[ 王忠輝 ]——(2009-7-30) / 已閱33362次
外商投資企業(yè)改制上市過程中應關注的相關法律問題
王忠輝
【關鍵詞】外商投資企業(yè)；改制上市；法律問題；完善建議
外商投資企業(yè)是根據(jù)我國法律，經(jīng)有關主管部門批準，由一個或一個以上的外國投資者單獨或與我國投資者在我國境內(nèi)共同投資組建，實行獨立核算、自負盈虧的經(jīng)濟實體。在我國的主要存在形式為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資經(jīng)營企業(yè)，通常也被稱為“三資”企業(yè)。改革開放以來，外商投資企業(yè)作為我國公有制經(jīng)濟的必要補充，在吸引外資、引進先進技術和管理經(jīng)驗、擴大出口等方面發(fā)揮了巨大的作用，已經(jīng)成為我國經(jīng)濟體系的重要組成部分。為更好地利用外資，增強外資吸引力，我國政府不斷改革和完善外商投資的政策法律環(huán)境。其中，扶持符合條件的外商投資企業(yè)改組設立外商投資股份有限公司并最終實現(xiàn)上市，積極引導外商投資企業(yè)進入我國股票市場，就是我國政府在這一方面出臺的重要舉措之一。這一舉措的出臺，不僅推動了我國境內(nèi)股票市場的健康發(fā)展，而且也使得外國投資者通過在我國境內(nèi)公開發(fā)行股票籌資成為可能，客觀上起到了鼓勵外商投資的作用。下面筆者就從我國目前外商投資企業(yè)改制上市的政策法規(guī)出發(fā)，結合相關實踐經(jīng)驗，來簡析外商投資企業(yè)在我國境內(nèi)改制上市須關注的一些法律問題，希望能對擬改制上市的外商投資企業(yè)有所幫助。
一、外商投資企業(yè)改制上市的政策法規(guī)依據(jù)
1995年1月10日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部第1號令，以下簡稱《暫行規(guī)定》），對外商投資股份有限公司、發(fā)起人、注冊資本、外國股東最低持股比例、設立方式、程序等事宜作出明確規(guī)定；對于《暫行規(guī)定》未規(guī)定的公司的其他事宜，《暫行規(guī)定》要求按照《公司法》、《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》及有關規(guī)定辦理�！稌盒幸�(guī)定》對外商投資股份有限公司的設立、改組及上市等事宜作出了較為細致的規(guī)定，成為我國當時乃至目前外商投資企業(yè)改制上市的主要法律依據(jù)。
1999年8月20日，國務院辦公廳轉發(fā)外經(jīng)貿(mào)部等部門關于當前進一步鼓勵外商投資意見的通知（國辦發(fā)[1999]73號），通知指出，為擴大吸收外資，鼓勵引進先進技術、設備，提高利用外資工作水平，促進產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整和技術進步，保持國民經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展，國家加大對外商投資企業(yè)的金融支持力度，明確符合條件的外商投資企業(yè)可申請發(fā)行A股或B股。由此，外商投資股份有限公司申請發(fā)行A股有了明確的政策依據(jù)。
2001年5月17日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部辦公廳發(fā)布關于外商投資股份公司有關問題的通知，對外商投資股份公司上市的有關問題進一步進行了規(guī)范。
2001年11月5日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）聯(lián)合制定并發(fā)布《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），進一步重申及完善了外商投資股份有限公司設立、上市等事宜，規(guī)范了外商投資企業(yè)進入股票市場的行為，推動了境內(nèi)股票市場的健康發(fā)展。
2002年3月19日，中國證監(jiān)會制定并發(fā)布《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號－－外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》（證監(jiān)發(fā)[2002]17號，以下簡稱《特別規(guī)定》），對擬公開發(fā)行證券的外商投資股份有限公司的信息披露行為進行了規(guī)范。隨著該規(guī)定的出臺，國祥股份（600340）作為首家外商投資企業(yè)于2003年12月30日通過IPO成功登錄A股市場。
從目前的實際操作來看，外商投資企業(yè)改制上市除應遵循《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、中國證監(jiān)會發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）等法律、規(guī)章外，主要的政策法規(guī)依據(jù)就是《暫行規(guī)定》、《若干意見》及《特別規(guī)定》，并且《暫行規(guī)定》、《若干意見》、《特別規(guī)定》具有優(yōu)先適用的效力。
二、外商投資企業(yè)的改制上市流程
企業(yè)改制就是改革企業(yè)運行體制，其核心是經(jīng)濟機制的轉變和企業(yè)制度的創(chuàng)新，實質(zhì)是調(diào)整生產(chǎn)關系以適應生產(chǎn)力發(fā)展的需要。廣義的企業(yè)改制包括公司制改造、股份合作制改造、企業(yè)分立、企業(yè)債權轉股權、國有小型企業(yè)出售、企業(yè)兼并等，本文所講的外商投資企業(yè)改制上市則專指將外商投資企業(yè)改組為符合上市條件的外商投資股份有限公司，并申請股票上市交易的整個過程。外商投資企業(yè)的改制上市流程與內(nèi)資企業(yè)的改制上市流程大致相同，一般都須經(jīng)過以下程序：
（一）改制與設立
設立改制籌備小組，聘請保薦機構（證券公司）和會計師事務所、資產(chǎn)評估機構、律師事務所等中介機構；中介機構進場工作，分別對企業(yè)進行盡職調(diào)查、資產(chǎn)評估和財務審計；擬訂改制重組方案，對改制重組方案進行可行性論證；進行名稱預先核準，起草、簽署發(fā)起人協(xié)議、公司章程等文件，認繳股款，召開創(chuàng)立大會、設置公司內(nèi)部組織機構，注冊設立股份有限公司。
（二）問題診斷與上市輔導
保薦機構和其他中介機構對公司進行問題診斷、專業(yè)培訓和業(yè)務指導，完善公司組織結構和內(nèi)部管理，規(guī)范公司行為，明確業(yè)務發(fā)展目標和募集資金投向，對照法定的發(fā)行上市條件對存在的問題進行整改，準備首次公開發(fā)行的相關申請文件。
（三）申請文件的申報
公司和所聘請的中介機構，按照中國證監(jiān)會的要求制作申請文件，保薦機構進行內(nèi)核并負責向中國證監(jiān)會盡職推薦，符合申報條件的，證監(jiān)會在5個工作日內(nèi)受理申請文件。
（四）申請文件的審核
中國證監(jiān)會正式受理申請文件后，對申請文件進行初審，同時征求發(fā)行人所在地省級人民政府和國家發(fā)改委的意見（創(chuàng)業(yè)板無此要求），并向保薦機構反饋審核意見，保薦機構組織發(fā)行人和中介機構對反饋的審核意見進行回復或整改，相應修改申請文件之后的5個工作日內(nèi)進行申請文件預披露（關于調(diào)整預先披露時間的通知[發(fā)行監(jiān)管函[2008]142號]），最后提交股票發(fā)行審核委員會審核。
（五）路演、詢價與定價
發(fā)行申請經(jīng)發(fā)行審核委員會審核通過后，中國證監(jiān)會進行核準，企業(yè)在指定報刊上刊登招股說明書摘要及發(fā)行公告等信息，證券公司與發(fā)行人進行路演，向投資者推介和詢價，并根據(jù)詢價結果協(xié)商確定發(fā)行價格。
（六）發(fā)行與上市
根據(jù)中國證監(jiān)會規(guī)定的發(fā)行方式公開發(fā)行股票，向證券交易所提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市，上市后由保薦機構按規(guī)定負責持續(xù)督導。
與內(nèi)資企業(yè)改制上市流程不同的是：
在改制與設立階段，外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司，在原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽署設立公司的協(xié)議、章程后，應當報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關初審同意并根據(jù)改制企業(yè)評估后凈資產(chǎn)金額分別情況轉報商務部或省級商務主管部門審批（具體審批權限劃分參見2008年08月11日起實施的商務部關于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項的通知{商資函[2008]50號}），獲得商務部門頒發(fā)的《批準證書》并繳足認購的股本金后方能向公司登記機關辦理變更登記手續(xù)。
在發(fā)行與上市階段，外商投資股份有限公司首次發(fā)行股票完成后，還應到商務部或省級商務主管部門辦理法律文件變更手續(xù)。
三、外商投資企業(yè)改制上市過程中應關注的法律問題
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