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主要論著 |
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理想與現(xiàn)實(shí)的裂谷
————論物業(yè)管理立法的缺陷與現(xiàn)實(shí)的困境
重宇合眾律師 程章毅
(物業(yè)論壇演講稿)
物業(yè)管理服務(wù)的市場(chǎng)建設(shè)，曾經(jīng)托付著很多人的夢(mèng)想——房管部門希望借著住房制度的改革和商品房建設(shè)的步伐，房產(chǎn)管理可以從公房直管、單位自管走向市場(chǎng)化的物業(yè)管理，走出行政管理的桎梏；勞動(dòng)部門希望借著物業(yè)行業(yè)的發(fā)展而擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)；公安部門希望隨著各個(gè)新建住宅小區(qū)物業(yè)管理的到位，能夠解決城市規(guī)模日益擴(kuò)大與警力不足的矛盾；而各類居民則希望從此以后，別墅不再是荒郊野外的農(nóng)村住宅、公寓不再是城市勞工夜晚蝸居的鴿子籠；每一個(gè)市民都希望自己花費(fèi)巨資買下的是一個(gè)鄰里和睦、安居樂業(yè)的幸福家園。而有了管理的商品房才有了保值升值的希望。太多的夢(mèng)想推動(dòng)了國家的立法：
1994年4月1日，建設(shè)部的部門規(guī)章《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》開始實(shí)施。
1999年1月1日，廈門市的地方法規(guī)《廈門市住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》開始實(shí)施。
2003年9月1日，國務(wù)院的行政法規(guī)《物業(yè)管理?xiàng)l例》開始實(shí)施。
在國家的大力推動(dòng)下，物業(yè)管理企業(yè)如雨后春筍般大量涌現(xiàn)。然而，不幸的是大量的物業(yè)糾紛也如錢塘江的秋潮洶涌澎湃。
市場(chǎng)人士突然發(fā)現(xiàn)：為什么發(fā)達(dá)國家不到40的住宅區(qū)實(shí)施了專業(yè)的物業(yè)管理服務(wù)，而居民消費(fèi)能力遠(yuǎn)比不上發(fā)達(dá)國家的我國卻要在新建住宅區(qū)全面推廣專業(yè)公司服務(wù)？專業(yè)公司到底專業(yè)不專業(yè)？物業(yè)管理公司到底是在為業(yè)主服務(wù)還是在管理業(yè)主？
而律師們發(fā)現(xiàn)：地方法規(guī)規(guī)定的物業(yè)服務(wù)欠費(fèi)者日加收所欠繳費(fèi)用千分之三的滯納金的標(biāo)準(zhǔn)竟是銀行最高罰息每日萬分之五的六倍；代表業(yè)主權(quán)益的機(jī)構(gòu)從“管委會(huì)”到“業(yè)委會(huì)”到“業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)業(yè)主委員會(huì)”并不符合《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的要求；國務(wù)院的條例甚至規(guī)定：業(yè)主利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營的應(yīng)當(dāng)征得物業(yè)管理企業(yè)的同意。
面對(duì)這樣一個(gè)迅猛發(fā)展的新興行業(yè)，不少人顯得手足無措。有這樣一個(gè)案例：某公司購買的某一層寫字樓，交樓前即被查封至糾紛發(fā)生日近兩年。物業(yè)公司起訴要求支付物業(yè)管理費(fèi)及公攤水電費(fèi)；被告稱：未取得房產(chǎn)證，既非業(yè)主、也非使用人，無交費(fèi)的理由；而法官問：既然被查封，物業(yè)公司你們提供了什么服務(wù)？物業(yè)公司只好無奈地回答：我們管的就是物業(yè)的公共部分，你不交費(fèi)，難道要查封你的司法機(jī)構(gòu)來支付？
法律界的專家們會(huì)發(fā)現(xiàn)：在民法體系中四大支柱之一的《物權(quán)法》出臺(tái)以前，建筑物區(qū)分所有權(quán)，并沒有法律上的明確定義。甚至對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)何時(shí)轉(zhuǎn)移都存在爭(zhēng)議。更別提物業(yè)管理法律體系中龐雜的細(xì)節(jié)涉及城建、環(huán)保、綠化、水電供應(yīng)等等方方面面，實(shí)際上存在著新舊體制交雜，法治嚴(yán)重不健全的情況。從法律的角度看，如何完善立法、清理舊法，這是問題的第一個(gè)方面。
物業(yè)管理服務(wù)的法律關(guān)系，主要體現(xiàn)在民事法律關(guān)系方面。是開發(fā)商、物業(yè)管理公司、業(yè)主、（使用人、以及業(yè)主委員會(huì)）等民事主體之間對(duì)于一定區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)，特別是公共部位、公共設(shè)施、公共場(chǎng)地等在使用、維護(hù)過程中所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系。當(dāng)然也一些行政法律關(guān)系比如：對(duì)業(yè)主自治的指導(dǎo)、審核、對(duì)物管企業(yè)的行業(yè)管理、市場(chǎng)準(zhǔn)入制度等等。但主要還是民事關(guān)系為主。
民事法律關(guān)系屬于私法范疇，它是通過權(quán)利對(duì)權(quán)利的自行性的制約，來達(dá)到法律對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整之目的，這就是所謂“自行調(diào)節(jié)方式”即“私法自治”。這與行政法所屬公法范疇主要是強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)行干預(yù)”是截然相反的。這時(shí)你們會(huì)發(fā)現(xiàn)：我們現(xiàn)有的三個(gè)層次的法律在最后部分“法律責(zé)任”這一章規(guī)定的都是行政責(zé)任。你們會(huì)看到立法方面的傳統(tǒng)思維：行政的強(qiáng)制干預(yù)。我們的政府負(fù)責(zé)著國家所有的公共事務(wù)，還要負(fù)責(zé)發(fā)展經(jīng)濟(jì)，對(duì)于物業(yè)管理這類是乎是雞毛蒜皮的事務(wù)確實(shí)也有心無力。
但是立法已經(jīng)規(guī)定了的行政法律規(guī)范，不執(zhí)法或是亂執(zhí)法，恐怕也非政府相關(guān)部門所應(yīng)為的。有這樣一個(gè)案例，一個(gè)小區(qū)有一個(gè)業(yè)委會(huì)，三年的換屆選舉期未到，有個(gè)別幾個(gè)業(yè)主不顧 “業(yè)主會(huì)議要由業(yè)委會(huì)召集”的法律規(guī)定，自行召集會(huì)議，制作了換屆選舉的決定，并以臨時(shí)召集人的名義向有關(guān)部門進(jìn)行了報(bào)備。該部門不知如何審查，竟給予了報(bào)備。由于第一屆委員不認(rèn)可，拒絕移交公章，新的委員要求有關(guān)部門收繳舊公章，可是也無人理睬。新委員申請(qǐng)刻制公章，有關(guān)部門竟然無任何手須，給刻了枚“XXX新業(yè)主委員會(huì)”的公章，連法律給定的組織名稱也可以擅自更改，豈不可笑。最后，發(fā)生了“XXX業(yè)主委員會(huì)”狀告“XXX新業(yè)主委員會(huì)”的笑話。法院審理認(rèn)為：“自法律角度而言，業(yè)主委員會(huì)自始至終只有一個(gè)，不因委員的換屆而變更。以業(yè)委會(huì)的名義提起訴訟，既不符合法理，又不符合邏輯”。
政府部門在現(xiàn)有的法律環(huán)境下，如何認(rèn)真執(zhí)法、如何嚴(yán)肅執(zhí)法，這是問題的第二個(gè)方面。相信行政執(zhí)法作到位了，那些天天叫虧損，卻又賴著不走、靠停水停電威逼業(yè)主使用人交費(fèi)，甚至抗拒法院強(qiáng)制執(zhí)行的物業(yè)公司也就再也拿不到資質(zhì)證書、拿不到供水的衛(wèi)生許可證、代收代交的水電供應(yīng)合同、相信“執(zhí)行難”也就不難了。
發(fā)揮民事主體的自覺性、主動(dòng)性，規(guī)范主體間的平等地位和主體間交往的公平公正關(guān)系，來讓民事主體通過自己的行動(dòng)自行調(diào)節(jié)主體間的關(guān)系。這種“私法自治”是法治實(shí)踐智慧的總結(jié)，這恐怕也是解決物業(yè)糾紛日益增多和惡化的最有力的手段。想要民事主體“自行調(diào)節(jié)”，首先要有實(shí)實(shí)在在的主體。法律上的民事主體至少需要以下幾個(gè)內(nèi)容：名稱、地址、人員和組織機(jī)構(gòu)、章程、資產(chǎn)或有保障的經(jīng)費(fèi)。
可是我們研究現(xiàn)有法律，馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)所謂代表業(yè)主行使自治權(quán)的“業(yè)主大會(huì)”及其“業(yè)主委員會(huì)”原來是個(gè)虛的“空殼”。早就有政協(xié)委員發(fā)現(xiàn)，“業(yè)委會(huì)”是個(gè)三無機(jī)構(gòu)，無資金、無場(chǎng)所、無專職人員。這樣的空殼怎么運(yùn)作？又怎么對(duì)外承擔(dān)責(zé)任？一個(gè)負(fù)不了責(zé)任的空殼又怎能維護(hù)業(yè)主的利益？所以我們看到了面對(duì)開發(fā)商的實(shí)力、面對(duì)物業(yè)公司的勢(shì)力，廣大業(yè)主實(shí)際上是一盤散沙�！拔飿I(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成業(yè)主大會(huì)。業(yè)主委員會(huì)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)”上述法規(guī)的規(guī)定實(shí)際上是又刻制了一類新型的橡皮圖章。國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》取消了便捷的業(yè)主代表會(huì)議形式，規(guī)定“業(yè)主大會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)持有1／2以上投票權(quán)的業(yè)主參加。選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2／3以上通過�！边@樣的規(guī)定，我們能看到的是所謂業(yè)主自治的名下，自治的運(yùn)作更加困難。
公法以國家為本位，私法以個(gè)人為本位，民事立法應(yīng)遵循民法的原則而行。只有“以民為本”才有民事法律關(guān)系的順暢，物業(yè)管理如果不是以“業(yè)主為本”而是以“管理為本”，相信糾紛將永無寧日。最后，我在此呼吁，將物業(yè)所有權(quán)中的管理權(quán)還給業(yè)主，將房產(chǎn)公共部位的管理權(quán)還給全體業(yè)主的代表機(jī)構(gòu)，將業(yè)主代表機(jī)構(gòu)建設(shè)成一個(gè)完整合格的民事主體，不僅是廣大業(yè)主的事、不僅是政府部門“業(yè)主自治監(jiān)督機(jī)構(gòu)”的事，更是我們國家立法機(jī)關(guān)的事。
樓宇按揭制度與律師實(shí)務(wù)
程章毅
前言:以樓宇按揭的方式購房,在我國商品房買賣市場(chǎng)上已經(jīng)占到七八成的份額，但是在我國全國人大的法律、國務(wù)院的行政法規(guī)中尚無"按揭"一詞,只有在一些部門規(guī)章中（如在外匯管理局的98年1月1號(hào)發(fā)布的境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則）中有提到。而作為律師，在提供法律服務(wù)中又大量地接觸到與"按揭"有關(guān)的事務(wù)。因此，我們有必要深入的研究和了解"按揭制度"與其存在和發(fā)展的趨勢(shì)。
一、按揭的歷史淵源：
所謂"按揭"，譯為英文即MORTGAGE。在英國法中，MORTGAGE一詞，由古英語MORT與GAGE復(fù)合構(gòu)成，其中，MORT來源于拉丁語MORTUM，其意義為"永久"，GAGE原文為"質(zhì)押，擔(dān)保"。 在現(xiàn)代英美等國，MORTGAGE通常在兩種意義上使用：第一，泛指各種類型的物的擔(dān)保，從這一意義上來看，質(zhì)押、留置、財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)以及按揭擔(dān)保皆屬M(fèi)ORTGAGE的范圍。第二，作為物的擔(dān)保的一種類型，而與質(zhì)押、留置、財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)等物的擔(dān)保形式相并列，它是指通過設(shè)定人對(duì)與特定財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而擔(dān)保特定債權(quán)的擔(dān)保形式。這就是本文所要討論的按揭。
近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產(chǎn)等的不動(dòng)產(chǎn)抵押。18世紀(jì)英國人創(chuàng)辦了房地產(chǎn)按揭貸款的機(jī)構(gòu)建筑社團(tuán)。1831年英國移民在美國賓西法尼亞州建立了牛津節(jié)儉會(huì)。他們的成員按月存款，成員需要購房或建造房屋時(shí)可向建筑社團(tuán)或牛津節(jié)儉會(huì)借款，借款應(yīng)按規(guī)定期限分期償還。若不按期償還，則該房屋歸建筑社團(tuán)或牛津節(jié)儉會(huì)所有。這種以房地產(chǎn)作為保證分期償還借款的信貸方式，實(shí)質(zhì)上宣告了按揭制度的誕生。
一般認(rèn)為，"按揭"一詞是從香港傳至大陸的，它是英語中"MORTGAGE"的廣東話諧音。 另有學(xué)者認(rèn)為：在中國古代，"按"有押的意義，從字面上來看，按與押都有壓住不動(dòng)的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權(quán)擔(dān)保，但"按"的這一意義主要在客家人中使用。"揭"實(shí)際上是MORTGAGE一詞的后半部分（GAGE）的音譯，故將MORTGAGE譯為按揭。
英美法中，房地產(chǎn)按揭的涵義是指按揭人在貸款時(shí)將按揭的房地產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給按揭權(quán)人，而在還款后按揭解除時(shí)將所有權(quán)從按揭權(quán)人那里贖回。在香港法律中"按揭（MORTGAGE）是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉(zhuǎn)讓予按揭受益人作為還款保證的法律行為效果，經(jīng)過這樣的轉(zhuǎn)讓，按揭受益人成為屬主、業(yè)主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權(quán)、業(yè)主權(quán)或歸屬主權(quán)轉(zhuǎn)讓予原按揭人"、"根據(jù)1899年SANTLEY. V. WILDE一案，簡(jiǎn)單說，按揭(MORTGAGE)就是轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益保證償還債務(wù)。房地產(chǎn)按揭就是房地產(chǎn)按揭人把其對(duì)房地產(chǎn)的業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓(CONVEY)給債權(quán)人，以作為償還債務(wù)或履行責(zé)任的保證，一旦所保證的債務(wù)或責(zé)任得到償還或解除后，債權(quán)人應(yīng)把房地產(chǎn)的一切權(quán)益再轉(zhuǎn)讓給按揭人。"
二、從理論上理解中國大陸法域內(nèi)的按揭制度：
中國大陸的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產(chǎn)商之房地產(chǎn)買賣合同項(xiàng)下的合同權(quán)益質(zhì)押（經(jīng)常被叫做抵押）于按揭銀行，或?qū)⑵湟蚺c房產(chǎn)商之買賣合同而取得的房地產(chǎn)抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人并以購房人名義將款項(xiàng)交由房產(chǎn)商所有的行為。
按揭的法律特征 1、從主體上看，按揭包括購房人、房產(chǎn)商及按揭銀行三方主體。 2、從內(nèi)容上看，按揭關(guān)系包括三個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系，即：購房人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關(guān)系、購房人（借款人）與按揭銀行（貸款人）之間的借款合同關(guān)系及購房人（抵押人）與按揭銀行（抵押權(quán)人）之間的抵押(或質(zhì)押)擔(dān)保法律關(guān)系。 3、從目的上看，按揭的目的是為了購置房地產(chǎn)。如設(shè)置房地產(chǎn)抵押以融入資金為目的，則不是按揭。 4、按揭中房地產(chǎn)買賣合同的標(biāo)的與擔(dān)保合同的標(biāo)的具有同一性。這也是按揭最大的法律特征。 5、從生效條件來看，按揭的標(biāo)的物如果是現(xiàn)房，則由按揭權(quán)人（銀行）持有房屋所有權(quán)證；如果是期房，須將《商品房預(yù)售合同》及購房全額發(fā)票交按揭權(quán)人持有，但無論是現(xiàn)房還是期房，均須向法定登記機(jī)構(gòu)辦理登記后才生效。 6、從權(quán)利實(shí)現(xiàn)來看，按揭權(quán)人實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價(jià)或以拍賣、變賣標(biāo)的物所得價(jià)款優(yōu)先受償，一種是在合同中約定回購條款，由保證人即房產(chǎn)商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款本息。
樓花按揭的法律特征： （1）樓花按揭的標(biāo)的是樓花，即尚未動(dòng)工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實(shí)際上并不存在或沒有建成。 （2）購房人對(duì)房屋的期待權(quán)在樓房建成后經(jīng)過戶手續(xù)轉(zhuǎn)化為房屋所有權(quán)，期待權(quán)抵押轉(zhuǎn)化為房產(chǎn)抵押。 （3）樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務(wù)外，擔(dān)保人（即保證人也即房產(chǎn)商）也承擔(dān)一定義務(wù)。 （4）作為按揭標(biāo)的的期待權(quán)是非現(xiàn)實(shí)存在的、得于將來一定時(shí)期取得或?qū)崿F(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益。這種期待權(quán)抵押具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)抵押的基本特征：以確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的、確保從抵押物的交換價(jià)值中優(yōu)先受償。
三、實(shí)踐中樓花按揭制度存在的的一些問題：
目前，法律、行政法規(guī)中尚無對(duì)"樓花按揭制度"作明確的法律界定，樓花按揭倒底是抵押還是質(zhì)押理論界尚存爭(zhēng)議，而行業(yè)的實(shí)踐已出現(xiàn)一系列問題有待解決。首先我們先看司法實(shí)踐的糾紛情況：
房屋按揭發(fā)生糾紛，根據(jù)違約主體的不同可分為三種類型： 1、房產(chǎn)商違約型，具體情況為：(1)違法預(yù)售導(dǎo)致按揭無效；(2)棄樓爛尾，無力交房；(3)延期交樓；(4)質(zhì)量嚴(yán)重不合格；(5)樓房嚴(yán)重縮水。 2、購房人違約型，具體情況為：(1)不付款；(2)逾期付款；(3)提供虛假證明；(4)違法裝修導(dǎo)致房屋價(jià)值嚴(yán)重降低并存在安全隱患。 3、銀行違約型，具體情況為：(1)不按合同的約定期限和金額放款；(2)不按合同約定的利率計(jì)息；(3)無正當(dāng)理由提前收款。 另外，還有因自然災(zāi)害等不可抗力引起的房屋按揭糾紛。
第三種類型是按揭權(quán)人損害他人的利益較為少見，突出表現(xiàn)于國家金融政策的變化時(shí)期。
而第一二類型比較經(jīng)常見到。其損害的是按揭權(quán)人的利益，為確保按揭制度的順利發(fā)展，應(yīng)優(yōu)先予以解決。
四、作為律師,在確保按揭行為的順利進(jìn)行的前提下，站在不同的立場(chǎng)，將有更多的非訟事務(wù)需要關(guān)注。
（一）作為按揭權(quán)人（銀行）的律師，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)按揭權(quán)人的權(quán)利，在按揭制度尚不完善的情況下，盡可能的回避風(fēng)險(xiǎn)，盡可能規(guī)定：
1、 購房人違約時(shí)，開發(fā)商的回購義務(wù)。（這種情況國內(nèi)很多銀行都沒做到，致使銀行積壓大量不良資產(chǎn)和債權(quán)，被迫大量拍賣跌價(jià)房產(chǎn)，經(jīng)�；�?zé)o法足額收回債權(quán)。甚至有不良商人串通，抬高房價(jià)，騙取銀行按揭款項(xiàng)。）
2、 開發(fā)商違約時(shí)，銀行監(jiān)管按揭房款，代購房人行使拒付房款的抗辯權(quán)。以此減少開發(fā)商棄樓爛尾給銀行帶來的損失。減少銀行被迫扶持已違約的開發(fā)商的被動(dòng)局面。
3、 取消開發(fā)商擔(dān)保責(zé)任僅到辦出房產(chǎn)證之日止的某些慣例。
這其中，規(guī)定按揭權(quán)人監(jiān)管房款，及開發(fā)商的回購義務(wù)，最為重要。如果僅規(guī)定開發(fā)商作為購房貸款人的保證人，那么根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定"如同時(shí)存在物的擔(dān)保和人的保證的，先執(zhí)行物的擔(dān)保。"，實(shí)際情況就變成先拍賣房產(chǎn)，（耗時(shí)耗力），開發(fā)商實(shí)際不承擔(dān)什么責(zé)任。
有學(xué)者認(rèn)為：在樓花按揭期間，按揭權(quán)人（銀行）對(duì)被按揭的樓花享有的權(quán)利為： 1、對(duì)樓花的監(jiān)管權(quán)。未經(jīng)銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預(yù)售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及其他方式處分其在房屋預(yù)售合同中的權(quán)利和義務(wù)，并保證銀行為第一受益人。 2、處分權(quán)。當(dāng)購房人違約時(shí)，銀行有權(quán)處分被按揭的樓花，也就是處分房屋預(yù)售合同中買方權(quán)益。房產(chǎn)商為保證銀行這一權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)承認(rèn)銀行代位購房人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)益，保證未經(jīng)銀行同意不得擅自與購房人協(xié)議變更或解除房屋預(yù)售合同。
筆者認(rèn)為：購房合同應(yīng)視為主合同，按揭合同是其從合同，以從合同的權(quán)利人身份要求主合同不得解除，有失公允。比如說已爛尾之樓盤，強(qiáng)制要求購房人不解除合同，繼續(xù)交按揭房款，是非情理之事。
另外，從"主從合同"的關(guān)系來看，樓花按揭對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式具有獨(dú)特性。樓花按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式與一般的抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有所不同。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)屆期未實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以從抵押物交換價(jià)值中優(yōu)先受償，即可以將抵押物折價(jià)或變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償；但樓花按揭則不同，按揭權(quán)人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如按揭人不履行房屋預(yù)售合同，按揭權(quán)人可以代為履行，費(fèi)用則由按揭人承擔(dān)。同時(shí)，為了保證按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)，按揭權(quán)人有權(quán)以房屋預(yù)售合同買方的名義，參與同房屋預(yù)售合同有關(guān)的糾紛和訴訟。由此可見，樓花按揭的實(shí)現(xiàn)方式主要是通過行使類似債權(quán)人代位權(quán)的方法得到實(shí)現(xiàn)的，在抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上具有獨(dú)特性。這在我國民訴程序中也有實(shí)際運(yùn)作的問題，有的法院認(rèn)為：購房合同由房產(chǎn)庭管，按揭貸款合同糾紛由經(jīng)濟(jì)庭管，人為地把應(yīng)一并處理的問題割裂開來，在實(shí)踐中造成了很多的矛盾。因此在律師實(shí)務(wù)中，如果律師審定的合同約定了相關(guān)的代位權(quán)，及糾紛的解決方式，將大大有利于按揭實(shí)務(wù)的發(fā)展。
（二）、作為開發(fā)商的律師，如何減少在交房并辦妥房產(chǎn)證后的擔(dān)保責(zé)任，顯得非常重要。事實(shí)上，開發(fā)商在完成一個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)和銷售后，仍然有很多長期責(zé)任要負(fù)責(zé)。例如：表面質(zhì)量的保修，結(jié)構(gòu)安全的終生責(zé)任，等等。筆者認(rèn)為開發(fā)商可以通過買保險(xiǎn)或出保函等方式解決。當(dāng)然，目前，我國由于有關(guān)部門的監(jiān)管措施尚不到位，很多項(xiàng)目公司早已解散，根本無須考慮。
（三）、作為購房人的律師，在按揭合同中，強(qiáng)調(diào)銀行對(duì)開發(fā)商的資信審查責(zé)任，以及銀行對(duì)按揭款的發(fā)放、進(jìn)度、實(shí)施監(jiān)管和控制顯得最為重要。
另外，樓花按揭在抵押標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上具有獨(dú)特性。在我國現(xiàn)有法律中，抵押標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則上由抵押人承擔(dān)。買房人須為該房產(chǎn)買保險(xiǎn)，但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬房產(chǎn)商，購房人只享有"所有權(quán)之期待權(quán)"，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應(yīng)由房產(chǎn)商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。也就是說，樓房未建成以前，應(yīng)是開發(fā)商為在建工程投保，交房后，才應(yīng)由購房人為自己的房產(chǎn)投保。
結(jié)語：樓宇按揭制度是由國外引進(jìn)，同時(shí)又特別適應(yīng)我國急劇開發(fā)建設(shè)的形勢(shì)需要，解決了象我國這樣快速發(fā)展又急需資金的發(fā)展中國家最常見的一些問題。但是制度的不完善，還將給我們帶來更多的問題。而在法律制度完善以前，我們律師，依照法理，本著公平公正以及促進(jìn)交易的原則，應(yīng)當(dāng)有著廣闊的市場(chǎng)等著我們?nèi)ラ_拓。
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