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律師合著《訴訟論辯理論與實務(wù)》 （中國社會出版社2004年8月出版）
律師論文：
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淺談TRIPS涉及瓷器的知識產(chǎn)權(quán)保護措施
張憲濤
摘要：TRIPS作為WTO一攬子協(xié)議的附件（C），為知識產(chǎn)權(quán)國際執(zhí)法確立了統(tǒng)一標準，瓷器作為中國傳統(tǒng)出口商品，在國際貿(mào)易中應(yīng)當利用TRIPS的保護措施增強其競爭力。本文從TRIPS的基本原則，規(guī)則和保護范圍，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法以及如何對涉及瓷器的知識產(chǎn)權(quán)保護措施作了簡要闡述。
主題詞：TRIPS 瓷器 知識產(chǎn)權(quán)保護
CHINA在英文中既表示中國，又可解讀為瓷器，景德鎮(zhèn)作為世界知名的瓷都，如何利用中國加入WTO的契機，保護和鼓勵智力發(fā)展，保護智力成果“產(chǎn)權(quán)化”，重振瓷都雄風，是科技、美術(shù)工作者的迫切愿望。本文試從WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》角度闡述瓷器的知識產(chǎn)權(quán)保護。
一、TRIPS的基本原則、規(guī)則和保護范圍
《與貿(mào)易（包括假昌商品貿(mào)易在內(nèi)的）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》①簡稱TRIPS，此協(xié)定“是在參照現(xiàn)存的國際知識產(chǎn)權(quán)公約規(guī)定的基礎(chǔ)上制定實體性法則�！雹谠诖酥埃m然已經(jīng)有多項知識產(chǎn)權(quán)保護公約，如1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。1886年《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》。1891年《商標國際注冊馬德里協(xié)定》。1961年，《保護表演者、唱片制作者和廣播組織羅馬國際公約》，1973年《商標注冊條約》，1989年《集成電路知識產(chǎn)權(quán)公約》等等，但這些條約簽字方多的才130多個，少的僅有幾個，有的至今尚未生效。為此，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合多邊談判通過求同存異，協(xié)調(diào)磋商，建立了國際范圍統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，作為烏拉圭回合一攬子協(xié)議的一項重要內(nèi)容，納入WTO規(guī)則范圍�！斑@個建立在現(xiàn)有重要知識產(chǎn)權(quán)條約的基礎(chǔ)之上的協(xié)定，為WTO全體成員方必須遵守的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定了一系列最低標準”。“是在GATT主持下成功地協(xié)調(diào)[各國知識產(chǎn)權(quán)]政策的第一個樣版”。③
學者對TRIPS的評價，有的將其歸納為國際普遍性，保護范圍廣、執(zhí)行強制化④，有的認為引進了WTO基本原則，增強了知識產(chǎn)權(quán)保護力度，適用了DSU機制⑤。首先應(yīng)當肯定，TRIPS，引用了WTO最主要的三條原則，第三條“國民待遇”規(guī)定除有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條約慣例及協(xié)定已規(guī)定的例外，“各成員在知識產(chǎn)權(quán)保護上，對其它成員之國民提供待遇，不得低于其本國國民”，第4條將“最惠國待遇”，除A、B、C、D條款和TRIPS第5條規(guī)定的例外，“在知識產(chǎn)權(quán)保護上，某一成員提供其它國國民的任何利益，優(yōu)惠，特權(quán)或豁免，均應(yīng)立即無條件地運用于全體其它成員之國民”；第63條“透明度”，1款“各成員所實施的，與本協(xié)議內(nèi)容有關(guān)的法律，條例，以及普遍適用的終審司法判決和終局行政裁決，均應(yīng)以該國文字頒布，如果在實踐中無頒布的可能，則應(yīng)以該國文字使公眾能夠獲得，以使各成員政府及權(quán)利持有人知悉。一方成員的政府或政府代理機構(gòu)與任何地方政府或政府代理機構(gòu)之間生效的與本協(xié)議內(nèi)容有關(guān)的各種協(xié)議也應(yīng)予頒布”，2、3、4款規(guī)定除有關(guān)秘密信息不得披露應(yīng)將相關(guān)信息通知“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會”或應(yīng)另一成員方的書面請求披露相關(guān)信息。其次TRIPS第一次明確了國際范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的定義“承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，承認保護知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護公共利益的目的。包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。這說明知識產(chǎn)權(quán)是特殊性的私有權(quán)，在不損害權(quán)利人的專有權(quán)前提下為保護社會公共利益的目的使知識產(chǎn)權(quán)回報社會。第三，TRIPS在知識產(chǎn)權(quán)保護范圍、內(nèi)容、期限等方面與其他知識產(chǎn)權(quán)條約有所變化，集成電路布圖設(shè)計，計算機軟件、地理標志、未披露過的信息列入保護范圍，對于實用新型專利，著作權(quán)中的精神權(quán)利則未予保護。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的保護期限，TRIPS規(guī)定著作權(quán)不得少于50年，專利不少于20年，工業(yè)設(shè)計和集成電路布圖設(shè)計不少于10年。第四，TRIPS還確定了民事、行政、刑事等救濟程序，和適用DSU爭端解決機制，并專門設(shè)置與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會監(jiān)督協(xié)定的實施。第五，TRIPS還制訂了六條規(guī)則：1、“寬標準立法”第1條規(guī)定“成員可在其域內(nèi)法中，規(guī)定寬于本協(xié)議要求的保護，只要其不違反本協(xié)議，但成員亦無義務(wù)非做這類規(guī)定不可。”2、“權(quán)利窮竭”第6條，“不得借本協(xié)議的任何條款去涉及知識產(chǎn)權(quán)窮竭問題。”3、“對濫用知識產(chǎn)權(quán)的控制”，第8條、第40條可采取適當措施“保護公眾的健康與發(fā)展”，“并促進對其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公眾利益”。但不得與TRIPS有關(guān)規(guī)定沖突，為防止對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響“可采取適當措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)”，40條2款規(guī)定合同性許可中應(yīng)予制止的“限制性商業(yè)措施”即獨占性回授條件，禁止對有效性提出異議的條件和強迫性一攬子許可，40條3款并規(guī)定了磋商程序。4、“司法復(fù)審”62條知識產(chǎn)權(quán)的獲得與維持程序應(yīng)公平合理，適用41條2款、3款的程序，并應(yīng)接受司法或準司法復(fù)審。5、“無保留”72條“未經(jīng)其他成員同意，不可以對本協(xié)議中的任何條款予以保留”。6、“屬于保證安全的例外”73條“即成員方不必透露損害其基本安全利益的信息，并可采取行動維護國家安全利益和維護聯(lián)合國憲章規(guī)定的國際和平與安全的義務(wù)”。
TRIPS關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍包括：1、版權(quán)與有關(guān)權(quán)；2、商標；3、地理標志；4、工業(yè)品外觀設(shè)計；5、專利；6、集成電路布圖設(shè)計；7、未披露過的信息的保護；8、協(xié)議許可證中對限制競爭行為的限制。根據(jù)TRIPS規(guī)定。2001年10月27日我國修改了《著作權(quán)法》第3條將雜技藝術(shù)作品、建筑作品、模型作品、計算機軟件以及法律行政法規(guī)規(guī)定的其他作品（如紡織品設(shè)計），列入受保護的客體，第10條概括了受保護的13種著作財產(chǎn)權(quán)，分別是復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)。2001年10月27日修改《商標法》，第8條特別增加規(guī)定三維標志、數(shù)字和顏色組合可以作為商標，第3條規(guī)定了集體商標，證明商標，16條規(guī)定了地理標志保護，第13條規(guī)定了馳名商標保護，31條增加保護在先權(quán)利的規(guī)定，2000年8月25日修改《專利法》第11條擴大了專利權(quán)人的權(quán)利范圍，即授權(quán)專利權(quán)人禁止他人未經(jīng)其同意對專利產(chǎn)品或者依照其專利方法直接獲得產(chǎn)品進行許諾銷售。此外，1997年3月頒布了《植物新品種保護條例》，2001年4月頒布《集成電路布圖設(shè)計保護條例》，2001年12月修改了《計算機軟件保護條例》，2001年6月頒布《專利法實施細則》，2002年8月頒布《商標法實施條例》和《著作權(quán)法實施條例》。
二、對陶瓷知識產(chǎn)權(quán)的保護措施
根據(jù)TRIPS和我國知識產(chǎn)權(quán)法，適用于陶瓷知識產(chǎn)權(quán)保護的主要包括版權(quán)與有關(guān)權(quán)、商標、地理標志，工業(yè)品外觀設(shè)計，專利、未披露過的信息保護，其中，版權(quán)和未披露過的信息自動產(chǎn)生、商標、地理標志、工業(yè)品外觀設(shè)計、專利須登記才發(fā)生效力。
TRIPS關(guān)于版權(quán)的定義包括9條：伯爾尼公約要求的翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、公開表演權(quán)、廣播權(quán)、朗誦權(quán)、改編權(quán)、錄制權(quán)、制版權(quán)及有關(guān)權(quán)，10條增加對計算機程序與數(shù)據(jù)的匯編的保護，11條出租權(quán)，9條2款規(guī)定“版權(quán)保護應(yīng)延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學概念本身。我國主要是通過《著作權(quán)法》實施。1994年8月，美術(shù)家李某為A市人民銀行大廈落成設(shè)計“七女下凡圖”大型壁畫一幅，壁畫燒制單位B藝術(shù)陶瓷公司去掉印文，擅自臨摹燒制另一幅“七女下凡圖”壁畫賣給港商一萬元，李某起訴法院后，由B藝術(shù)陶瓷公司賠償李某1萬元經(jīng)濟損失，并登報賠禮道歉調(diào)解結(jié)案⑥。1997年11月，擁有6名中國工藝美術(shù)大師的佛山S美術(shù)陶瓷廠就《引福歸堂》等46件（套）陶塑石灣公仔被侵權(quán)狀告佛山市W美陶廠等三廠家，法院認為被告復(fù)制，發(fā)行原告創(chuàng)作的石灣公仔構(gòu)成美術(shù)作品侵權(quán)，判令被告停止侵權(quán)，賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟損失18萬元⑦，以上兩個案例都是陶瓷作品著作權(quán)被侵害。
TRIPS關(guān)于商標的定義見于15條，“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)商品或服務(wù)區(qū)分開的標記或標記組合”�！坝绕涫俏淖郑òㄈ嗣┳帜�、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標獲得注冊”，成員可要求把“標記應(yīng)系視覺可感知作為注冊條件”，知識產(chǎn)權(quán)談判小組報告：1、A3注釋為“商標”一詞包括服務(wù)商標以及集合或證明標志⑧，16條規(guī)定“確認某商標是否系馳名商標，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標而使公眾知曉的程度�！蔽覈ㄟ^《商標法》實施。如廣東佛山市石灣日用陶瓷三廠于商品分類表22類將該廠生產(chǎn)的彩釉磚注冊了“風帆及圖”商標，中國輕工業(yè)進出口湖北分公司于22類油氈、地磚商品上申請注冊“金帆及圖”，被國家商標評審委員會復(fù)審駁回⑨，2000年3月，江西省陶瓷工業(yè)公司訴永光花紙廠“龍珠閣”商標侵權(quán)案經(jīng)法院判決被告停止侵權(quán)，并賠禮道歉。
TRIPS22條對“地理標志”定義為“其標志出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量，信譽或其他特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。”中國社會科學院法學研究員鄭成思認為屬于保護的地理標志“景德鎮(zhèn)陶瓷、唐山陶瓷，在國際上已經(jīng)很有名了�！弊罡呷嗣穹ㄔ撼�(wù)副院長曹建明教授舉例稱地理標志“如法國香水、中國東北大米、景德鎮(zhèn)瓷器等”⑩，中國社會科學院法學研究員趙維田舉例說“什么叫地理標志，例如法國白葡萄酒、貴州茅臺、景德鎮(zhèn)瓷器等(11) 地理標志的實施見于國家工商局和國家質(zhì)監(jiān)局規(guī)章的部分保護，以及修改后《商標法》16條的界定。如2000年3月，法院應(yīng)證明商標“景德鎮(zhèn)”權(quán)利人景德鎮(zhèn)市陶瓷協(xié)會的申請，對中原彩繪瓷廠等7家企業(yè)、作坊盜用“景德鎮(zhèn)”證明商標的陶瓷產(chǎn)品強行扣押。
TRIPS25條規(guī)定“對獨立創(chuàng)作的，具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計”提供保護。我國是通過《專利法》外觀設(shè)計專利和著作權(quán)法3條7款圖形作品和9款法律，行政法規(guī)規(guī)定的其他作品（如紡織品設(shè)計）實施，1999年11月江西省玉風瓷廠以景德鎮(zhèn)市太白園欣欣瓷廠為被告提起外觀設(shè)計專利產(chǎn)品——玉風二號杯侵權(quán)之訴，法院判令被告賠償原告經(jīng)濟損失5萬元，停止侵權(quán)并登報賠禮道歉，該案例譽為景德鎮(zhèn)市知識產(chǎn)權(quán)第一案，被江西衛(wèi)視、廣東衛(wèi)視報道。
TRIPS27條規(guī)定“在符合本條下述第2款至第3款的前提下，一切技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，無論產(chǎn)品發(fā)明或方法發(fā)明，只要其新穎，含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應(yīng)用，均應(yīng)有可能獲得專利�！蔽覈ㄟ^《專利法》實施。
TRIPS39條要求“未披露過的信息應(yīng)當符合三個條件：1、在一定意義上其屬于秘密；2、因其屬于秘密而具有商業(yè)價值；3、合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施”。還規(guī)定了提供給政府或政府機構(gòu)的數(shù)據(jù)和未公開的實驗數(shù)據(jù)（有關(guān)化學藥品或農(nóng)業(yè)化學產(chǎn)品）之保護。我國通過《反不正當競爭法》保護商業(yè)秘密予以實施。如1984年廣東佛陶集團陶瓷研究所“冷等靜壓精細陶瓷輥棒”被列為全國火炬計劃項目，并11次獲獎，1992年、1995年兩次被國家科委確認為國家秘密級技術(shù)，南海市金昌陶瓷廠通過招聘原佛陶所工作人員擅自使用該項成型工藝技術(shù)，佛陶研究所以侵權(quán)非專利技術(shù)秘密起訴，法院判令被告停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟損失264萬元（12）。
三、知識產(chǎn)權(quán)的國際與國內(nèi)執(zhí)法
TRIPS關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法包括總義務(wù)，民事與行政程序及救濟，臨時措施和海關(guān)措施，刑事程序，爭端的解決與防止五個方面。
（一）總義務(wù)TRIPS41條規(guī)定：“1成員應(yīng)保證本部分所規(guī)定的執(zhí)法程序依照其國內(nèi)法可以行之有效。這些程序的應(yīng)用方式應(yīng)避免造成合法貿(mào)易的障礙，同時應(yīng)能夠為防止有關(guān)程序的濫用提供保障”。2“執(zhí)法程序應(yīng)公平合理。它們不得過于復(fù)雜或花費過高，或包含不合理的時效或無保障的拖延”。3“判決最好采取書面形式并應(yīng)說明判決的理由判決應(yīng)僅僅根據(jù)證據(jù)，應(yīng)向當事各方就該證據(jù)提供陳述機會”。4，對于行政的終局決定以及初審司法判決中的法律問題，訴訟當事人，應(yīng)有機會提交司法當局復(fù)審。關(guān)于司法復(fù)審，我國《專利法》《商標法》修改時對原行政終局裁定增加了司法復(fù)審程序。
（二）民事行政程序：TRIPS42條“公平合理程序”包括書面通知，法律顧問為當事人的代理人，不得強制當事人本人出庭，當事人提供證據(jù)以及保障保密信息，措施的權(quán)利，43條證據(jù)的提供規(guī)定了舉證責任的分配規(guī)則，以及拒絕提供證據(jù)和信息的后果，44條停止侵權(quán)的禁令，但對善意行為人或強制許可（限于支付使用費或適當補償）不適用，45條損害賠償，對明知的侵權(quán)人責令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知.......與本節(jié)之規(guī)定相同的原則”。
我國最高人民法院發(fā)布《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的司法解釋使TRIPS42條、43條得到有效實施，《著作權(quán)法》46條、47條、48條、51條、52條，《專利法》57條、60條，《商標法》53條、55條、56條，最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀要》以及已經(jīng)修改或即將修改的實施細則，規(guī)章將能滿足TRIPS43條、45條、46條之規(guī)定，但對于45條律師費開支賠償除最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)，商標權(quán)若干問題的兩個司法解釋有規(guī)定外，尚無法操作，47條獲得信息權(quán)，48條對被告的賠償尚無法律明文規(guī)定。
（三）臨時措施與海關(guān)措施，TRIPS50條1款A(yù)項制止侵權(quán)的臨時措施，B項保存被訴為侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，我國《著作權(quán)法》47條、49條、50條，《專利權(quán)法》57條、61條，《商標法》53條、54條、55條、57條、58條，《商標法實施細則》42條、43條，《專利行政執(zhí)法辦法》27條、28條、29條、30條、31條、32條、33條、36條作了相應(yīng)的規(guī)定來保障實施。
TRIPS第4節(jié)“有關(guān)邊境措施的專門要求”從51條到60條作了規(guī)定，1995年10月國家海關(guān)《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的實施辦法》對此作了相應(yīng)實施措施。
（四）刑事程序。TRIPS61條僅要求“至少對于有關(guān)以商業(yè)規(guī)模假冒商標或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況”提供刑事程序及刑事懲罰。我國除在知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)中作出相應(yīng)規(guī)定外，《刑法》213、220條假冒注冊商標罪，214、220條銷售假冒注冊商標的商品罪，215、220條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，216、220條假冒專利罪，217、220條侵犯著作權(quán)罪，218、220條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，219條侵犯商業(yè)秘密罪之規(guī)定，能有效地處罰“蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件”。
（五）爭端的解決。TRIPS64條規(guī)定成員方發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)爭端除本協(xié)定的特殊規(guī)定之外，應(yīng)適用《GATT1994》第22、23條以及其成員根據(jù)《GATT1994》第22、23條而達成的解決爭端的規(guī)范和程序的諒解協(xié)議，《GATT1994》第23條第1款（B）項及（C）項在WTO生效5年內(nèi)不適用于解決就本協(xié)議而產(chǎn)生的爭端。WTO《管理爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》附錄1諒解所涵蓋的協(xié)議即包含附件1C：《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》。DSU機制的納入，為成員方域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法公正性提供了國際監(jiān)督，也為成員向知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決提供了獨立的司法程序。DSU規(guī)定涉及被侵權(quán)的個人或企業(yè)在用盡當?shù)鼐葷侄魏�，可以請求本國政府啟動對侵�?quán)方的爭端解決機制，此外，我國個人或企業(yè)還可采用我國政府已加入的WIPO世界知識產(chǎn)權(quán)組織設(shè)立的仲裁制度，WIPO設(shè)立的仲裁中心主要負責審理個人之間或企業(yè)之間有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭端，采用快速仲裁規(guī)則，而且，針對互聯(lián)網(wǎng)的知識產(chǎn)權(quán)爭端可利用在線程序，通過互聯(lián)網(wǎng)提出登記，接受各類通知，借助多媒體技術(shù)在世界范圍內(nèi)開展面對面仲裁。
注釋：
1、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中文本系采用鄭成思翻譯本，載于九州出版社《通用國際商貿(mào)法規(guī)匯編》450-477頁。以下所引用該協(xié)條款不再注釋其出處。
2、見《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定資料匯典》382頁，社會科學文獻出版社出版。
3、趙維田著《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》391頁，吉林人民出版社出版。
4、趙維田著《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》394頁。
5、王守泉主編《中國登上世貿(mào)舞臺》286頁，群眾出版社出版。
6、沈慶中主編《知識產(chǎn)權(quán)案例精選精譯》82頁，江西高校出版社出版。
7、司法部《業(yè)務(wù)案例選》171頁，長春出版社出版。
8、《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定資料匯典》388頁。
9、姚新華主編《知識產(chǎn)權(quán)法教學案例》285頁，中國政法大學出版社出版。
10、《入世與人民法院》128頁，156頁，人民法院出版社出版。
11、趙維田著《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》404頁。
12、劉兵，鄧益志編《反不正當競爭法案例精選精析》147頁，法律出版社出版。
手機：13907983150
發(fā)表于《陶瓷研究》2003年第2期及《江西律師》2003年增刊，被推薦參加(2003.9青島)首屆華東律師論壇會議交流。
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