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2000年全國律師資格考試

試卷四

本試卷為實例分析題，請仔細閱讀各題，簡要回答每一實例所提出的問題（共10題）。
一、（本題11分）
甲、乙、丙合伙經(jīng)營一水果店，取名為"滿意水果店"，負責人為甲。甲、乙、丙約定的出資比例和分成比例均為4:3:3。1999年7月的一天，因丙外出，甲與乙商議后與果農(nóng)丁簽訂了一份水果購買合同。因水果店流動資金不夠，甲決定向銀行貸款10萬元，銀行要求提供抵押擔保，甲以水果店所有的一輛"尼桑"貨車作抵提，但未辦理登記。后因水果店無力償還銀行貸款，銀行欲行使抵押權(quán)。為此發(fā)生糾紛。經(jīng)查：（1）合伙協(xié)議約定，凡5萬元以上的業(yè)務須經(jīng)甲、乙丙三人一致同意；（2）甲曾在一次訴訟中免除了戊對水果店的2萬元債務；（3）水果店除欠銀行10萬元以外，尚欠庚、己各2萬元債務；水果店的財產(chǎn)價值10萬元。
請回答下列問題：
1、設銀行、庚、己向法院起訴，要求償還債務應以誰為被告？為什么？
2、該合伙與果農(nóng)丁所簽合同及與銀行所簽貸款合同效力如何？為什么？
3、該合伙與銀行所簽抵押合同效力如何？為什么？
4、設乙、丙以甲免除戊的債務未經(jīng)其同意為由主張無效，甲的免除行為效力如何？依據(jù)何在？
5、設銀行、庚、己同時向水果店行使債權(quán)，水果店的財產(chǎn)應如何清償？為什么？
6、設水果店的債權(quán)人銀行、庚、己和乙的債權(quán)人辛同時向法院起訴，銀行、庚、己主張用合伙財產(chǎn)清償債權(quán)，辛主張用乙在合伙財產(chǎn)中的份額清償其債權(quán)，法院應優(yōu)先支持誰的訴訟請求？為什么？
7、設水果店的債權(quán)人銀行、庚、己向法院起訴后，債權(quán)未得到全部清償，能否對丙的個人財產(chǎn)進行追償？為什么？
二、（本題10分）
甲街道辦事處經(jīng)所在地某區(qū)人民政府批準設立基金針，開展存貸款業(yè)務，吸收了200萬元的存款。1997年7月甲與乙公司簽訂借款合同，約定基金會向乙發(fā)放貸款200萬元，用丙中學所屬50畝劃撥土地使用權(quán)作抵押，年利率為15%，借期二年。丙中學向甲交付土地使用證后，基金會即按約定向乙公司發(fā)放了貸款。借期屆滿后，乙公司僅向基金針償還了20萬元利息。甲即聘請律師索債，律師查明以下事實：乙公司貸款200萬元用于與丙聯(lián)營制售數(shù)學儀器，聯(lián)營類型為合同聯(lián)營；乙公司營業(yè)執(zhí)照上注明的注冊資金為300萬元，股東王某占股份90%，但實際出資僅為100萬元，股東譚某占股份10%，王某無個人財產(chǎn)，但和其妻共同開辦了丁有限公司，王占股份80%，丁公司開發(fā)有商品房一棟，尚未出售和抵押。
根據(jù)以上情況，回答下列問題：
1、基金會的成立是否合法？為什么？
2、甲與乙公司簽訂的借款合同是否有效？為什么？
3、土地使用權(quán)抵押合同是否有效？理由有哪些？
4、甲是否有權(quán)要求丙中學承擔清償責任？為什么？
5、甲能否要求王某對乙公司債務承擔責任？為什么？
6、甲能否要求譚某對債務承擔責任？為什么？
7、甲能否在訴訟中要求法院直接查封丁公司的房產(chǎn)？為什么？
8、法律是否保護甲的債權(quán)？為什么？
三、（本題9分）
某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將一部行使3萬公里的卡車交付給甲，價款3萬元，甲交付定金5000元，交車后15日內(nèi)余款付清。合同還約定，工廠晚交車一天，扣除車款50元，甲晚交款一天，應多交車款50元；一方有其他違約情形，應向?qū)Ψ街Ц哆`約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車在途經(jīng)山路時，因遇雨，被塊落下的石頭砸中，車頭受損，工廠對卡進行了修理，于7月10日交付給甲。10天后，甲在運貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機經(jīng)過大修理，遂請求退還卡車，并要求工廠雙倍返還定金，支付6000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消費者權(quán)益保護法》請求雙倍賠償。工廠意識到對自己不利，即提出汽車沒有力理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產(chǎn)。
現(xiàn)請回答下列問題：
1、汽車買賣合同是否有效？
2、卡車受損，損失應由誰承擔？
3、甲能否按照《消費者權(quán)益保護法》請求雙倍賠償？
4、甲能否要求退車？
5、甲能否請求工廠支付違約金并雙倍返還定金？
6、甲能否請求工廠賠償經(jīng)營損失？
7、甲能否同時請求工廠支付6000元違約金和支付每天50元的遲延履行違約金？
四、（本題10分）
某甲有限責任公司，經(jīng)營塑料產(chǎn)品的制造、加工和買賣，總資產(chǎn)1200萬元，總負責200萬元。因業(yè)務興旺，董事會決定，即日起正式實施以下方案：
1、以甲公司名義投資300萬元，與乙公司組成合伙企業(yè)；
2、以甲公司名義向丙電腦有限責任公司投資350萬元；
3、以甲公司名義發(fā)行150萬元公司債券；
4、以甲公司財產(chǎn)為個體戶張某的債務提供擔保。
請判斷董事會的上述決定是否合法，依據(jù)何在？
五、（本題8分）
海南省天南公司與海北公司于1998年6月簽訂了一份租賃合同，約定由天南公司進口一套化工生產(chǎn)設備，租給海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A銀行出具擔保函，為海北公司提供擔保。后來天南公司與海北公司因履行合同發(fā)生爭議。
請根據(jù)以下設問所給的假設條件回答問題：
1、如果天南公司與海北公司簽訂的合同中約定了以下仲裁條款："因本合同的履行所發(fā)生的一切爭議，均提交珠海仲裁"，天南公司因海北公司無力支付租金，向珠海仲裁委員申請仲裁，將海北公司和A銀行作為被申請人，請求裁決被申請人給付拖欠的租金。天南公司的行為是否正確？為什么？
2、如果存在上問中所說的仲裁條款，天南公司能否向人民法院起訴海北公司和A銀行，請求支付拖欠的租金？為什么？
3、如果本案通過仲裁程序處理，天南公司申請仲裁委員會對海北公司的財產(chǎn)采取保全措施，仲裁委員會應當如何處理？
4、如果本案通過仲裁程序處理后，在對仲裁裁決執(zhí)行的過程中，法院裁定對裁決不予執(zhí)行，在此情況下，天南公司可以通過什么法律程序解決爭議？
六、（本題12分）
A縣借給B縣乙10萬元，B縣乙借給C縣丙20萬元，此兩項借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。
請問：
1、在已知乙無力還款的情況下，甲欲實現(xiàn)債權(quán)，可行使何種權(quán)利？
2、甲基于第1問中所指的權(quán)利，如果提起訴訟，如何確定乙和丙的訴訟地位？
3、甲提起第2問中所指的訴訟，什么地方的人民法院具有管轄權(quán)？
4、假設甲提起第2問中所指的訴訟，法院受理后，D縣丁又提出乙欠其5萬元貨款，到期無力歸還，因此，丁采取與甲同樣的實現(xiàn)債權(quán)的方式，向該法院起訴。這種情況下，法院對甲和丁各自提起的訴訟如果合并審理，甲和丁在民事訴訟上是什么關系？
5、假設甲提起第2問中所指的訴訟，但沒有足夠的證據(jù)證明乙與丙之間存在借貸關系，法院是否應當受理起訴？為什么？
6、假設甲提起第2問中所指的訴訟，訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關系存在爭議，并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進行仲裁，法院對甲提起的訴訟應當如何處理？為什么？
7、假設出現(xiàn)第4問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其10萬元借款外，還拖欠貨款8萬元，請求采取同樣的訴訟方式實現(xiàn)這一債權(quán)，從程序上看，法院應當如何處理這一訴訟請求？
9、假設在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進行回避，二審法院可以作何程序上的處理？
七、（本題11分）
張某和郭某在趙某開的工廠打工，趙某拖欠張、郭6000多元的報酬一直不付。張、郭二人商定后，將趙某15歲的女兒A騙出，然后帶到外地扣押以迫使趙某支付報酬；在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬，但趙某仍然以各種理由拒不支付。于是，張、郭商定將A賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了A。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將A賣給了陳某。陳某買回A后，要與A仍不愿意與陳某結(jié)婚；陳某后來覺得A年紀小、太可憐，便讓A回原居住地與家人團聚。陳某又覺得自己虧了，于是找到了張某，讓張某退回自己的6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。
根據(jù)上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責任。
八、（本題11分）
趙某（男，1983年8月8日生）游手好閑，講究享樂，為了讓經(jīng)商的父親多給一些錢用而費盡心機。2000年7月7日，趙某讓錢某（男，1983年6月6日生）給自己的父親打電話，謊稱自己被警察抓走了。錢某問為什么要撒謊，趙某說："這不關你的事！"錢某給趙某的父親打了電話。接著，趙某于當日半夜拿菜刀將自己的左手小指齊指甲根部剁下，然后跑到醫(yī)院包扎。第二天早晨，趙某讓孫某（男，1983年5月5日生）把裝有半截手指的信封送到趙家樓下的食雜店，委托店主交給趙的父親。中午孫某按趙某的旨意給趙某的父親打電話："你的兒子已經(jīng)被我們綁架了，拿50萬元來贖人，否則你兒子的便沒命了。"趙某的父親立即報案，公安機關將趙某、錢某、孫某抓獲。趙某在被拘留期間，主動交待司法機關還未掌握的另一犯罪事實：趙某于1999年4月4日，在盜竊了李某家5000元現(xiàn)金后，為了毀滅罪證而實施了危害公共安全的放火行為。錢某在被拘留期間也主動交待自己曾于1999年3月3日參與一起綁架案，分得贖金3000元。孫某在被拘留期間，檢舉、揭發(fā)了周某的重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實。
根據(jù)上述案情，回答以下問題：
1、本案中的趙某、錢某、孫某的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？
2、哪些人各個有哪些法定的量刑情節(jié)？
九、（本題10分）
被告人崔某，1980年出生。1997年5月7日晚在一路口搶走了下班女工的提包，后被過路群眾抓獲，扭送到附近的某人民法院。法院同志認為這是公安機關管轄的案件，告訴群眾應將其扭送到公安局。崔某被扭送到公安局后，公安人員認為崔某符合拘留條件，遂將其拘留。后公安局于5月16日向檢察機關提請批準逮捕，但未獲批準。公安避認為這一決定是錯誤的，于是向檢察機關提出復議，但仍未被接受，遂向上一級檢察機關申請復核；同時認為崔某態(tài)度惡偽，隨時可能逃跑，而且刑事訴訟法規(guī)定拘留最長期限為37天，因此盡管崔某多次提出應當釋放，一直未予批準。直至5月25日，上級檢察機關作出不批準逮捕的決定，才將其釋放。該案于6月20日由人民檢察院提起公訴，在法庭審理中，人民法院認為，應對崔某實施逮捕，于是派法警將其逮捕歸案。在庭審過程中，崔某嫌律師辯護不力，拒絕其繼續(xù)辯護，要求自行辯護獲得批準。法庭經(jīng)審理認為崔某構(gòu)成搶奪罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年。判決生效后，法院將其交給其所在單位負責執(zhí)行。但高級人民法院認為該案判決有誤，崔某應定搶劫罪，遂按審判監(jiān)督程序向高級人民法院提起抗訴。法院為了更好地審理該案，指派原合議庭庭長和另外兩名審判員組成合議庭審理該案，最后維持原判。
試分析案例中公、檢、法機關行為的不當之處，并說明理由。
十、（本題8分）
某市原有甲、乙、丙、丁四家定點屠宰場，營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證、屠宰許可證等證照齊全。1997年國務院發(fā)布《生豬屠宰管理條例》，該市政府根據(jù)其中確認并頒發(fā)定點屠宰標志牌的規(guī)定發(fā)出通告，確定只給甲發(fā)放定點標志牌。據(jù)此，市工商局將乙、丙兩家屠宰場營業(yè)執(zhí)照吊銷，衛(wèi)生局也將衛(wèi)生許可證吊銷。乙、丙、丁三家屠宰場對此不服，找到市政府，市政府稱通告屬于抽象行政行為，需遵守執(zhí)行。三家屠宰場提起行政訴訟。
請回答下列問題：
1、市政府的通告屬于何種類型的行政行為？理由是什么？
2、誰是此案的被告？理由何在？
3、此案乙、丙、丁是否有權(quán)提起行政訴訟？理由是什么？
4、頒發(fā)定點屠宰標志牌屬于何性質(zhì)的行為，工商局、衛(wèi)生局能否據(jù)此吊銷乙、丙的執(zhí)照與許可證？