[ 袁征 ]——(2009-10-18) / 已閱34818次
論公共秩序保留與法律規(guī)避之間的關(guān)系
袁征
一，公共秩序保留
１，公共秩序保留的定義
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）�！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代, 經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項(xiàng)制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認(rèn)的普遍原則。
2，公共秩序保留制度的作用：
（1）、當(dāng)外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或否定外國法的作用。
（2）、由于涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內(nèi)國法的某些強(qiáng)制性規(guī)定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內(nèi)國法的作用。
3，案例分析
在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。 審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序?yàn)橛删芙^適用德國法律。從該案中我們可以看出，公共秩序保留對一個國家維護(hù)自己的一些基本的法律權(quán)利、自由觀念和價值取向來說是至關(guān)重要的。有利于維護(hù)國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則。
二, 法律規(guī)避的概念與作用
1，法律規(guī)避的概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。
2，法律規(guī)避的功能與作用
（1）防止了法律欺詐行為目的的實(shí)現(xiàn)。
（2），在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是: 當(dāng)事人規(guī)避某國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。對規(guī)避該國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避該國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。
3, 案例分析
1878年法國最高法院審理的鮑富萊蒙案。該案原告鮑富萊蒙王子與一比利時女子結(jié)婚，該女子成為法國王妃并取得法國國籍。王妃為達(dá)到與當(dāng)時的羅馬尼亞王子比貝斯哥結(jié)婚的目的，首先于1874年在法國取得了“別居”的判決（當(dāng)時法國的法律只允許別居不允許離婚）后，移居德國并加入德國國籍，之后在德國法院獲得與鮑富萊蒙離婚的判決，隨后在柏林與比貝斯哥王子結(jié)婚，后又以德國公民身份回到法國。鮑富萊蒙便向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，要求法院宣告其妻加入德國國籍，離婚及再婚一系列行為均屬無效。根據(jù)當(dāng)時法國沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚應(yīng)適用當(dāng)事人本國法，即該案應(yīng)依據(jù)德國法來確定王妃在德國與鮑富萊蒙離婚是否有效。但是法國最高法院認(rèn)為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的是為了規(guī)避法國關(guān)于禁止離婚的法律規(guī)定，是一種逃法行為，性質(zhì)上構(gòu)成欺詐，所以王妃此行為獲得的離婚再婚，均屬無效。法律規(guī)避否決了當(dāng)事人的欺詐行為，在維護(hù)法國當(dāng)時的法律的效力上起到了積極的作用，但是這個案子的當(dāng)事人都是王公貴族，在社會上有很大影響力，要是普通人，如何判斷他是惡意的呢?當(dāng)事人的行為是合法的，也是符合程序的，我們只能從惡意上去判斷是否構(gòu)成規(guī)避行為，然而這是很難準(zhǔn)確判斷，即使準(zhǔn)確，也很難有說服力，有調(diào)整行為人的思想之嫌。
三,公共秩序保留與法律規(guī)避二者關(guān)系
1，聯(lián)系
都維護(hù)了國內(nèi)法的權(quán)威，都排除了某個外國法的適用，維護(hù)的利益都是符合本國法的價值理論。許多學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是屬于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一種特殊形式，英國法律甚至把公共秩序保留作為法律規(guī)避的一種，這更進(jìn)一步說明二者之間有著重大的共同點(diǎn)。
2, 區(qū)別
法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題。雖然法律規(guī)避與公共秩序保留在結(jié)果上都導(dǎo)致排除本應(yīng)適用的外國法，但兩者的性質(zhì)卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容及其導(dǎo)致的結(jié)果，屬于實(shí)體正義問題；而因法律規(guī)避而不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的欺詐問題，屬于形式正義問題，二者之間又有著質(zhì)的區(qū)別：
（1）法律規(guī)避和公共秩序保留的產(chǎn)生原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人故意改變連接點(diǎn)的行為造成的，公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指定援用的外國法的內(nèi)容及其適用與該沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；
（2）進(jìn)行法律規(guī)避是一種個人行為，而適用公共秩序保留是一種國家機(jī)關(guān)的行為；
（3）對當(dāng)事人來講，法律規(guī)避和公共秩序保留的后果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國法，當(dāng)事人無需負(fù)任何法律上的責(zé)任；而由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，當(dāng)事人企圖適用某一種外國法的目的不僅不能達(dá)到，還可能要對其法律規(guī)避的行為負(fù)法律上的責(zé)任；
（4）法律規(guī)避既可以保護(hù)內(nèi)國法也可以保護(hù)外國法；公共秩序保留保護(hù)的是內(nèi)國法，而且是內(nèi)國法的基本原則和精神；
（5）公共秩序保留在各國的法律中都有規(guī)定，而法律規(guī)避多數(shù)國家并未明文規(guī)定。
四, 公共秩序保留與法律規(guī)避的發(fā)展趨勢
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