[ 釗作俊 ]——(2002-6-27) / 已閱20868次
牽連犯中牽連關(guān)系的新界定
釗作俊
內(nèi)容提要 牽連關(guān)系是牽連犯認(rèn)定中的一個(gè)極其重要的問(wèn)題，也是牽連犯的本質(zhì)屬性之所在。本文在對(duì)牽連關(guān)系諸種學(xué)說(shuō)進(jìn)行評(píng)析的基礎(chǔ)上，主張牽連關(guān)系的成立以主客觀結(jié)合說(shuō)為妥，而牽連關(guān)系的主觀因素是數(shù)行為犯罪目的的同一性，其客觀因素則以刑法上的“實(shí)行行為”為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，即只有當(dāng)一個(gè)犯罪行為在刑法上被包含于另一個(gè)犯罪的實(shí)行行為之中時(shí)，方足以認(rèn)定具備牽連關(guān)系之客觀要素。
關(guān)鍵詞 牽連犯 牽連關(guān)系 犯罪目的 實(shí)行行為
牽連犯之成立以數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間具有牽連關(guān)系為必要，牽連關(guān)系作為牽連犯理論和司法實(shí)踐中一個(gè)極其重要的問(wèn)題，也是牽連犯的本質(zhì)屬性之所在。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)牽連關(guān)系的不同理解對(duì)于正確認(rèn)定牽連犯的成立及其與其他罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別具有決定性的意義，并因此對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生重大的影響。本文擬就此進(jìn)行重新審視，以期取得共識(shí)。
綜觀刑法理論和司法實(shí)務(wù)界的研究狀況，如何界定牽連關(guān)系，可謂是觀點(diǎn)極其分岐，認(rèn)識(shí)頗不一致，概而言之，存在著以下三種不同的觀點(diǎn)：
一曰主觀說(shuō)，又稱犯意繼續(xù)說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，數(shù)行為之間牽連關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人在主觀意思上是否以手段或者結(jié)果之關(guān)系使其與本罪發(fā)生牽連，有這種牽連的成立牽連關(guān)系，否則不足以成立牽連關(guān)系。也就是說(shuō)，行為人所實(shí)施的數(shù)行為是用一個(gè)犯罪意思統(tǒng)一起來(lái)的。如日本著名學(xué)者牧野英一指出，牽連犯要件，就犯人之主觀論之，只須犯人以手段、結(jié)果之關(guān)系使相牽連即可，且“以此為已足”。木村龜二也是此說(shuō)的有力支持者，他指出，“牽連犯因在手段與結(jié)果之關(guān)系上，實(shí)現(xiàn)一個(gè)犯罪意思所綜合、統(tǒng)一之兩個(gè)部分的行為，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行為人曾在手段與結(jié)果之關(guān)系下，預(yù)見(jiàn)數(shù)個(gè)行為故也�！雹倥f中國(guó)的刑法學(xué)者王覲也明確指出：“余輩以主觀說(shuō)定犯罪單復(fù)之標(biāo)準(zhǔn)，凡犯人以單一之決意，使犯罪手段與本罪發(fā)生牽連關(guān)系者，悉以之為牽連犯。②
二曰客觀說(shuō)，又稱客觀事實(shí)說(shuō)，即以客觀事實(shí)基礎(chǔ)，將牽連關(guān)系之點(diǎn)主要集中在行為的客觀方面，以行為人所實(shí)施的本罪行為與其方法行為或者結(jié)果行為在客觀上是否存在著牽連關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷牽連關(guān)系的有無(wú)，有這種客觀上的聯(lián)系的，成立牽連關(guān)系，否則不足以成立牽連關(guān)系。至于行為人在主觀上是否有使其成為方法行為或者結(jié)果行為的意思，可以不問(wèn)。在此說(shuō)中，根據(jù)諸說(shuō)之客觀事實(shí)的側(cè)重點(diǎn)之不同，復(fù)有包容為一說(shuō)、不可分離說(shuō)、形成一部說(shuō)和通常性質(zhì)說(shuō)之分。
其一，包容為一說(shuō)認(rèn)為，在諸犯罪行為中，僅僅在客觀上與其所實(shí)施的犯罪具有方法或者結(jié)果關(guān)系的，不一定都構(gòu)成牽連犯，只有其方法行為與其目的行為或者其原因行為與其結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)之中，才能成立牽連犯。舊中國(guó)刑法學(xué)者老遇春即持此說(shuō)，他主張：“所謂因犯罪方法所生他罪，須與所犯本罪均包含于一個(gè)犯罪之具體的構(gòu)成事實(shí)中。換言之，即方法行為須為犯罪實(shí)行行為之一部，不過(guò)另自觸犯一個(gè)他罪名而已�！雹�
其二，不可分離說(shuō)認(rèn)為，數(shù)行為之間有無(wú)牽連關(guān)系應(yīng)當(dāng)依客觀的事實(shí)而不能以犯罪構(gòu)成事實(shí)上的包容關(guān)系為限來(lái)考察，如果所實(shí)施的犯罪同其方法或者結(jié)果觸犯的其他罪名具有不可分離的直接關(guān)系，也即犯罪的目的行為與其方法行為或者原因行為與其結(jié)果行為之間具有直接密切關(guān)系的，成立牽連關(guān)系，否則不足以成立牽連關(guān)系。由于此說(shuō)系以直接的密切關(guān)系為認(rèn)定牽連關(guān)系有無(wú)的標(biāo)準(zhǔn)，故又被稱為直接關(guān)系說(shuō)。如日本的泉二新熊即主張，“必須手段與結(jié)果有不可分離之直接關(guān)系存乎其間，爾后始可將手段與結(jié)果包括的視為一個(gè)行為，是則所謂犯罪之手段行為，僅以該項(xiàng)行為為實(shí)行該犯罪之手段行為，而不以該犯罪之法定構(gòu)成要件為限。”④
其三，形成一部說(shuō)認(rèn)為，數(shù)行為中，只有在方法行為或者結(jié)果行為與本罪行為在法律上包含在一個(gè)行為之中時(shí)，才成立牽連關(guān)系。如德國(guó)學(xué)者李斯特指出：“某種犯罪的手段行為從屬于某構(gòu)成要件，或者是作為通常手段而默示為一罪時(shí)”，才成立牽連犯。①
其四，通常性質(zhì)說(shuō)認(rèn)為，數(shù)行為中只有在通常情況下，一行為為某種犯罪之普通方法，或者一行為為某種犯罪之當(dāng)然結(jié)果時(shí)方成立牽連關(guān)系。如舊中國(guó)刑法學(xué)者趙琛主張，所謂客觀上的牽連關(guān)系，即是“自方法言，不外犯罪性質(zhì)上普通所采之方法；自結(jié)果言，無(wú)非由某種犯罪所生之當(dāng)然結(jié)果�！雹�
三曰折衷說(shuō)，又稱主客觀結(jié)合說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，確定牽連關(guān)系的有無(wú)，應(yīng)從主客觀兩方面的結(jié)合上來(lái)認(rèn)定本罪與其方法行為或者結(jié)果行為之間是否具有牽連關(guān)系。在此說(shuō)者中間，由于側(cè)重點(diǎn)或者考慮問(wèn)題的不同，復(fù)有兼顧說(shuō)、各顧說(shuō)和綜合說(shuō)之分。
其一，兼顧說(shuō)認(rèn)為，確定牽連關(guān)系的有無(wú)，除了數(shù)行為之間應(yīng)在客觀上具有通常的方法或者結(jié)果關(guān)系而外，當(dāng)須行為人在主觀上具有牽連意思。舊中國(guó)刑法學(xué)者趙欣伯即主張，牽連關(guān)系之成立，系行為人“主觀上以犯一罪之意思，客觀上是通常采用之方法或者結(jié)果�！雹埏@然，所謂的兼顧說(shuō)在牽連關(guān)系的認(rèn)定上采取的是主觀之犯一罪之意思與客觀之通常的方法或者結(jié)果相結(jié)合的態(tài)度。
其二，各顧說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于牽連關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分別而論：就本罪與方法行為來(lái)說(shuō)，可以牽連意思為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定牽連關(guān)系的有無(wú)；就本罪與結(jié)果行為來(lái)說(shuō)，可以客觀上通常情況為標(biāo)準(zhǔn)，而不問(wèn)行為人主觀意思如何。如臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘即主張，“行為人既有犯罪之目的，其為達(dá)此目的而實(shí)施之犯罪，即方法行為也必在犯罪意思之內(nèi)。在此情況下，原不難認(rèn)定其牽連意思。故不妨以此為牽連犯之要件。至于結(jié)果行為，只要可認(rèn)為因?qū)嵤┮欢ㄖ缸锒厝划a(chǎn)生者，不問(wèn)原來(lái)實(shí)施犯罪之人事先有無(wú)實(shí)施此一行為之意思，亦不妨認(rèn)為牽連關(guān)系存在。”顯然，所謂的各顧說(shuō)在牽連關(guān)系的認(rèn)定上是分別就本罪與方法行為與目的行為的關(guān)系而分別采取犯罪意思之主觀牽連與必然所生犯罪之客觀牽連的。
其三，就綜合說(shuō)而言，在我國(guó)刑法學(xué)界又有幾種不同的表現(xiàn)。一說(shuō)認(rèn)為，牽連關(guān)系是以牽連意圖為主觀形式、以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容所構(gòu)成的數(shù)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的犯罪的有機(jī)統(tǒng)一體。所謂牽連意圖，是指行為人對(duì)實(shí)現(xiàn)一個(gè)犯罪目的的數(shù)個(gè)犯罪行為之間所具有的方法與目的或者原因與結(jié)果之間的關(guān)系的認(rèn)識(shí)；所謂因果關(guān)系，是指牽連犯的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有一致的內(nèi)在特性，是數(shù)個(gè)犯罪行為之間合乎因果運(yùn)動(dòng)規(guī)律的聯(lián)系和發(fā)展，行為人實(shí)施前一種原因性犯罪行為時(shí)就包含著實(shí)施后一種結(jié)果性犯罪行為的現(xiàn)實(shí)可能性，在一定條件下，形成不可避免的趨向。其中，牽連意圖是認(rèn)定牽連關(guān)系成立的主觀根據(jù)，因果關(guān)系是認(rèn)定牽連關(guān)系成立的客觀基礎(chǔ)。①二說(shuō)認(rèn)為，牽連關(guān)系應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面予以考察。就主觀要素而言，牽連關(guān)系在于犯罪目的的同一性，犯罪目的的同一決定著牽連意圖的存在，如果行為人的數(shù)行為不是為著實(shí)現(xiàn)一個(gè)統(tǒng)一的犯罪目的，那就不存在牽連意圖。就客觀因素而言，牽連關(guān)系需要數(shù)行為間具有主從關(guān)系，即數(shù)行為人之間不是一種并列關(guān)系而具有主從性質(zhì)。②三說(shuō)認(rèn)為，牽連關(guān)系之成立，須在主觀上以“一個(gè)犯罪目的”為標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上以“犯罪構(gòu)成要件”為標(biāo)準(zhǔn)，正是因?yàn)橛辛诉@個(gè)犯罪目的，行為人主觀上才有牽連意圖；也只有在客觀上行為人的方法行為與其目的行為或者結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成客觀要件之中時(shí)，才能作為認(rèn)定牽連關(guān)系客觀要件之標(biāo)準(zhǔn)。③四說(shuō)認(rèn)為，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面予以考察，在主觀上行為人具有牽連的意思，在客觀上數(shù)行為之間具有通常的方法或者結(jié)果關(guān)系。④
綜觀上述諸說(shuō)，主觀說(shuō)主張牽連關(guān)系之成立需要行為人在主觀上對(duì)其所實(shí)施的本罪行為與手段行為或者結(jié)果行為有所認(rèn)識(shí)，即要求行為人在主觀上使數(shù)行為之間具有牽連意圖，這是其合理科學(xué)的成份。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行為人在主觀上具有一定的牽連意圖是牽連關(guān)系成立的主觀根據(jù)，脫離主觀上的牽連意圖就無(wú)法正確認(rèn)定數(shù)行為之牽連關(guān)系的存在。但主觀說(shuō)過(guò)于強(qiáng)調(diào)牽連關(guān)系中的主觀要素，甚至把牽連意圖、牽連意思絕對(duì)化，認(rèn)為“以此為已足”，而不需要考慮數(shù)行為的客觀面即其客觀要素上的緊密聯(lián)系，顯然過(guò)于片面，背離了主客觀相統(tǒng)一的刑法基本理論。以此為依據(jù)，對(duì)于行為人出于同一犯罪目的而實(shí)施數(shù)個(gè)沒(méi)有客觀之牽連關(guān)系的獨(dú)立行為，如出于同一個(gè)非法占有目的先后實(shí)施盜竊、詐騙、搶劫的，即使行為人在主觀上具有犯罪意圖上的同一性，數(shù)個(gè)侵犯財(cái)產(chǎn)的行為都為著實(shí)現(xiàn)同一個(gè)非法占有目的，但由于數(shù)行為間不具有手段與目的、原因與結(jié)果之間的客觀上的緊密聯(lián)系，當(dāng)然不存在牽連關(guān)系。顯然，僅僅以行為人在主觀上有無(wú)牽連意圖為標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)以準(zhǔn)確地界定數(shù)行為間的牽連關(guān)系。
就客觀說(shuō)而言，不管是包容為一說(shuō)、不可分離說(shuō)，還是形成一部說(shuō)、通常性質(zhì)說(shuō)，都強(qiáng)調(diào)牽連關(guān)系的有無(wú)應(yīng)當(dāng)以行為人客觀面即其外部的客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，而不問(wèn)行為人的主觀意圖如何，只要數(shù)行為在客觀面上具有牽連關(guān)系的，都成立牽連犯。這種脫離行為人的主觀因素來(lái)談?wù)撍^的客觀聯(lián)系的觀點(diǎn)，在批評(píng)主觀說(shuō)的同時(shí)，也把自己的主張推向了另一個(gè)極端，從而從另一個(gè)方面犯了絕對(duì)化、片面化的錯(cuò)誤，同樣背離了主客觀相統(tǒng)一的刑法基本理論。何況，如何認(rèn)定以及以什么為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定所謂的“通常性質(zhì)”、“直接關(guān)系”、“牽連關(guān)系”、“一個(gè)行為”等，又都存在著諸多難以解決的實(shí)際問(wèn)題。
折衷說(shuō)主張牽連關(guān)系是主觀因素即主觀上的牽連意思與客觀因素即客觀上的牽連關(guān)系的統(tǒng)一，即牽連關(guān)系的形成既不能脫離主觀面即行為人的主觀因素，也不能脫離客觀面即行為的客觀因素。因此，較之于單純的主觀說(shuō)和客觀說(shuō)而言，折衷說(shuō)相對(duì)來(lái)說(shuō)較為合理和科學(xué)，至少?gòu)姆椒ㄕ撋喜贿`背主客觀相統(tǒng)一的刑法基本理論，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是找到了一條正確界定牽連關(guān)系的較為科學(xué)的方法。但很遺憾，其中的諸多觀點(diǎn)都頗值得研究。如“兼顧說(shuō)”所主張之客觀上系“采用通常之方法或者結(jié)果”，但何謂“通常的”方法或者結(jié)果，以什么為標(biāo)準(zhǔn)，是以一般的社會(huì)的通常的人還是以行為人本人為標(biāo)準(zhǔn)，又由誰(shuí)或者哪個(gè)機(jī)構(gòu)來(lái)認(rèn)定，是由行為人還是由一般人來(lái)認(rèn)定，抑或是由法官來(lái)認(rèn)定，都存在著諸多不易解決的實(shí)際問(wèn)題。如為詐騙而偽造公文證件的，偽造公文證件是否詐騙的通常的方法行為呢，恐怕不同的人會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，從而也會(huì)得出不同的結(jié)論：依一般人之認(rèn)識(shí)，實(shí)施詐騙不需要偽造公文證件的，因此，不具有手段與目的的通常的牽連關(guān)系；但就本案以及行為人的主觀方面而言，詐騙是通過(guò)偽造公文證件來(lái)實(shí)施的，后者正是前者的手段行為，前者也正是后者的目的行為，兩行為之間存在牽連關(guān)系。顯然，所謂的“通常的”標(biāo)準(zhǔn)不足以一劃牽連關(guān)系。而各顧說(shuō)所采之分別就本罪行為與方法行為、本罪行為與結(jié)果行為分別定之以主觀或者客觀的不同的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為本罪行為與方法行為的牽連關(guān)系以行為人主觀上具有牽連意思為標(biāo)準(zhǔn)，而本罪行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系則以數(shù)行為客觀上的通常情況為標(biāo)準(zhǔn)，不但人為地割裂了主觀上的牽連意思和客觀上的牽連關(guān)系，實(shí)際上分屬于主觀說(shuō)和客觀說(shuō)，從而具有主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的相同缺陷。何況，“通常關(guān)系”的界定又是如此之難！
在綜合說(shuō)中，第一種學(xué)說(shuō)主張牽連關(guān)系是以牽連意圖為主觀形式、以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容所構(gòu)成的數(shù)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的犯罪行為的有機(jī)統(tǒng)一體，顯系意欲從主客觀兩方面的結(jié)合上論證牽連關(guān)系，這是其值得肯定之處。但如何認(rèn)定主觀上的牽連意圖，又怎樣界定數(shù)行為間的因果關(guān)系，刑法學(xué)界存在著不同的觀點(diǎn)。如果行為人對(duì)其所實(shí)施的數(shù)行為在主觀上不具有牽連意圖，是否成立牽連關(guān)系？因果關(guān)系是原因與結(jié)果的本質(zhì)的、必然的、合乎規(guī)律的聯(lián)系，如果是非本質(zhì)的、偶然的、甚至多因一果或者一因多果的聯(lián)系，可否成為牽連關(guān)系的客觀基礎(chǔ)？如偽造公文證件詐騙，偽造公文證件這一手段行為與詐騙這一目的行為就不存在本質(zhì)的、必然的、合乎規(guī)律的聯(lián)系，他可以采取偽造公文證件的形式詐騙，也可以采取其他方式詐騙，采取什么樣的方式詐騙，由行為人根據(jù)具體的情況予以決定。顯然，這種觀點(diǎn)也不是一種科學(xué)的觀點(diǎn)。第二種學(xué)說(shuō)主張，牽連關(guān)系是主觀上犯罪目的的同一性與客觀上數(shù)行為間的主從關(guān)系的有機(jī)統(tǒng)一。這種觀點(diǎn)用犯罪目的的同一性界定牽連關(guān)系的主觀要素，是非常正確的。因?yàn)�，任何一種牽連犯，不管是手段與目的的牽連，還是原因與結(jié)果的牽連，都具有同一的犯罪目的。雖然數(shù)行為都具有各自的犯罪目的，手段行為有手段行為的目的，目的行為也有目的行為的目的；結(jié)果行為有結(jié)果行為的目的，方法行為也有方法行為的目的，但其終極目的卻只有一個(gè)，即數(shù)行為是統(tǒng)一于一個(gè)犯罪目的的。也就是說(shuō)，犯罪目的的統(tǒng)一性是牽連關(guān)系存在的主觀基礎(chǔ)。但這種觀點(diǎn)同時(shí)主張，數(shù)行為之間具有主從關(guān)系是牽連關(guān)系存在的客觀基礎(chǔ)，恐怕難以說(shuō)是正確的。因?yàn)椋谟行┣闆r下，行為人所實(shí)施的數(shù)行為中，哪個(gè)行為是主行為，哪個(gè)行為是從行為，它們之間的主從關(guān)系如何界定，又根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)由誰(shuí)來(lái)界定，都是非常困難的。而且在某些特殊情況下，即使數(shù)行為間不具有主從關(guān)系，也不能說(shuō)不存在牽連關(guān)系。如為實(shí)施搶劫犯罪而盜竊槍支并予以私藏的，搶劫犯罪、盜竊槍支、私藏槍支等數(shù)行為中，哪種行為是主行為，哪種行為是從行為并不容易界定。顯然，此說(shuō)又不是科學(xué)合理的。第三種折衷的觀點(diǎn)主張，牽連關(guān)系的認(rèn)定，在主觀上應(yīng)當(dāng)以“一個(gè)犯罪目的”為標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上以“犯罪構(gòu)成要件”為標(biāo)準(zhǔn)，正是因?yàn)橛辛诉@個(gè)犯罪目的，行為人主觀上才有牽連意圖；也只有在客觀上行為人的方法行為與其目的行為或者結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成客觀要件之中時(shí)，才能作為認(rèn)定牽連關(guān)系客觀要件之標(biāo)準(zhǔn)。這種以犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定客觀上之牽連關(guān)系有無(wú)的觀點(diǎn)，與我國(guó)刑法理論中犯罪構(gòu)成要件的主線地位相一致，體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成的作用，但以“犯罪構(gòu)成客觀要件”為定客觀牽連之標(biāo)準(zhǔn)，似范圍太大，因?yàn)�，犯罪�?gòu)成的客觀要件不僅僅包括著危害行為，也包括著危害結(jié)果，甚至包括著其他客觀因素如犯罪的特定時(shí)間、地點(diǎn)等。第四種折衷的觀點(diǎn)主張，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面予以考察，即行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法或者結(jié)果。如前所言，何謂牽連意思，具有牽連意思是否足以成立牽連關(guān)系；何謂通常的方法或者結(jié)果，如何認(rèn)定以及以什么為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，仍然是一個(gè)難以解決的問(wèn)題。
綜上所述，牽連關(guān)系的成立固然需要從主客觀兩個(gè)方面的結(jié)合上予以認(rèn)定，但如何正確、科學(xué)、合理地界定其主觀面和客觀面，仍然是一個(gè)相當(dāng)重要和非常關(guān)鍵的問(wèn)題。如果只關(guān)注行為人的主觀因素而忽視行為的客觀因素，就會(huì)將數(shù)個(gè)在客觀上不具有牽連關(guān)系的情形也當(dāng)作牽連犯予以認(rèn)定，從而導(dǎo)致主觀主義的錯(cuò)誤；如果只關(guān)注行為的客觀因素而忽視行為人的主觀因素，就會(huì)將在主觀上并無(wú)聯(lián)系的數(shù)個(gè)犯罪行為當(dāng)作牽連關(guān)系加以認(rèn)定，從而導(dǎo)致客觀主義的錯(cuò)誤；如果不對(duì)其主客觀兩方面的關(guān)系作一個(gè)科學(xué)合理的界定，牽連關(guān)系的認(rèn)定同樣無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可言。那么，如何認(rèn)定牽連關(guān)系中行為人的主觀因素呢？如上所述，我們主張以數(shù)行為間具有牽連意思或者牽連意圖為必要，而這種牽連意思或者牽連意圖是以犯罪目的上的同一性為必要的。因?yàn)�，僅僅具備這種牽連意思或者牽連意圖還不足以達(dá)到牽連關(guān)系主觀方面的要求，牽連關(guān)系的主觀面是一個(gè)較之牽連意思或者牽連意圖更為主觀化、更具有目的性的東西，要具備主觀上的要求，須數(shù)行為之間為著同一個(gè)犯罪目的，即數(shù)行為統(tǒng)一于同一個(gè)犯罪目的。當(dāng)然，這里所說(shuō)的犯罪目的，不是指作為特定犯罪的構(gòu)成要件要素的犯罪目的，而是指行為人通過(guò)實(shí)施數(shù)行為所追求或者希望達(dá)到的犯罪結(jié)果的一種主觀心理態(tài)度。同時(shí)，牽連犯的數(shù)行為僅僅具有一個(gè)犯罪目的，也不意味著只有本罪行為才有犯罪目的，即使是他罪行為包括方法行為或者結(jié)果行為，都具有特定的犯罪目的。如為招搖撞騙而偽造公文證件的，偽造公文證件具有特定的犯罪目的，招搖撞騙也具有特定的犯罪目的，但偽造公文證件的目的是為招搖撞騙目的服務(wù)的，招搖撞騙才是行為人的終極目的。正是從這一個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，牽連關(guān)系涉及的數(shù)行為才是為著同一個(gè)犯罪目的的。同時(shí)，也正是由于數(shù)行為是統(tǒng)一于同一個(gè)犯罪目的，行為人對(duì)其所實(shí)施的數(shù)行為以及數(shù)行為之間的目的與手段、原因與結(jié)果關(guān)系才有所認(rèn)識(shí)，并進(jìn)而通過(guò)積極的行為予以完成，從而也才能存在著所謂的主觀上的牽連意思或者牽連意圖。正如有學(xué)者所言，行為人的犯罪目的決定著牽連意圖的存在，如果行為人的數(shù)行為不是為著實(shí)施一個(gè)同一的犯罪目的，就不存在牽連意圖。反過(guò)來(lái)說(shuō)，行為人的牽連意圖也只有通過(guò)對(duì)他所追求的同一的犯罪目的的考察和分析，才能予以認(rèn)定。①
從牽連關(guān)系的客觀方面講，作為數(shù)行為的客觀因素之界定標(biāo)準(zhǔn)，首先應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范性，其次要具有可操作性。從規(guī)范性的要求出發(fā)，這種界定應(yīng)該有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，以限制辦案人員的主觀隨意性，；從可操作性的要求出發(fā)，應(yīng)該有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，以加強(qiáng)辦案人員操作上的統(tǒng)一性。②那么，如何界定這一客觀要素呢？如前所述，既不能以所謂的“通常的方法行為或者結(jié)果行為”為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，又不能以數(shù)行為之間的直接關(guān)系或者密切關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，更不可以內(nèi)容寬泛的“犯罪構(gòu)成的客觀要件”和籠統(tǒng)的“行為”①為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)以刑法上的“實(shí)行行為”為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，即只有當(dāng)數(shù)行為中的某一行為在法律上被包含于另一個(gè)犯罪的實(shí)行行為之中時(shí)，方足以認(rèn)定具備牽連關(guān)系之客觀要素。這是因?yàn)�，首先，牽連關(guān)系是數(shù)行為的牽連關(guān)系，沒(méi)有數(shù)行為即不存在牽連關(guān)系。數(shù)行為如果不統(tǒng)一于刑法上的犯罪的實(shí)行行為，則不可稱之為數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為；其次，客觀上的牽連關(guān)系以法律上所規(guī)定的犯罪的實(shí)行行為為標(biāo)準(zhǔn)，不但具有刑事法律上的根據(jù)，而且具有可操作性；其三，數(shù)行為所統(tǒng)一的刑法上的犯罪行為，僅僅指實(shí)行行為，而且是具有獨(dú)立意義的實(shí)行行為，而不包括非實(shí)行行為如預(yù)備行為、中止行為等。如為招搖撞騙而偽造公文證件的，偽造公文證件是招搖撞騙的具體方法，被包含于虛構(gòu)并利用這一招搖撞騙的范圍之中，沒(méi)有偽造公文證件的行為，其招搖撞騙也不會(huì)得逞，因此成立牽連關(guān)系。而盜竊槍支后私藏的，私藏槍支行為在法律上不被盜竊槍支行為所包含，他們具有不同的質(zhì)的規(guī)定性，分屬于不同的罪名，因此屬于吸收犯而不成立牽連犯。為盜竊而侵入他人住宅的，侵入他人住宅雖然是刑法上的非法侵入住宅罪的實(shí)行行為，但在本案中它卻是實(shí)施盜竊的預(yù)備行為，在定性的時(shí)候，這種預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)被實(shí)行行為所吸收，從而成立吸收犯，而不成立牽連犯。如果象有學(xué)者所言，把這種不具有獨(dú)立意義的預(yù)備行為當(dāng)作實(shí)行行為，從而將這種情況當(dāng)作牽連犯，那么，就不存在吸收犯中的實(shí)行行為吸收預(yù)備行為而構(gòu)成的吸收犯。如斯，吸收關(guān)系的范圍必得進(jìn)一步限制。并且，在作為犯罪構(gòu)成要件的行為要素中，盜竊罪的行為是秘密竊取他人財(cái)物，秘密性是盜竊行為的最重要要素，而非法侵入住宅并不一定是秘密，也有公開(kāi)的侵入行為，因此，非法侵入住宅的行為與盜竊行為不屬于法律上的一個(gè)實(shí)行行為，故不成立牽連關(guān)系。
[作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院]
——本文已發(fā)表于《中國(guó)刑事法雜志》2002年第3期
① 參見(jiàn)吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第277頁(yè)。
② 參見(jiàn)吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第277頁(yè)。
③ 參見(jiàn)吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第278頁(yè)。
④ 參見(jiàn)吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第278頁(yè)。
① 參見(jiàn)劉憲權(quán)：《我國(guó)刑法理論上的牽連犯問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2001年第1期，第55頁(yè)。
② 參見(jiàn)趙琛：《新刑法原理》，中華書(shū)局1930年版，第403頁(yè)。
③ 參見(jiàn)吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第279頁(yè)。
① 參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第606—609頁(yè)；姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第447-452頁(yè)。
② 參見(jiàn)吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第283—284頁(yè)。
③ 參見(jiàn)劉憲權(quán)：《我國(guó)刑法理論上的牽連犯問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2001年第1期，第56—57頁(yè)。
④ 參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第201頁(yè)。
① 參見(jiàn)吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第283頁(yè)。
② 參見(jiàn)劉憲權(quán)：《我國(guó)刑法理論上的牽連犯問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2001年第1期，第56—57頁(yè)。
① 行為有刑法上的行為，又有非刑法上的行為；在刑法上的行為中，有犯罪行為，又有非犯罪行為；在犯罪行為中，有實(shí)行行為，又有非實(shí)行行為。顯然，以數(shù)行為是否包含于一個(gè)“行為”作為界定客觀的牽連關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，不甚妥當(dāng)。
