游、演出、銀行轉(zhuǎn)、勞動(dòng)等。
分為兩類，一類是標(biāo)的是勞務(wù)，二類標(biāo)的是側(cè)重于勞務(wù)行為結(jié)果，包括承攬及建筑工程承包合同，
狹義的勞務(wù)合同僅指雇用合同。
五、 雇用關(guān)系
（雇用關(guān)系）特點(diǎn)有三
一是一方提供勞務(wù)，另一方支付報(bào)酬，
二是雇工受雇主控制，即存在隸屬關(guān)系，這種控制表現(xiàn)為在對(duì)于雇員在職務(wù)活動(dòng)方法方面的命令或是指導(dǎo)，就是說(shuō)雇員在工作時(shí)是聽(tīng)命于雇主的，必須服從于監(jiān)督和指導(dǎo)，
三是雇員為雇主所選任，以親自選任為原則，以授權(quán)選任為例外，如無(wú)授權(quán)雖從事工作也不構(gòu)成雇用關(guān)系
附1.與勞動(dòng)關(guān)系
而勞動(dòng)關(guān)系是從雇用關(guān)系發(fā)展而來(lái)的，它只是受勞動(dòng)法調(diào)整的雇用關(guān)系
一是勞動(dòng)關(guān)系涉及到對(duì)勞動(dòng)者的工資保險(xiǎn)等方面，作了強(qiáng)制性規(guī)范，體現(xiàn)了國(guó)家意志和雙方當(dāng)事人的意志的雙重屬性，而雇用關(guān)系則只是體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志，
二是勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)中用人單位必須要有用工權(quán)，即五類主體，如無(wú)則按雇用關(guān)系，
三是勞動(dòng)關(guān)系隸屬性較為規(guī)范，體現(xiàn)為勞動(dòng)合同，而雇用關(guān)系隸屬性不具體，勞動(dòng)者幾無(wú)權(quán)利可言，，
法律的困惑：
最高人民法院公報(bào)中公布的幾個(gè)典型勞動(dòng)爭(zhēng)議 ，把未訂立勞動(dòng)合同的用工關(guān)系，應(yīng)適用勞動(dòng)法，而作為雇用關(guān)系以民事法律來(lái)處理賠償，人身?yè)p害司法解釋也對(duì)此進(jìn)行了總結(jié)，第十一條規(guī)定了雇主責(zé)任，。
但是人身?yè)p害司法解釋第十二條卻規(guī)定依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌用人單位的勞動(dòng)者告知按工傷保險(xiǎn)條例處理，，實(shí)際上就是將那些具有勞動(dòng)因素但實(shí)為雇用關(guān)系的也納入了勞動(dòng)法的范疇。
案例有劉明，羅友敏、龍健康，姜建國(guó)，張連起張國(guó)莉等。
附2.與承攬關(guān)系，
一是雇用中有一定的人身依附關(guān)系，是從屬性勞動(dòng)，雇主可以對(duì)于工作可以干預(yù)，雇工沒(méi)有自主選擇權(quán)，承攬則是獨(dú)立勞動(dòng)，承攬人對(duì)工作有完生的自主權(quán)。
二是雇用偏重于出賣勞動(dòng)力的行為，而承攬重于完成的勞動(dòng)成果，
三是雇用中的合同義務(wù)不能轉(zhuǎn)移，而承攬是可以的，
簡(jiǎn)要一點(diǎn)即是農(nóng)村中的點(diǎn)工與包工的區(qū)別。
附3與家政服務(wù)合同產(chǎn)生的勞務(wù)關(guān)系，
一是一個(gè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)國(guó)中，而一個(gè)存在于生活消費(fèi)服務(wù)中，
二是，一個(gè)有隸屬關(guān)系，有人身依附關(guān)系，一個(gè)則是地位平等，，
三是家政服務(wù)不適用雇主賠償責(zé)任，只是根據(jù)過(guò)錯(cuò)原則來(lái)確定責(zé)任，如無(wú)過(guò)錯(cuò)也只是以其對(duì)方是受益人來(lái)讓其承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。
附4與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，
事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，一般是指聘用的臨時(shí)工，試用工，是摜用人單位與勞動(dòng)者沒(méi)有訂立書面勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際發(fā)行了勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)而形成了勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)際上就是欠缺了訂立勞動(dòng)合同這一形式要件，在執(zhí)行勞動(dòng)法的若干問(wèn)題的意見(jiàn)中第2條和第89條有規(guī)定。，仍屬勞動(dòng)法的調(diào)整范圍
附5現(xiàn)行雇主責(zé)任，
過(guò)去對(duì)于雇主承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，部分法院在自己的會(huì)議紀(jì)要中按如此原則來(lái)辦，雇工在從事雇用活動(dòng)中自身受到損害，雇主承擔(dān)民事責(zé)任，雇工有重大過(guò)錯(cuò)的，可以減輕雇主的責(zé)任，雇工有故意的，雇主不承擔(dān)責(zé)任。建議按無(wú)過(guò)錯(cuò)原則來(lái)辦理。
現(xiàn)在執(zhí)行人身?yè)p害司法解釋
第九條 雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。
前款所稱“從事雇傭活動(dòng)”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。
第十條 承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第十一條 雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定
附6未訂勞動(dòng)合同的用工關(guān)系，
未訂勞動(dòng)合同的用工關(guān)系，此類勞動(dòng)關(guān)系一種意見(jiàn)認(rèn)為是非法用工，只能由行政部門處理，一種認(rèn)為存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，一種認(rèn)為宜作為雇用法律關(guān)系。
附7法理探討
舉例說(shuō)明：
事實(shí)如下，糧管所與村小組之間簽訂了搬運(yùn)合同，村小組通知村民搬運(yùn)。
一論文認(rèn)為糧管所與村小組是勞務(wù)關(guān)系，村小組與受傷者是雇用關(guān)系
雇用人與受雇人之間是勞動(dòng)關(guān)系或是雇用合同關(guān)系，而雇用人與勞務(wù)接受人之間是勞務(wù)合同
一論文認(rèn)為糧管所與受傷者是勞務(wù)關(guān)系，
二、 操作實(shí)務(wù)
一.工傷范圍：享受工傷待遇的主體包括境內(nèi)的各類企業(yè)，個(gè)體工商戶的職工、雇工以及人們一直稱呼的臨時(shí)工。但據(jù)相關(guān)法律已無(wú)臨時(shí)工這個(gè)概念。
二.工傷要考慮的因素，
理論專家的觀點(diǎn):一是特定主體，一方是用人單位，二是勞動(dòng)關(guān)系，三是勞動(dòng)過(guò)程，時(shí)間要素，區(qū)域要素，利益要素，公益要素。
法院法官的觀點(diǎn):工傷認(rèn)定案件的焦點(diǎn)主要集中在工作時(shí)間、工作區(qū)域、工作原因、勞動(dòng)用工關(guān)系。工傷界定的一般標(biāo)準(zhǔn)是在工作時(shí)間內(nèi)，在生產(chǎn)工作區(qū)域，因執(zhí)行職務(wù)或從事工作業(yè)務(wù)，主觀并非故意，統(tǒng)稱為四要素為工作時(shí)間、工作區(qū)域、工作原因、主觀故意。
三.工傷情形：（參考了各地司法判例或是各地的具體條例規(guī)定）
1．發(fā)生交通事故已死亡，在工作中，負(fù)全責(zé)，因?yàn)橹挥薪煌ㄊ鹿守?zé)任認(rèn)定書，未以法院判決有罪，不列入犯罪情形，可以認(rèn)定為工傷。（2001）深中法行終字第176號(hào)，中國(guó)天誠(chéng)深圳公司訴深圳市社保局
2．上斑第一天，洗涮工因地滑不慎摔倒搶救無(wú)效死亡屬工傷
3．上班前十分鐘因?yàn)槿鐜�，因�(yàn)橐堰M(jìn)入工地，如廁是為工作而作準(zhǔn)備，是工作的延伸，一審認(rèn)定為工傷
4．因賠喝酒而出病算工傷，如果醉酒原因是為公事的話
5．司機(jī)違章肇事算不算工傷，是指負(fù)全責(zé)嗎
6．白領(lǐng)伏案工作落下頸椎腰椎病，肩周炎，高血壓不算工傷，未納入115種職業(yè)病范圍
7．在單位組織的比賽中或是在旅游集體活動(dòng)中受傷是否屬工傷，不明確，但在事業(yè)單位人員公傷中有規(guī)定
8．為個(gè)體戶的工作而受傷，
9．因工傷而患上了非典，即前往國(guó)家宣布的疫區(qū)工作而感染了疾病，應(yīng)視同工傷
10．在單位食堂用餐時(shí)中毒視同工傷，并一般要經(jīng)過(guò)縣級(jí)衛(wèi)生部門的驗(yàn)證
11．農(nóng)民到鋼材市場(chǎng)為個(gè)體私營(yíng)業(yè)主從事搬運(yùn)業(yè)務(wù)，但是勞動(dòng)主體不固定，勞動(dòng)對(duì)象不特定，勞動(dòng)時(shí)間不確定，勞動(dòng)內(nèi)容（勞務(wù)多少）不決定，不能認(rèn)定為工傷。只能認(rèn)定為因臨時(shí)提供勞務(wù)而形成的勞務(wù)（幫工）關(guān)系。因此，被告尹某在提供勞務(wù)的活動(dòng)過(guò)程中受傷，只要不存在故意或重大過(guò)失，原告紀(jì)臣廢舊經(jīng)營(yíng)部，就應(yīng)按照一般人身?yè)p害賠償?shù)姆申P(guān)系予以賠償。
工傷保險(xiǎn)條例
第十四條 職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：
（一）在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；
�。ǘ┕ぷ鲿r(shí)間前后在工作場(chǎng)所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；
�。ㄈ┰诠ぷ鲿r(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；
�。ㄋ模┗悸殬I(yè)病的；
�。ㄎ澹┮蚬ね獬銎陂g，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的；
（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形
。
第十五條 職工有下列情形之一的，視同工傷：
�。ㄒ唬┰诠ぷ鲿r(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的；
�。ǘ┰趽岆U(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國(guó)家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的；
（三）職工原在軍隊(duì)服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。
職工有前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇；職工有前款第（三）項(xiàng)情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補(bǔ)助金以外的工傷保險(xiǎn)待遇。
第十六條 職工有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：
�。ㄒ唬┮蚍缸锘蛘哌`反治安管理傷亡的；
（二）醉酒導(dǎo)致傷亡的；
�。ㄈ┳詺埢蛘咦詺⒌�。
三、 工傷待遇與人身?yè)p害比較
工傷主要有伙食補(bǔ)助費(fèi)，醫(yī)療期停工留薪補(bǔ)助，生活費(fèi)補(bǔ)助，一次性傷殘補(bǔ)助金，傷殘津貼，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，以及傷葬補(bǔ)助金，供養(yǎng)親屬撫恤金，一次性工亡補(bǔ)助金。
而人身?yè)p害主要有誤工費(fèi)，護(hù)理費(fèi)，死亡賠償金，傷葬費(fèi)，殘疾賠償金，被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。
三.勞動(dòng)爭(zhēng)議操作點(diǎn)滴實(shí)務(wù)
1． 勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的種類有去職糾紛、管理糾紛、待遇糾份、勞動(dòng)合同糾份、其它勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛
2． 時(shí)效審查，即要在收到裁決書之是起十五昌內(nèi)向法院起訴
3． 地域管轄，由職工工資關(guān)系所在地的仲裁委，發(fā)工資歷的單位
4． 按上海及最高院的規(guī)定，解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系可以不給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因?yàn)槭墙K止，只能證明是單位故意不簽，則要求損害賠償，
而按勞動(dòng)部的規(guī)定，解除又可獲經(jīng)濟(jì)賠償。
5． 解除勞務(wù)關(guān)系可否經(jīng)補(bǔ)償，不給
6． 勞動(dòng)合同是單位與勞動(dòng)者確立勞動(dòng)關(guān)系，明確比方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，。
7． 對(duì)非法用工主體實(shí)施行政處罰
8． 現(xiàn)對(duì)工傷的操作實(shí)務(wù)上，一般是當(dāng)事人已申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，如對(duì)工傷有分歧，則仲裁委委托勞動(dòng)局進(jìn)行工傷認(rèn)定，二是當(dāng)事人自己向勞動(dòng)局申請(qǐng)工傷認(rèn)定。第一種情況，對(duì)其提出行政復(fù)議或是行政訴訟是有問(wèn)題的，另外勞動(dòng)仲裁委是否就可以進(jìn)行工傷認(rèn)定，應(yīng)該對(duì)此予以立法。
9． 對(duì)于工傷鑒定有三種情況，理當(dāng)事人申請(qǐng)，二是仲裁委委托，三是法院委托，應(yīng)委托法定的鑒定部門，即勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)。
10． 重慶一中院運(yùn)用法律精神進(jìn)行工傷判案，對(duì)于事業(yè)單位改為企業(yè)之后，參照了事業(yè)單位的公傷認(rèn)定辦法，二是對(duì)企業(yè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)組織活動(dòng)視為單位的組織活動(dòng)。
11． 仲裁的時(shí)效，勞動(dòng)法規(guī)定的是勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日起六十日，而貫徹勞動(dòng)法的意見(jiàn)則是從權(quán)利被侵害之日起，要知道爭(zhēng)議是發(fā)生在雙方之間，而且侵權(quán)在前，爭(zhēng)議在后。爭(zhēng)議處理?xiàng)l例又是權(quán)利被侵害之日起六個(gè)月內(nèi)。
12． 資料，每一分鐘全世界有四個(gè)工傷，1952年國(guó)際勞工組織有職業(yè)傷害代替工傷。
13． 工傷免責(zé)。私人包工負(fù)責(zé)人與發(fā)包單位沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系而只簽定了經(jīng)濟(jì)承包合同，合同中對(duì)工傷問(wèn)題有明確規(guī)定，則按合同執(zhí)行。
14． 因工死亡職工供養(yǎng)親屬享受待遇的資格核定與勞動(dòng)能力鑒定，
15． 第三者致傷打工者可獲得雙份賠償，按人身?yè)p害司法解釋12條規(guī)定，工傷賠付和侵權(quán)賠償不沖突。因?yàn)楣c人身是分屬不同部門法的請(qǐng)求權(quán)救濟(jì)方式，應(yīng)各自在不同的訴訟制度下解決，按各自實(shí)體法進(jìn)行處理。
而一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于工傷保險(xiǎn)賠償制度實(shí)施的是補(bǔ)償性原則，不能獲得雙份賠償金，應(yīng)按照保護(hù)最高標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行。
16． 勞動(dòng)爭(zhēng)議案件經(jīng)過(guò)仲裁前置程序包括兩種情形，一是實(shí)體上作過(guò)裁決，二是在程序上作出過(guò)不予受理的書面結(jié)論，包括裁決、決定、通知書等，體現(xiàn)在司法解釋第2至第4條
17． 人民法院在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中進(jìn)行全面審理，體現(xiàn)在被仲裁判裁決承擔(dān)責(zé)任的一方在訴訟中作為原告并無(wú)具體的訴訟請(qǐng)求，無(wú)非是通過(guò)起訴使裁決不生效，但是法院卻要不得不處理原告未請(qǐng)求的事項(xiàng)，并未違反不告不理的原則。
18． 在訴訟中，當(dāng)事人可提出增加具有不可分性的訴訟請(qǐng)求，，應(yīng)在訴訟程序中另行提出，
19． 勞動(dòng)爭(zhēng)議程序不存在反訴的問(wèn)題，應(yīng)為反訴有三個(gè)條件，一是反訴是用來(lái)抵銷本訴的，二是反訴是獨(dú)立的訴，三是反訴與本訴有一定的關(guān)聯(lián)性，而在勞動(dòng)案件中被認(rèn)為提出 反訴的是為了反駁本訴，而如果一旦是獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求也只能另行去仲裁，所以有違上述一二點(diǎn)。
20． 起訴與原仲裁裁決效力的關(guān)系
有關(guān)法律規(guī)定，收到裁決不起訴則發(fā)生了法律效力，如果提起訴訟則不發(fā)生法律效力。 審判中一般認(rèn)為法院駁回了訴請(qǐng)后原仲裁裁決即視為生效，而法院司法解釋認(rèn)為起訴 后又生效的只有兩種，一是申請(qǐng)撤訴又被準(zhǔn)予撤訴的，二是當(dāng)事人因超過(guò)訴訟期間被駁回起訴的。
21．企業(yè)破產(chǎn)案件中，訴訟主體可以是清算組或者是主管部門或是開(kāi)辦單位。
22．企業(yè)破產(chǎn)案件中，訴訟主體在訴訟中發(fā)生變化，是否一定要通過(guò)撤回起訴，重新起訴才能解決呢，由于法律關(guān)系與法律性質(zhì)并不發(fā)生本質(zhì)的變化，且原告享有放棄或變更訴訟請(qǐng)示求等到處分權(quán)，另也按照兩便原則。
23．勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日不同之理解，一是指當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之晶，二是指用人單位作出處分決定之日，三是當(dāng)事人因勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，一方向?qū)Ψ教岢鼋鉀Q爭(zhēng)議之日
以及勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)效中止只有調(diào)解委員會(huì)調(diào)解期三十天，或是仲裁委受理后的答復(fù)期。并無(wú)中斷的規(guī)定。但是有延長(zhǎng)的規(guī)定，因不可抗力可另外的正當(dāng)理由超過(guò)申訴時(shí)效的應(yīng)當(dāng)受理。至于說(shuō)適用民法的訴訟時(shí)效，則可以說(shuō)不是一回事，
另有觀點(diǎn)認(rèn)為勞動(dòng)部的意見(jiàn)也是將60日作為可變期間規(guī)定的，不能理解為除斥期間，而只是時(shí)效制度，適用中止中斷的規(guī)定。比如權(quán)利人主張權(quán)利，義務(wù)人承諾履行義務(wù)，或是提起訴訟（向有關(guān)部門解決爭(zhēng)議等外），都應(yīng)可以引起時(shí)效中斷。
24．勞動(dòng)局不能對(duì)傷者與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，否則就是超出了職權(quán)范圍。
25．外派勞務(wù)人員在外造成工傷，外派單位應(yīng)積極索賠，否則承擔(dān)人身?yè)p害賠償責(zé)任，但與外派單位之間有無(wú)勞動(dòng)工傷的關(guān)系還須商榷。
26．工傷認(rèn)定現(xiàn)在有無(wú)時(shí)效，時(shí)效是否有延長(zhǎng)中斷中止的情況。
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