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公告信息 |
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主要論著 |
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《票據(jù)訴訟案例評析》山西人民出版社出版
肖像權(quán)應(yīng)當充分保護
還是先從一個案例說起：以被上訴人某醫(yī)院為廣告主、被上訴人某廣告藝術(shù)有限公司為廣告經(jīng)營者、被上訴人某出版社為出版商出版發(fā)行一份地圖上刊登了一則廣告，該廣告使用了兩幅照片，是一位患者，同時也是本案上訴人王某醫(yī)治面部斑痕的前后對比照片，但所使用的是上訴人面部眼睛以下局部的照片。三被上訴人在使用照片時沒有告知上訴人，更沒有征得上訴人同意。后上訴人起訴至人民法院。在一審開庭后，大家對以上事實均沒有異議。但在對是否構(gòu)成對上訴人肖像權(quán)的侵犯問題上出現(xiàn)了分歧。其中一種意見認為該局部的照片不能反映自然人的特征，不能稱之為肖像；同時上訴人只是照片所表現(xiàn)內(nèi)容的原形人，而不是肖像權(quán)人。認為對肖像權(quán)的保護不能擴大化，所以不構(gòu)成侵權(quán)。另一種意見認為對肖像權(quán)應(yīng)當充分的保護，被上訴人的行為構(gòu)成侵權(quán)。筆者認為第二種意見無疑更為合理。
所謂肖像，是指通過攝影、雕塑、錄像、美術(shù)描寫、電子數(shù)字技術(shù)等手段將自然人的五官特征、形體特征、肢體特征或者其他可識別特征等特征以物質(zhì)載體或者虛擬物質(zhì)載體的方式表現(xiàn)其全部或者局部并能夠為人們主要是通過視覺方式感知的形象。其主要特征是專有性、唯一性以及肖像權(quán)權(quán)利主體的特定性和權(quán)利個體的個別性。也就是說，除了權(quán)利主體本人以外，不會再有任何其他人的肖像與該權(quán)利主體本人肖像在任何一特征上完全一致。這樣，肖像權(quán)人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢體、背影或其局部）表現(xiàn)之于載體后都將唯一的體現(xiàn)為肖像權(quán)人的特征，從而形成肖像，這里有所區(qū)別的是其細化的名稱應(yīng)當“全部的肖像（形象）”或者“局部的肖像（形象）”而不是“肖像（形象）的全部”或者“肖像（形象）的局部”。
肖像還有一個特征是可識別性，從狹義來講，可識別性是指通過相對較為顯著的特征使得不特定多數(shù)人可以識別出與肖像相對應(yīng)的自然人。從廣義來講，可識別性是指即使不通過顯著的特征仍然有人－－－－當然可能是少數(shù)的與與肖像相對應(yīng)的自然人熟知的人甚至只有該自然人本人能夠識別出肖像是該自然人的。甚至于，連該自然人本人也不能直觀的識別，必須通過某種技術(shù)手段方能完成肖像與與之相對應(yīng)的自然人的識別。從侵權(quán)的角度考慮，不論侵權(quán)行為人使用他人全部的肖像還是局部的肖像，也不論肖像的可識別程度如何，均不影響判定侵權(quán)行為人實施的是侵權(quán)行為。因為只要是行為人未經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用其肖像，則其主觀上故意或者過失的惡意是明顯存在的。而肖像權(quán)人基于權(quán)利主體的特定性和作為受害對象的唯一性，其有權(quán)就任何未經(jīng)其同意，又不是依法使用其肖像的行為主張法律保護。也就是說對肖像權(quán)的保護應(yīng)當充分、全面而不應(yīng)當作過多限制。因為不論怎樣，侵權(quán)行為人畢竟非法使用了權(quán)利人的肖像，盡管其使用的可能是極小的局部的肖像。又因為不論怎樣，既然權(quán)利人提出主張，那必然是完成了識別，并且通過識別得知別人擅自使用其肖像必然會給權(quán)利人至少在心理上產(chǎn)生影響。該影響在絕大多數(shù)情況下是消極的、負面的，或者可以說是不良影響。需要說明的是，不良影響并不是一定要在相當范圍的公眾中產(chǎn)生，它也可以只作用于受害人個體。而這一不良影響恰恰說明了損害結(jié)果的存在。損害結(jié)果當然是由于侵權(quán)行為人擅自使用的違法行為造成。至此，侵權(quán)行為的所有構(gòu)成要件均已具備。
本案中，首先被上訴人使用的是上訴人的肖像――盡管只是局部的肖像，可這一事實是明確的。而客觀上由于上訴人臉部的先天性斑痕，使得上訴人的特征明顯，所以極易識別。而基于前述認識，即使沒有明顯可識別的特征，只要被上訴人不是依法使用上訴人的肖像，仍然構(gòu)成對上訴人肖像權(quán)的侵犯。而在事實上，不論是上訴人全部的肖像還是任何局部的肖像，均具有區(qū)別于他人肖像的獨立的特征并從而具有可識別性，這一可識別性的存在使得社會公眾對于上訴人可能產(chǎn)生某種評價，不論這種評價是消極的還是積極的，均是上訴人事先不能預(yù)知的，同時在絕大多數(shù)情況下也是不愿得到的，從而給上訴人帶來的影響始終是消極的。正是這一消極影響的存在，使得上訴人有權(quán)利獲得救濟，也使得侵權(quán)人有義務(wù)承擔責任。所以即使被上訴人只使用了上訴人局部的肖像，也同樣構(gòu)成對上訴人肖像權(quán)的侵犯，依法被上訴人有義務(wù)為此承擔責任。
辯護詞
審判長、審判員：
山西省晉一律師事務(wù)所接受當事人近親屬的委托，指派孫浩煜律師作為涉嫌票據(jù)詐騙案被告人張原清的辯護人出庭參加訴訟，現(xiàn)依據(jù)事實和法律發(fā)表如下辯護意見，請合議庭予以考慮：
辯護人認為，在刑事訴訟中，首先適用的是“無罪推定”的原則。在這一原則下，如果要認定被告人有罪，必須要有確切和充分的證據(jù)證明被告人具備適當?shù)闹黧w資格要求、有主觀過錯，實施了相關(guān)的行為并且其行為侵犯了相應(yīng)的客體和應(yīng)當受到刑罰處罰。而要得到這些證據(jù)必須依照法定程序、采取合法的方式取得；在認定這些證據(jù)時，要求必須是不存在任何合理懷疑、絕對可信賴的；所有這些證據(jù)必須形成完整的鏈條，通過這一證據(jù)鏈條能夠得出一個完整的結(jié)論，這一結(jié)論必須是唯一的、沒有其他任何可能存在的。而且在刑事訴訟過程中，如果在運用證據(jù)上產(chǎn)生懷疑時，應(yīng)當從有利于被告人的原則進行認定；如果在認定事實上產(chǎn)生歧義時，應(yīng)當從有利于被告人的角度作出解釋；如果在適用法律上產(chǎn)生困難時，應(yīng)當從有利于被告人的方向進行選擇。
如果從上述角度對本案進行理解，辯護人認為可能對張原清的行為有另外的合理的解釋方式：
首先是參與預(yù)謀
本案中能夠說明張原清參與預(yù)謀的證據(jù)主要有兩個，一是王紅在公安機關(guān)的供述，二是張原清在公安機關(guān)的供述。但通過庭審，辯護人認為二人的供述均不能作為認定事實的依據(jù)，理由有三：
一、王紅的供述不具有證明效力。在庭審中，各被告人均對王紅的供述提出異議，表示其供述與事實不符，各被告人就此所作的陳述也能夠相互印證，完全可以否定王紅的供述；同時，崔樹川和薜文杰還多次談到王紅怎樣教他們把責任往別人身上推，這可以說明王紅完全有可能在歸案后也將責任往張原清身上推，從而使得其供述具有極大的可疑性；而且，王紅的供述也有諸多其他疑點，比如其陳述張原清主動給她出主意詐騙銀行的存款，而在事實上，張原清在剛剛認識她的情況下就給她出主意騙自己銀行的錢顯然是不可能的；另外，王紅現(xiàn)在已經(jīng)死亡，不能到庭接受質(zhì)證，無法當庭辯別其陳述的真實性，使得辯護人無法確信她在公安機關(guān)的陳述都是真實陳述，更無法使合議庭確信她在公安機關(guān)的陳述都是事實。綜上，辯護人認為王紅的供述無法得出一個確定無疑的結(jié)論，其證言不能作為認定事實的依據(jù)。
二、張原清在公安機關(guān)的供述也不能作為認定事實的依據(jù)。在庭審中，張原清供述公安機關(guān)漏記了他的陳述，而且有主觀取證的行為；薜文杰也說公安機關(guān)的記錄與其供述不符，有將其供述顛倒記錄的情形（這樣一來從供述得出的結(jié)論就可能與事實完全相反）；董晉華說偵查人員打她。三被告人的供述是在法庭分別進行，且能夠相互印證。還有就是在偵查階段，辯護人多次向偵查機關(guān)提出會見張原清，但偵查機關(guān)一直不予安排。這些使得各當事人在偵查機關(guān)的供述出現(xiàn)了非客觀性。在這種情況下，單純以偵查機關(guān)所作的訊問筆錄作為認定張原清參與預(yù)謀的依據(jù)不符合刑事訴訟證據(jù)必須確實充分的認定原則。
在這里還有一個問題是，在各被告人的當庭供述與在偵查機關(guān)的供述不一致時以何為準的問題。這里辯護人認為，偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人實質(zhì)是相互對立的兩方，偵查機關(guān)有法定的權(quán)力和強制手段，在某種程度上具備逼供、誘供的條件和可能，客觀環(huán)境對犯罪嫌疑人相對不利；而庭審中不僅有控辯雙方，還有相對中立的裁決者，不存在逼供、誘供的環(huán)境，對被告人相對有利�；凇盁o罪推定”和“有利于被告人”的刑事審判理論，應(yīng)當以庭審中供述來認定案件事實，以確保公正審判。
三、在法庭辯論時，公訴人認為張原清與王紅的供述能夠相互印證，但公訴人是片面理解了印證的含義。公訴人所說的印證只是從二人的供述推理后得出的結(jié)論一致，而不是二人供述內(nèi)容的一致。在事實上，二人供述內(nèi)容存在重大的區(qū)別，根本無法相互印證；如果公安機關(guān)主觀取證，要得出一致的結(jié)論并不是難事，但內(nèi)容不一致正可以說明兩人在公安機關(guān)的供述都存在問題。因此，王紅與張原清在偵查機關(guān)的供述存在合理懷疑，不能作為認定事實的依據(jù)。
其次是非法占有的目的
通過庭審，所有的人都可以強烈地感覺到張原清在涉及這個案子時的一個貫穿始終的想法——拉存款、完成存款任務(wù)。張原清剛當上行長時間不長，作出成績的想法一直存在于他的思維中，而要作出成績的一個基本要求就是完成存款任務(wù)。所以，張原清一直想方設(shè)法來拉存款。而王紅正是利用他的這一迫切心理來編造一些事實來騙取銀行存款。但張原清在本案中也是一名受害者，他的主觀目的只是拉存款，而沒有非法占有的目的。
公訴人在舉證時和辯論時曾試圖以張原清收受王紅款物來證明張原清的具有非法占有的目的，但關(guān)于這一點顯然公訴人并沒有足夠的證據(jù)。因為在庭審中深知案情的崔樹川已經(jīng)明確說明張原清僅僅是向王紅借過錢，而且還打有欠條，盡管這樣做違反有關(guān)規(guī)定，但決不能認定為張原清收受王紅款物，更不能認定張原清具備非法占有的目的。
因此，公訴機關(guān)并沒有足夠證據(jù)能夠證明張原清具備貸款詐騙罪和票據(jù)詐騙罪的非法占有的目的。
關(guān)于具體的主觀形態(tài)
辯護人認為，不論是貸款詐騙罪還是票據(jù)詐騙罪，對主觀形態(tài)的要求都必須是直接故意，本案中被告人張原清并沒有主觀上的直接故意。在開始的時候，張原清出于拉存款的目的，受王紅的蒙騙，應(yīng)王紅的要求提供了存款戶的開戶資料復(fù)印件。此時，張原清的主觀上當然沒有直接故意的形態(tài)；后來張原清意識到王紅等人可能在利用這些開戶資料的復(fù)印件進行非法活動，但他仍然為了拉存款（而不是非法占有），又想到有銀行職能部門的嚴格審核，王紅等人不可能騙走銀行的錢。此時，張原清的主觀上是一種過于自信的過失形態(tài)，而不是直接故意的形態(tài)；退一步講，即使張原清明知王紅等人拿開戶資料是為了進行詐騙活動，但張原清仍然是出于要依靠王紅拉存款（而不是自己要非法占有）的目的，而放任了王紅去實施犯罪行為，此時，張原清的主觀上也是一種間接故意的形態(tài)，而不是他所涉及的兩個罪名所要求的直接故意的形態(tài)。同時，本案中張原清沒有得到過任何好處，向王紅借錢也只是為了給朋友使用，不存在產(chǎn)生詐騙這一意圖的動機。最主要的是公訴機關(guān)沒有確實充分的證據(jù)能夠證實張原清有非法占有的目的、詐騙的動機和直接的主觀故意。
關(guān)于客觀行為
張原清在客觀上實施了為王紅等人提供開戶資料復(fù)印件的行為，但這一行為并不能構(gòu)成本案中公訴機關(guān)所指控的貸款詐騙罪和票據(jù)詐騙罪的客觀行為。因為刑法客觀要件中的行為，是指受主觀犯意指導(dǎo)下而實施的有明確指向的、為了實現(xiàn)主觀犯意目的的行為。本案中，被告人張原清并不具備主觀的犯罪形態(tài)，因此也談不上客觀上的犯罪行為。
本案中，被告人張原清身為銀行行長，違反規(guī)定為他人提供客戶開戶資料復(fù)印件，在他人貸款時不予核保，對銀行內(nèi)部管理不嚴，使得國家銀行巨額資金被騙，造成極大損失，其行為可能構(gòu)成犯罪。但其可能成立的罪名絕不是公訴機關(guān)所指控的貸款詐騙罪和票據(jù)詐騙罪，這兩個罪名缺乏主觀及客觀要件，請合議庭根據(jù)刑事訴訟中“無罪推定”、“疑罪從無”和“有利于被告人”的原則進行考慮，對張原清作出公正的判決。
辯護人：孫浩煜
山西省晉一律師事務(wù)所律師
二OO三年十二月二日
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