[ 楊明 ]——(2009-8-12) / 已閱14422次
馳名商標(biāo)司法認(rèn)定新問題研究
楊明
2009年4月23日，最高人民法院發(fā)布法釋（2009）3號文件，即《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（本文以下簡稱馳名商標(biāo)最新司法解釋），于2009年5月1日正式生效。這份醞釀已久的馳名商標(biāo)司法解釋終于在千呼萬喚中得以公示天下，同時這也被認(rèn)為是馳名商標(biāo)司法認(rèn)定開始從泛濫回歸理性的轉(zhuǎn)折點。新的司法解釋出臺后，馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定將發(fā)生何種變化，這些變化將對司法實踐帶來哪些影響，同時，新的司法解釋還有哪些沒有完善和需要解決的問題？本文擬結(jié)合兩個馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的案例對上述問題行逐一研究解答。
一、案例一：紅河卷煙廠訴昆明市宜良金象洗滌用品有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案
�。�004年5月，紅河卷煙廠向昆明市中級人民法院訴稱，昆明市宜良金象洗滌用品有限公司（以下簡稱金象公司）在其生產(chǎn)的洗衣粉外包裝顯著位置，套用紅河卷煙廠注冊商標(biāo)“紅河”的特定書寫體作為其產(chǎn)品的主要標(biāo)識，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，請求認(rèn)定紅河卷煙廠的“紅河”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，判令金象公司停止商標(biāo)侵權(quán)，賠償紅河卷煙廠經(jīng)濟(jì)損失200萬元。
紅河卷煙廠注冊商標(biāo)“紅河”于1989年11月申請注冊成功并持續(xù)使用至今。經(jīng)過長期的使用與宣傳，“紅河”牌香煙在全國社會公眾中已經(jīng)被廣為知曉，紅河卷煙廠為此提供了“紅河”品牌所獲榮譽(yù)、廣告投入、打假經(jīng)費、上繳稅收等大部分的證據(jù)予以證明。
昆明市中級人民法院一審根據(jù)紅河卷煙廠的請求及查證的案件事實，認(rèn)為“紅河”商標(biāo)已經(jīng)具備了商標(biāo)法第十四條規(guī)定的條件，故判決認(rèn)定紅河卷煙廠的“紅河”商標(biāo)為馳名商標(biāo)；金象公司不得為商業(yè)目的再行使用紅河卷煙廠的“紅河”商標(biāo)，并賠償紅河卷煙廠經(jīng)濟(jì)損失10000元。一審判決后，雙方均未上訴。
本案是適用《商標(biāo)法》第十三條的典型案例，我們以現(xiàn)在馳名商標(biāo)最新司法解釋的新視角來具體審視這個典型案例的法律適用問題。
首先，分析適用馳名商標(biāo)認(rèn)定最新司法解釋第二條：解釋第二條明確規(guī)定：“在下列民事糾紛案件中，當(dāng)事人以商標(biāo)馳名作為事實根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認(rèn)為確有必要的，對所涉商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定： （一）以違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標(biāo)權(quán)訴訟；……”同時，《商標(biāo)法》第十三條第一款明確規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。 紅河卷煙廠的“紅河”商標(biāo)注冊于第34類“卷煙”等商品上，而案件中金象公司將“紅河”作為商標(biāo)使用于第3類的“洗衣粉”商品上，紅河卷煙廠認(rèn)為在這兩種不相類似的商品上使用“紅河”商標(biāo)的行為是復(fù)制、摹仿了其已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)“紅河”，因此請求法院認(rèn)定紅河卷煙廠的“紅河”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，判令金象公司停止商標(biāo)侵權(quán)并賠償損失。在這種不相類似的商品上，如果要對紅河卷煙廠的“紅河”商標(biāo)予以保護(hù)，就必須以認(rèn)定紅河卷煙廠的“紅河”商標(biāo)為馳名商標(biāo)為前提，在這里馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)得到了最充分的體現(xiàn)。同時應(yīng)注意，認(rèn)定紅河卷煙廠的“紅河”商標(biāo)為馳名商標(biāo)是適用《商標(biāo)法》第十三條二款的條件之一，完全適用此條，在案件實踐中還需考慮是否構(gòu)成“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”這一要件，對此馳名商標(biāo)認(rèn)定新司法解釋也做了充分的闡述。
其次，我們來分析適用馳名商標(biāo)認(rèn)定最新司法解釋第九條二款：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害’�！北景钢�，被告金象公司在其生產(chǎn)的洗衣粉外包裝上使用了紅河卷煙廠“紅河”商標(biāo)特定書寫體的“紅河”二字作為其主要標(biāo)識，這種行為正是利用了紅河卷煙廠“紅河”商標(biāo)的市場聲譽(yù)，從而提高其產(chǎn)品認(rèn)知度和銷售量，其目的是為了獲取更多的商業(yè)利潤，這明顯是屬于解釋中所稱的“不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)”的情況。因此，被告金象公司的行為符合商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的情況，原告的“紅河”馳名商標(biāo)應(yīng)該得到法律的保護(hù)。
再次，再看馳名商標(biāo)認(rèn)定最新司法解釋第八條：“對于在中國境內(nèi)為社會公眾廣為知曉的商標(biāo)，原告已提供其商標(biāo)馳名的基本證據(jù)，或者被告不持異議的，人民法院對該商標(biāo)馳名的事實予以認(rèn)定。”這是司法解釋關(guān)于“超級”馳名商標(biāo)的規(guī)定，在這里，我們首先應(yīng)區(qū)分馳名商標(biāo)與“超級”馳名商標(biāo)，關(guān)于馳名商標(biāo)，在馳名商標(biāo)認(rèn)定最新司法解釋第一條中有明確的解釋，即“本解釋所稱馳名商標(biāo)，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)�！倍鴮τ凇俺墶瘪Y名商標(biāo)，馳名商標(biāo)認(rèn)定最新司法解釋第八條認(rèn)為是“在中國境內(nèi)為社會公眾廣為知曉的商標(biāo)”，兩者的區(qū)別在于：馳名商標(biāo)是“為相關(guān)公眾知曉”，而“超級”馳名商標(biāo)是“為社會公眾廣為知曉”，因此衡量的標(biāo)準(zhǔn)就在于被考慮的公眾范圍，“超級”馳名商標(biāo)不僅僅是“為相關(guān)公眾知曉”，而是超出了相關(guān)公眾的范圍為社會公眾所知曉，比如我們所熟知的“海爾”、“紅塔山”、“五糧液”、“國美電器”等等，根據(jù)新的司法解釋，這些商標(biāo)只要提供了“馳名的基本證據(jù)，或者被告不持異議的”，人民法院就可以對該商標(biāo)馳名的事實予以認(rèn)定，但何為基本證據(jù)？筆者認(rèn)為仍未明確，關(guān)于“超級”馳名商標(biāo)我們將在第三部分詳細(xì)分析。
二、案例二：廣東省汕頭市康王精細(xì)化工實業(yè)有限公司“康王kanwan”等商標(biāo)認(rèn)定馳名被撤銷案：
2006年5月17日，自然人李朝芳注冊“中國康王”通用網(wǎng)址及www.kanwan.com.cn網(wǎng)絡(luò)域名。 2006年5月29日，廣東省汕頭市康王精細(xì)化工實業(yè)有限公司（下稱汕頭康王公司）向安徽省宣城市中級人民法院提起訴訟，認(rèn)為李朝芳以商業(yè)使用為目的注冊網(wǎng)絡(luò)域名，侵犯其第3125776號“康王kanwan”圖形組合注冊商標(biāo)權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，請求法院判決其“康王kanwan”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，同時判令被告停止侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，賠償相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失。 2006年7月6日，宣城中院開庭審理此案。根據(jù)原告方汕頭康王公司提供的一系列證據(jù)，法院經(jīng)過調(diào)查審理后，認(rèn)定李朝芳商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為成立。同年８月４日，宣城中院作出判決，在認(rèn)定了汕頭公司持有的第3125776號“康王kanwan”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的同時，亦認(rèn)定了其另兩件注冊商標(biāo)——“kanwan”（注冊號3125775）、“康王KANWAN”（注冊號1172124）為馳名商標(biāo)。被告李朝芳未上訴，該判決生效。
然而，該判決引起了知識產(chǎn)權(quán)專家及社會各界的廣泛質(zhì)疑，并受到與“康王”商標(biāo)存在利害關(guān)系的云南滇虹藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱云南滇虹）的特別關(guān)注，后云南滇虹以案外利害關(guān)系人的身份，于2006年12月20日向安徽省高級人民法院提出民事再審申請。安徽省高院進(jìn)行深入細(xì)致的調(diào)查取證后依法舉行了聽證會，并隨后責(zé)令宣城中院重審此案。最后，安徽省宣城市中級人民法院對汕頭康王自導(dǎo)自演的 “康王kanwan”“假馳”案作出重審判決，汕頭康王之前被認(rèn)定的三件“馳名商標(biāo)”被正式撤銷。
本案是馳名商標(biāo)新司法解釋出臺之前比較典型的馳名商標(biāo)認(rèn)定制假方式，新的司法解釋出臺后，我們再來看看，這類案件還能否“披上合法的外衣”。
首先，我們來分析適用馳名商標(biāo)最新司法解釋第三條：“在下列民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標(biāo)是否馳名不予審查： （一）被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為的成立不以商標(biāo)馳名為事實根據(jù)的；
（二）被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為因不具備法律規(guī)定的其他要件而不成立的。
原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標(biāo)相同或者近似，并通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為由，提起的侵權(quán)訴訟，按照前款第（一）項的規(guī)定處理�！痹谠摪钢�，原告汕頭康王公司正是以被告李朝芳注冊“中國康王”通用網(wǎng)址及www.kanwan.com.cn網(wǎng)絡(luò)域名與其注冊商標(biāo)相同，李朝芳注冊網(wǎng)絡(luò)域名是以商業(yè)使用為目的，侵犯其“康王kanwan”注冊商標(biāo)權(quán)為由提起訴訟，根據(jù)馳名商標(biāo)認(rèn)定的最新司法解釋，在此類民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標(biāo)是否馳名將不予審查，原因在于李朝芳的不正當(dāng)競爭行為的成立將不以“康王kanwan”商標(biāo)馳名為事實根據(jù)，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人針對此條曾作出明確說明：“按照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項規(guī)定，‘將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的’，構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項規(guī)定的‘給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的’行為，該條規(guī)定已對于注冊商標(biāo)的知名度不再作特別要求�！币虼�，本案中的原告汕頭康王公司可以依據(jù)普通商標(biāo)侵權(quán)為由維護(hù)自己的合法權(quán)益，而其“康王kanwan”注冊商標(biāo)是否馳名與侵權(quán)事實成立與否也不構(gòu)成必然聯(lián)系。
據(jù)筆者初略統(tǒng)計，在馳名商標(biāo)認(rèn)定司法解釋出臺之前，有六成以上的馳名商標(biāo)司法認(rèn)定都是通過這種網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)的方式得以實現(xiàn)，而此次馳名商標(biāo)認(rèn)定司法解釋將這類案件的處理標(biāo)準(zhǔn)明確定位，也是希望有效遏制馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的泛濫現(xiàn)象，通過這種方式，至少能夠截斷很大一部分馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的造假源頭。其實在馳名商標(biāo)司法解釋頒布的第二天，我們就可以在人民法院的判決中找到司法解釋帶來的變化，在寧夏回族自治區(qū)吳忠市中級人民法院（2009）吳知初字第1號民事判決書中，和上述案件相同的案情但人民法院所做的判決卻僅僅只是被告停止侵犯原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，在該判決的判決理由中這樣描述：“雖有其提供的相關(guān)證據(jù)證明‘捷鷹’商標(biāo)具備馳名商標(biāo)的基本條件，但人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)只是確定侵權(quán)的前提條件而非案件的終極目的。即馳名商標(biāo)的認(rèn)定嚴(yán)格采用按需認(rèn)定原則，只有當(dāng)商標(biāo)馳名是認(rèn)定被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為是否成立的法律要件事實時，才有必要認(rèn)定馳名商標(biāo)�！边@樣的判決理由正是印證和遵循了我們一貫提倡的馳名商標(biāo)的“因需認(rèn)定”和“事實認(rèn)定”原則。
其次，對于馳名商標(biāo)最新司法解釋第十三條：“在涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件中，人民法院對于商標(biāo)馳名的認(rèn)定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標(biāo)馳名的事實不予認(rèn)定�！北景钢�，原告汕頭公司進(jìn)行商標(biāo)維權(quán)是假，意指馳名商標(biāo)認(rèn)定為實，而司法審判人員的做法更是超出了我們的想象，在宣城中院的第一次判決中，不但認(rèn)定了汕頭公司持有的第3125776號“康王kanwan”涉案商標(biāo)為馳名商標(biāo)，同時，亦認(rèn)定了其另兩件注冊商標(biāo)——“kanwan”（注冊號3125775）、“康王KANWAN”（注冊號1172124）為馳名商標(biāo)。這一做法不但違背了司法審判原則，同時也使本案中馳名商標(biāo)認(rèn)定的終極目的暴露無遺。此次馳名商標(biāo)認(rèn)定司法解釋明確規(guī)定“人民法院對于商標(biāo)馳名的認(rèn)定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文”，其目的在于一方面適當(dāng)緩解企業(yè)對馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的單純追求，另一方面從立法本意上引導(dǎo)社會公眾對馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的正確認(rèn)識。
三、馳名商標(biāo)最新司法解釋引發(fā)的幾個新問題和解決方案
1、關(guān)于馳名商標(biāo)認(rèn)定的考慮因素和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的司法案件中，商標(biāo)權(quán)利人所提供的證據(jù)能否證明其商標(biāo)構(gòu)成馳名通常都是案件的爭議焦點，因此馳名商標(biāo)認(rèn)定的考慮因素和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就理所當(dāng)然地成為了司法實踐中法院、商標(biāo)權(quán)利人、案件代理人最關(guān)注的熱點問題�！渡虡�(biāo)法》第14條規(guī)定了認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的五項因素，這些因素主要是從原則性方面進(jìn)行指導(dǎo)，其具體的可參照性并不強(qiáng)，此次馳名商標(biāo)最新司法解釋在這方面有所突破，馳名商標(biāo)最新司法解釋第五條從舉證的角度，對于認(rèn)定馳名商標(biāo)的具體考慮因素進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，但筆者認(rèn)為，這些規(guī)定的可參照性和適用性依然不足以解決司法實踐中對馳名商標(biāo)的衡量標(biāo)準(zhǔn)問題。在司法實踐中，商標(biāo)權(quán)利人和案件代理人一般會圍繞《商標(biāo)法》第14條所羅列的五項因素來進(jìn)行舉證，但哪些證據(jù)能夠充分地證明權(quán)利人的商標(biāo)滿足這五項因素的要求，哪些證據(jù)的形式又足以讓人民法院采信，商標(biāo)權(quán)利人和案件代理人往往無法找到最合適的方法和途徑，而司法審判人員在面對眾多復(fù)雜紛繁的馳名商標(biāo)證據(jù)時，同樣也缺乏實用的能夠借鑒或者參考的相應(yīng)規(guī)定。同時，馳名商標(biāo)新司法解釋并沒有對證據(jù)的時間和證據(jù)的形式作出具體要求，缺乏了參照的標(biāo)準(zhǔn)，這在一定程度上可能加重商標(biāo)權(quán)利人證明其商標(biāo)馳名的負(fù)擔(dān)，同時也就可能減輕商標(biāo)權(quán)利人證明其商標(biāo)馳名的難度，由此將給馳名造假留下了空間。
面對上述問題，筆者認(rèn)為河南省高級人民法院2007年發(fā)布的《河南省高院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》較好的解決了這一問題。該指導(dǎo)意見中對《商標(biāo)法》第十四條中各項考慮因素作了較了明確具體的證據(jù)要求，比如該指導(dǎo)意見的第十三條：“下列材料可作為證明《商標(biāo)法》第十四條第（三）項中“商標(biāo)的宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍”的證據(jù)：（一）該商標(biāo)宣傳所采用的宣傳方式（電視、報紙、網(wǎng)站、戶外、展會、冠名比賽等）的證據(jù)；（二）宣傳的起止時間、持續(xù)時間、地域范圍以及廣告投放量的有關(guān)材料；（三）廣告發(fā)布合同書、各區(qū)域、各種媒體廣告分布的分析報告及有關(guān)近三年廣告投入的分類審計報告；（四）電視廣告時段監(jiān)控材料；（五）戶外廣告、報刊、展會、冠名比賽等宣傳中廣告的照片、主辦單位出具的原始憑證，刊登的報刊等；（六）網(wǎng)絡(luò)宣傳的內(nèi)容，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息點擊、評論、報道的公證材料。”可以很明顯地看到，上述規(guī)定對商標(biāo)權(quán)利人和案件代理人來說，可以很清晰地把握為證明商標(biāo)宣傳工作所需要收集的證據(jù)以及證據(jù)的提供方式，同時，對任何一個司法審判人員而言，上述要求都將為其考慮商標(biāo)馳名的因素提供明確的參考標(biāo)準(zhǔn)。
2、關(guān)于馳名認(rèn)定不寫入判決書主文的問題。馳名商標(biāo)司法解釋第十三條規(guī)定:“在涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件中，人民法院對于商標(biāo)馳名的認(rèn)定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；……”規(guī)定此條的目的在于緩解企業(yè)對馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的單純片面追求，但筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定無法起到實質(zhì)性的效果。在近一兩年的有關(guān)于馳名商標(biāo)認(rèn)定的判決中，人民法院一般都不會在判決主文中寫明“判決某某商標(biāo)為馳名商標(biāo)”，但是，在判決書論述部分仍然存在“本院認(rèn)定原告注冊號為某某某的某某商標(biāo)為馳名商標(biāo)”或者“本院將原告注冊號為某某某的某某商標(biāo)為馳名商標(biāo)作為一個事實予以認(rèn)定”之類的表述，而企業(yè)拿到有如此表述的判決書已經(jīng)能夠完全滿足其馳名認(rèn)定的目的，隨之而來的就是大肆的廣告宣揚(yáng)和領(lǐng)取政府的獎勵。要真正從司法角度盡量地避免企業(yè)單純追求馳名商標(biāo)認(rèn)定這一問題，筆者認(rèn)為司法解釋可以增加商標(biāo)權(quán)利人不得以此開展廣告宣傳的規(guī)定。
3、關(guān)于“超級”馳名商標(biāo)的規(guī)定與適用問題。馳名商標(biāo)新司法解釋第八條的目的在于減輕“超級”馳名商標(biāo)權(quán)利人的舉證責(zé)任，“超級”馳名商標(biāo)的定義是在中國境內(nèi)為社會公眾廣為知曉的商標(biāo)，但是我們同時注意到，根據(jù)此條的規(guī)定和衡量標(biāo)準(zhǔn)，這些“超級”馳名商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)一般都是與人民生活息息相關(guān)的產(chǎn)品，而一些較為專業(yè)、與人民生活關(guān)系不大的行業(yè)品牌，盡管它可能在行業(yè)內(nèi)擁有極高的知名度和影響力，但它仍然無法構(gòu)成“超級”馳名商標(biāo)，無法享受“超級”馳名商標(biāo)的待遇；另外，此條規(guī)定“超級”馳名商標(biāo)只要提供了馳名的基本證據(jù)的，人民法院就可以對該商標(biāo)馳名的事實予以認(rèn)定，但對于何種基本證據(jù)卻未作具體的解釋和規(guī)定，該商標(biāo)之前被人民法院或者工商行政管理部門認(rèn)定馳名的證據(jù)是否屬于“馳名的基本證據(jù)”？筆者注意到馳名商標(biāo)司法解釋第七條規(guī)定了“被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為發(fā)生前，曾被人民法院或者國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定馳名的商標(biāo)，被告對該商標(biāo)馳名的事實不持異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定�！笨梢�，司法解釋對筆者所述的之前被人民法院或者工商行政管理部門認(rèn)定馳名的情況已經(jīng)有另行規(guī)定，因此司法解釋第八條中“馳名的基本證據(jù)”不應(yīng)包含之前被人民法院或者工商行政管理部門認(rèn)定馳名的情況，這種“馳名的基本證據(jù)”還是應(yīng)由權(quán)利人參照《商標(biāo)法》第十四條和馳名商標(biāo)認(rèn)定司法解釋第五條的標(biāo)準(zhǔn)來提供相應(yīng)證據(jù)材料，至于具體證據(jù)材料的簡繁程度，只能由法官在具體審判進(jìn)行掌握。
4、關(guān)于以未注冊馳名商標(biāo)為由對抗商標(biāo)侵權(quán)訴訟。馳名商標(biāo)司法解釋第六條規(guī)定：“原告以被訴商標(biāo)的使用侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標(biāo)復(fù)制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標(biāo)為由提出抗辯或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)對其在先未注冊商標(biāo)馳名的事實負(fù)舉證責(zé)任。”這是司法解釋首次對未注冊馳名商標(biāo)作出相應(yīng)規(guī)定，我們來分析一下此解釋的適用性問題。如果一家企業(yè)的商標(biāo)能夠達(dá)到馳名的程度，而它尚處于未注冊狀態(tài)，通常只有兩種可能：一是該商標(biāo)在注冊過程中受到了阻礙，這種阻礙可能是來自多方面的，比如商標(biāo)本身缺乏顯著性而被駁回，比如陷入了漫長的異議、異議復(fù)審、商標(biāo)行政訴訟程序中；二是該企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識過于淡漠，以至于自身的王牌商標(biāo)都會被他人搶先注冊。在第一種情況下，如果商標(biāo)實際使用的企業(yè)自身無法將其注冊成功，商標(biāo)局當(dāng)然也不會讓他人在同樣的商品以相同的商標(biāo)注冊成功，自然就不可能出現(xiàn)“原告以被訴商標(biāo)的使用侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標(biāo)復(fù)制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標(biāo)為由提出抗辯或者提起反訴”的情況了。因此司法解釋的主要目的應(yīng)該在于解決第二種情況，即企業(yè)的馳名商標(biāo)被他人搶注，筆者認(rèn)為，解決商標(biāo)被搶注的問題最適用的法律規(guī)定應(yīng)該是《商標(biāo)法》第31條,即“申請商標(biāo)……不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，這條規(guī)定能夠很好地解決商標(biāo)搶注問題，而不需要以馳名認(rèn)定為條件。試想如果企業(yè)的商標(biāo)被他人搶注，企業(yè)還需要證明其商標(biāo)在被搶注之前已經(jīng)構(gòu)成了中國馳名商標(biāo)，其難度可想而知。同時，上述司法解釋只是簡單的規(guī)定“應(yīng)該對其在先未注冊商標(biāo)馳名的事實負(fù)舉證責(zé)任”，但證據(jù)的時間性問題、證據(jù)的充分度問題均未提及，這無疑更增加了企業(yè)勝訴和法院適用此解釋的難度。所以，筆者認(rèn)為馳名商標(biāo)司法解釋第六條只是簡單地擴(kuò)大了人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的案件適用范圍，但其現(xiàn)實適用性將非常之低。
5、關(guān)于馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的制假造假。應(yīng)該說，此次馳名商標(biāo)最新司法解釋重要目的就是杜絕馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的制假造假，而解釋的具體規(guī)定也必將震懾和杜絕很大一部分還想依靠馳名商標(biāo)司法認(rèn)定來獲取利益的群體，但同時仍有一部分人在暗自慶幸，因為馳名商標(biāo)司法認(rèn)定仍有尋租的空間，比如設(shè)計一個個體工商戶，然后跨類使用商標(biāo)權(quán)利人注冊商標(biāo)的案件就十分容易獲得馳名認(rèn)定。筆者認(rèn)為，單獨地限定馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的適用范圍尚不足以截斷司法認(rèn)定制假造假的源頭，如果加上對案件當(dāng)時人和證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格的審查制度或?qū)⑵鸬礁玫男Ч�。比如針對案件�?dāng)事人是否存在真正的爭議的情況，人民法院應(yīng)該著重審查被告的主體情況、侵權(quán)行為的情況、其主觀惡意、目的動機(jī)情況以及對抗訴訟的表現(xiàn)情況等等；在證據(jù)的審查方面，可以發(fā)揮人民法院主動調(diào)查搜集證據(jù)的權(quán)力，對當(dāng)事人之間無爭議的，也可以責(zé)令其提供有關(guān)證據(jù)或者主動收集有關(guān)證據(jù)，以嚴(yán)格的核實身份和事實的真實性。
當(dāng)然，馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的制假造假是一個復(fù)雜性的綜合問題，單獨從立法和司法層面上不足以從根本上解決。馳名商標(biāo)的認(rèn)定還與各地政府的政策向?qū)А⑹袌鼋?jīng)濟(jì)的廣告效應(yīng)等因素有著密不可分的關(guān)系，只有社會各界均以正確的態(tài)度來認(rèn)識和對待馳名商標(biāo)，才能從根本上規(guī)范馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定問題。
楊明 四川澤坤律師事務(wù)所 QQ：57400415
