[ 宋飛 ]——(2010-8-17) / 已閱21422次
2.丙取得所有權(quán)不依據(jù)甲的意思，而是依法律特別規(guī)定。
因此，不管從哪個(gè)方面看，丙都屬于原始取得。
講完了善意取得的適用前提、構(gòu)成要件和效果后，再來(lái)講他物權(quán)的善意取得，這在物權(quán)法106、108條作出了詳細(xì)規(guī)定。依照物權(quán)法106條第3款，所有權(quán)都能善意取得，何況他物權(quán)乎？質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)等均可以適用善意取得。如甲把房子登記在乙的名下，乙賣(mài)給丙，抵押給丙，出質(zhì)給丙，留置給丙，依照法律都是可以善意取得的。綜上可知，所有物權(quán)均可以適用善意取得。
還是接著前面講的一個(gè)例子：如果甲把彩電交乙保管，乙賣(mài)給了丙。但甲在此前早已將這臺(tái)彩電抵押給丁，沒(méi)辦登記（此時(shí)抵押是有效的，具有對(duì)抗效力）。丙構(gòu)成善意取得，丁不可以向丙主張抵押權(quán)。因?yàn)橐勒瘴餀?quán)法第108條，善意取得上面的權(quán)利負(fù)擔(dān)是有瑕疵的，只有丙不知道，就不受約束。善意取得取得的所有權(quán)還沒(méi)有取得干干凈凈的所有權(quán)。最理想的所有權(quán)是干干凈凈的所有權(quán)，把所有權(quán)上的權(quán)利瑕疵都抹了。
最后我們講善意取得的最后一個(gè)問(wèn)題：遺失物的處分，應(yīng)該如何處理？我們知道，遺失物作為脫離物，不能適用善意取得。物權(quán)法107條有三層意思：1.遺失物的第三方永遠(yuǎn)沒(méi)有辦法善意取得；2.失主原本是可以追回的；3.它是為了保護(hù)善意第三人。
還是以手表為例，結(jié)合物權(quán)法107條進(jìn)行理解：
甲丟失手表，乙拾得后，轉(zhuǎn)手就賣(mài)給丙。此時(shí)甲是事主和所有人，乙是無(wú)權(quán)處分人。甲可以行使追及權(quán)，但受一定限制。分以下情形考慮：
1.乙將手表以很高的價(jià)格賣(mài)了。甲就要乙的錢(qián)，乙百忙活。此時(shí)基于甲的追認(rèn)，使丙取得手表的所有權(quán)。此處丙是繼受取得（公式是：有效合同＋交付＝所有權(quán)繼受取得），而不是善意取得。
2.乙將手表價(jià)格賣(mài)低了，甲要表。這里的問(wèn)題是甲是追回還是追償？追回與追償，無(wú)非是要物還是要錢(qián)的問(wèn)題。我們認(rèn)為只要甲愿意追認(rèn)，就可以要回所有權(quán)。
�。�1）如果甲找乙追回，追擊權(quán)沒(méi)有時(shí)間限制。
�。�2）如果甲找丙追回，甲只能在知道乙賣(mài)表事情的2年內(nèi)追回（手表）。
這里如果丙不是良民，甲可以無(wú)償追回；如果丙是良民，甲只能支付丙買(mǎi)表的價(jià)款，有償追回。因?yàn)榇藭r(shí)乙有可能已經(jīng)找不到了。這一制度的設(shè)計(jì)明顯是為了保護(hù)善意第三人，但保護(hù)善意第三人不等于善意取得，二者不能混為一團(tuán)。
3.如果過(guò)了2年，甲就喪失對(duì)丙的追及權(quán)，甲只能向乙追償，只要債的訴訟時(shí)效還未過(guò)的話(huà)，丙取得手表的所有權(quán)。但丙仍是繼受取得，而非善意取得。
綜上，我們不難看出，善意取得制度確實(shí)是在 “以手護(hù)手”原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的�！耙允肿o(hù)手”原則僅限于動(dòng)產(chǎn)，善意取得制度將其擴(kuò)充到了不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域�！耙允肿o(hù)手”原則強(qiáng)調(diào)物被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求。善意取得制度則修正了這一不合理體制安排，改為“脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形，均不能適用善意取得”。 “以手護(hù)手”原則強(qiáng)調(diào)甲方應(yīng)該是動(dòng)產(chǎn)所有人或其他占有人，善意取得制度則更加明確，所有權(quán)都能善意取得，何況他物權(quán)乎？質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)等均可以適用善意取得。“以手護(hù)手”原則強(qiáng)調(diào)基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的動(dòng)產(chǎn)交與相對(duì)人這個(gè)前提條件。善意取得制度則更加明確，規(guī)定委托占有物包括保管、倉(cāng)儲(chǔ)、委托、試用買(mǎi)賣(mài)、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標(biāo)的物，這幾種情形都適用善意取得。當(dāng)然，善意取得制度還對(duì)“以手護(hù)手”原則的一些骨架注入了新的血肉。
學(xué)界的另一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，這里也附帶談一談，就是認(rèn)為“以手護(hù)手”原則還對(duì)于許多國(guó)家于19世紀(jì)之后為增進(jìn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓性而發(fā)展起來(lái)的指示債權(quán)制度產(chǎn)生了一定影響，日本著名民法學(xué)家我妻榮在《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》一書(shū)中也認(rèn)為“這是毋庸置疑的”。經(jīng)過(guò)反復(fù)考證，筆者認(rèn)為這里的指示債權(quán)制度指的就是指示交付。只是因?yàn)橹甘窘桓吨凶屌c人所讓與的返還請(qǐng)求權(quán)，屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，還是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)論比較激烈，故而出現(xiàn)“指示債權(quán)”之別稱(chēng)。我國(guó)《物權(quán)法》第26條也引進(jìn)了這一制度：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。”指示交付作為動(dòng)產(chǎn)的公示制度中觀(guān)念交付的種類(lèi)之一，與簡(jiǎn)易交付、占有改定一起，為物權(quán)法所引進(jìn)。對(duì)此，中國(guó)人民大學(xué)的馬特博士舉了兩個(gè)例子。如1月1日，方某向?qū)O某借款1萬(wàn)元，孫某要求其提供擔(dān)保，方某說(shuō)：“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質(zhì)押吧，但租金不作質(zhì)押�！睂O同意，遂付款。1月5日，方某通知?jiǎng)⒛匙馄趯脻M(mǎn)將電腦直接交付給孫某，劉某同意。3月1日，劉某將電腦交付給孫某。此時(shí)質(zhì)押物交付中就包括簡(jiǎn)易交付與指示交付的內(nèi)容，與占有改定無(wú)關(guān)。又如甲的手機(jī)已經(jīng)借給丙了，現(xiàn)在甲說(shuō)我將手機(jī)賣(mài)給乙了，丙只用將手機(jī)還給乙即可。這也是一個(gè)典型的指示交付案例。李建偉則認(rèn)為指示交付即返還請(qǐng)求權(quán)的讓與。在司法實(shí)務(wù)界，善意取得和指示交付的定性是很容易搞混淆的。因此，認(rèn)為“以手護(hù)手”原則還對(duì)發(fā)展指示交付制度產(chǎn)生了一定影響，也不是沒(méi)有一定道理的。
最近，筆者又遇到一個(gè)新的善意取得的案例，個(gè)人認(rèn)為這個(gè)案子比學(xué)理上的例子更加復(fù)雜，貼近現(xiàn)實(shí)，案情如下：
1997年7月，甲公司在某市郊區(qū)自建了一處五層樓的房產(chǎn)，A市房管局審查測(cè)繪后，為其頒發(fā)了房屋所有權(quán)證，證號(hào)是A政房權(quán)字第0170號(hào)，并附有“A市產(chǎn)權(quán)辦”周某繪制的《房屋平面圖》。因甲公司無(wú)資金裝修而遲遲未遷入該房產(chǎn)。時(shí)至1998年9月，A市B縣政府根據(jù)乙自建房屋產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)和所提交的郊區(qū)管委會(huì)與其簽訂的《預(yù)定土地協(xié)議書(shū)》及管委會(huì)“土地使用權(quán)證正在辦理中”的證明、A市規(guī)劃監(jiān)察中隊(duì)“罰沒(méi)收據(jù)”等申請(qǐng)材料，經(jīng)“A市B縣產(chǎn)權(quán)辦”繪制《房屋平面圖》后，為其頒發(fā)了房屋所有權(quán)證,證號(hào)為B政房字第98-0819號(hào)。“A市B縣產(chǎn)權(quán)辦”所繪制的《房屋平面圖》，除無(wú)地下室面積外，其他登記項(xiàng)目及《房屋平面圖》形態(tài)與“A市產(chǎn)權(quán)辦”繪制的《房屋平面圖》基本相同。該房產(chǎn)再次“初次登記”后，乙于同年當(dāng)月和10月先后與第三人丙、丁、戊、己簽訂《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)契約》，將該房產(chǎn)的第1、2、4、5層以前列順序賣(mài)給第三人丙等四買(mǎi)受人，A市B縣政府據(jù)此為其辦理了買(mǎi)賣(mài)取得“轉(zhuǎn)移登記”，房產(chǎn)證分別是“第98-0876號(hào)、第98-B0556號(hào)、第98-0839號(hào)、第98-0713號(hào)”，只余下第三層。
1998年12月，A市政府召開(kāi)專(zhuān)題會(huì)議，并制發(fā)“A市政府（1998）22號(hào)”專(zhuān)題會(huì)議紀(jì)要，決定將A市B縣政府的房產(chǎn)管理職能上劃到市房管局，并于2000年4月，將包括“乙0819號(hào)房產(chǎn)證”等五證在內(nèi)的檔案材料進(jìn)行了移交，A市B縣政府不再行使市區(qū)房地產(chǎn)管理職能。
對(duì)于余下第三層，A市房管局于2004年7月根據(jù)乙再次“初始登記”申請(qǐng)和前述的《預(yù)定土地協(xié)議書(shū)》、“個(gè)案處罰函”及“乙0819號(hào)房產(chǎn)證”，又為其頒發(fā)了“乙028949號(hào)房產(chǎn)證”.嗣后第三天，乙與第三人庚簽訂《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)契約》，市房管局據(jù)此為己辦理了買(mǎi)賣(mài)取得“轉(zhuǎn)移登記”，房產(chǎn)證為“庚028984號(hào)”。至此， “甲公司0170號(hào)房產(chǎn)證”的五層樓房產(chǎn)，經(jīng)A市B縣政府的“初始登記”、第一、二、四、五層的“轉(zhuǎn)移登記”和A市房管局對(duì)第三層再次“初始登記”和其買(mǎi)賣(mài)取得的“轉(zhuǎn)移登記”， 甲公司該宗房屋所有權(quán)實(shí)際已經(jīng)消滅。甲公司于2007年10月知道后，書(shū)面要求A市房管局糾錯(cuò)，A市房管局于同年12月作出不予撤銷(xiāo)房產(chǎn)證的答復(fù)，甲公司因此于2009年3月提起行政訴訟，請(qǐng)求依法判令撤銷(xiāo)市房管局違法頒發(fā)的房屋所有權(quán)證（B政房字第98-0819號(hào)、第98-0713號(hào)、第98-0839號(hào)、第98-B0556號(hào)、第98-0876號(hào)和A市房權(quán)證字第028949號(hào)、第028984號(hào)房產(chǎn)證），并負(fù)擔(dān)案件訴訟費(fèi)用。
在上述這個(gè)案例中，一審法院引用了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第十六條第一款“新建的房屋，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在房屋竣工后的三個(gè)月內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記，并應(yīng)當(dāng)提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料以及其他有關(guān)的證明文件”的規(guī)定，認(rèn)定用地證明或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料才是法定土地和規(guī)劃主管部門(mén)根據(jù)申請(qǐng)，依照法定事由和程序核發(fā)許可證件的法律文書(shū)，A市B縣政府僅以“預(yù)定土地協(xié)議書(shū)”和“規(guī)劃個(gè)案處罰函”或“罰款收據(jù)”等非法定部門(mén)的非法律文件，且無(wú)實(shí)際權(quán)屬證明材料，為乙辦理自建房屋“初始登記”的乙0819號(hào)、028949號(hào)房產(chǎn)證，顯然不符合法定事由和程序，繼而據(jù)此為第三人丙、丁、戊、己、庚辦理“轉(zhuǎn)移登記（丙0713號(hào)、丁0839號(hào)、戊B0556號(hào)、己0876號(hào)、庚028984號(hào)房產(chǎn)證）”，且在法定舉證期限內(nèi)未提交作出該具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，依法應(yīng)視為沒(méi)有法律依據(jù)，故市房產(chǎn)局被訴“房產(chǎn)證”依法均應(yīng)予撤銷(xiāo)。但遵照物權(quán)善意取得法律應(yīng)予保護(hù)的原則，甲公司作為原權(quán)利人無(wú)證據(jù)證明第三人丙、丁、戊、己、庚等受讓人系惡意，應(yīng)推定其善意取得。故此，依法判決如下：
一、撤銷(xiāo)乙0819號(hào)、028949號(hào)房產(chǎn)證；
二、撤銷(xiāo)丙0713號(hào)、丁0839號(hào)、戊B0556號(hào)、己0876號(hào)、庚028984號(hào)房產(chǎn)證，并責(zé)令市房管局于十日內(nèi)為第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新頒發(fā)新的房屋所有權(quán)證。
三、案件訴訟費(fèi)用由市房管局負(fù)擔(dān)。
筆者認(rèn)為，這個(gè)判決還是相當(dāng)公正，相當(dāng)?shù)轿坏�。�?duì)于第三人丙、丁、戊、己、庚為什么構(gòu)成善意取得？筆者對(duì)照了李建偉老師的構(gòu)成要件說(shuō)，認(rèn)為：一是丙、丁、戊、己、庚的確是善意的，不知情的，因?yàn)榧坠咀鳛樵瓩?quán)利人無(wú)證據(jù)證明第三人丙、丁、戊、己、庚等受讓人系惡意。二是丙、丁、戊、己、庚的確是有償?shù)模瑥陌盖槭聦?shí)證據(jù)來(lái)看，就排除了乙與五個(gè)第三人之間贈(zèng)與合同的成立。三是丙、丁、戊、己、庚中的每一個(gè)人，的確是單個(gè)人完成不動(dòng)產(chǎn)登記。四是乙與五個(gè)第三人之間的合同，只有乙原始取得不合法，即乙無(wú)處分權(quán)這一個(gè)瑕疵，其他都是有效的。
李建偉老師根據(jù)物權(quán)法第105條假設(shè)了不動(dòng)產(chǎn)善意取得在中國(guó)實(shí)踐中存在的三種情形，誠(chéng)然，上述三種情形確實(shí)都出現(xiàn)過(guò)，但對(duì)于上述法院判例中錯(cuò)綜復(fù)雜的情形，估計(jì)搞學(xué)術(shù)研究的李建偉老師也未曾見(jiàn)過(guò)！筆者舉出此例，應(yīng)該是填補(bǔ)了理論研究缺乏司法實(shí)務(wù)參照的一大空白了！
再來(lái)看看該項(xiàng)善意取得的效力（效果）：依照前面構(gòu)成善意取得的要件的敘述，在該案中：
1.甲公司喪失所有權(quán)�！凹坠�0170號(hào)房產(chǎn)證”的五層樓房產(chǎn)，經(jīng)A市B縣政府的“初始登記”、第一、二、四、五層的“轉(zhuǎn)移登記”和A市房管局對(duì)第三層再次“初始登記”和其買(mǎi)賣(mài)取得的“轉(zhuǎn)移登記”， 甲公司該宗房屋所有權(quán)實(shí)際已經(jīng)消滅。
2.丙、丁、戊、己、庚取得所有權(quán)。這種取得應(yīng)該是原始取得。為何是原始取得？根據(jù)李老師的理解是：（1） 丙、丁、戊、己、庚取得所有權(quán)，與乙和五個(gè)第三人之間的買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)關(guān)，而是依法律特別規(guī)定。（2）丙、丁、戊、己、庚取得所有權(quán)不依據(jù)甲公司的意思，而是依法律特別規(guī)定。因此，不管從哪個(gè)方面看，丙、丁、戊、己、庚都屬于原始取得。結(jié)合本案具體分析，一審法院之所以撤銷(xiāo)乙0819號(hào)、028949號(hào)房產(chǎn)證和丙0713號(hào)、丁0839號(hào)、戊B0556號(hào)、己0876號(hào)、庚028984號(hào)房產(chǎn)證，并責(zé)令市房管局于十日內(nèi)為第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新頒發(fā)新的房屋所有權(quán)證，筆者認(rèn)為其目的就是為了否定乙自建房屋“初始登記”和五個(gè)第三人買(mǎi)賣(mài)取得“轉(zhuǎn)移登記“的辦理手續(xù)之合法性，即否定乙的原始取得和五個(gè)第三人的繼受取得，為丙、丁、戊、己、庚等五個(gè)第三人的原始取得埋下了伏筆。
3.甲公司、乙之間發(fā)生侵權(quán)損害賠償之債。此案中，甲公司雖然取得了五層樓自建房的所有權(quán)，無(wú)資金裝修而遲遲未遷入該房產(chǎn)，從而導(dǎo)致一年后乙有機(jī)可乘，利用虛假證明騙取該房屋的再次登記。這里沒(méi)有一點(diǎn)違約之債的意味在里面！當(dāng)然也有的人會(huì)認(rèn)為這是不當(dāng)?shù)美畟鶎?duì)此，我們不用過(guò)于關(guān)注。
于是，根據(jù)李老師的思維，乙和五個(gè)第三人之間的合同是是無(wú)效的。但這個(gè)說(shuō)法，似乎就超出了本案的討論范疇。因?yàn)槿绻课葙I(mǎi)賣(mài)契約如果真的無(wú)效，那么五個(gè)第三人勢(shì)必要將房子退給乙或者甲公司。這樣法官在審理類(lèi)似案件時(shí)就更難操作了！如何讓判決文書(shū)的理論依據(jù)無(wú)懈可擊，我想，我國(guó)民法對(duì)于善意取得，對(duì)于古老的“以手護(hù)手”原則似乎還可以繼續(xù)探討，理論發(fā)展完善了，進(jìn)步了，司法文書(shū)的說(shuō)理性自然會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)！
【作者簡(jiǎn)介】
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