[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱12084次
g.“就如便衣在抓捕扒手時(shí)明明知道扒手在盜竊自己的財(cái)物而暫時(shí)不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是‘秘密竊取’的性質(zhì)”。其一，前面說過，財(cái)產(chǎn)所有人不知道，是秘密竊取。又自己反駁掉自己，說行為人自己認(rèn)為自己是秘密的，就是秘密竊取�，F(xiàn)在又說，財(cái)產(chǎn)所有人是知道了，但暫時(shí)不制止，但行為人仍是秘密。到底如何定義“秘密竊取”呢？其二，許霆是在自己的帳戶中取錢，不是在公共汽車上行竊。其三，任何比喻都是類推，我國(guó)刑法禁止類推。
（3）辯護(hù)律師……把ATM機(jī)這個(gè)機(jī)器等同于自然人來看待，認(rèn)為與這個(gè)機(jī)器的交流和與人的交流一樣，是一種‘互動(dòng)的，不是單方面的行為’。其實(shí)，ATM機(jī)這個(gè)機(jī)器具有一定的智能，可以發(fā)揮一些銀行職員的作用，但它不是人，它只是一個(gè)存放現(xiàn)金并可以自動(dòng)辦理取款的機(jī)器，在它里面留下了記錄，就如小說中的綠林大盜在盜竊后留名也不能改變其盜竊性質(zhì)一樣的。
回答：
其一，關(guān)于自動(dòng)柜員機(jī)：第一、它是機(jī)器，與人不同。但就付款功能看，與人作為出納執(zhí)行的功能是相同的。第二、插卡、輸入密碼、發(fā)出查詢或取款指令，都是一步一步人機(jī)對(duì)話，是互動(dòng)的。第三、高一飛并沒有真正說明，為什么機(jī)器與人是互動(dòng)，卻不是互動(dòng)，而是單方面行為。
其二、關(guān)于綠林大盜的比喻。第一，不能適用類推，法律有規(guī)定。第二，比喻并不合適，許霆并不是綠林大盜。
（4）辯護(hù)人認(rèn)為“輸入的是自己密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。”錯(cuò)誤地把取款時(shí)留下了自己的真實(shí)信息等同于“公開”。
回答：
第一，高一飛并沒有實(shí)質(zhì)性地否認(rèn)許霆的行為不是公開，也沒有實(shí)質(zhì)性地把許霆的行為解釋為秘密。
第二，高一飛回避了許霆是進(jìn)入自己的帳戶。
（5）根據(jù)盜竊罪的犯罪構(gòu)成，分為主體、主觀方面、客體、客觀方面�！霸S霆以為銀行不知道”，或“銀行實(shí)際上不知道”，屬于哪一個(gè)方面？
《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，盜竊罪是“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為”。許霆持合法銀行卡利用ATM故障超額取款17萬多元，具備非法占有目的。但非法占有并不是構(gòu)成盜竊罪的唯一條件。他的行為不具備秘密竊取特征。首先許霆是個(gè)人賬戶和信用卡的合法持有人，他沒有隱藏或虛構(gòu)自己的身份；其次，他提出付款的請(qǐng)求與取款的行為自始至終都是使用信用卡與密碼在自己的賬戶內(nèi)光明正大地操作，就操作程序而言與平常人從儲(chǔ)蓄賬戶取款沒有不同，他也沒有隱蔽自己的行為，沒有采用秘密的手段；他和ATM機(jī)之間的互動(dòng)行為，無論是銀行系統(tǒng)內(nèi)部的數(shù)據(jù)變化，還是安裝在ATM機(jī)上方的銀行監(jiān)控錄像，都能夠明確的反映出來，對(duì)銀行而言并不具有隱蔽性；他也沒有采用其他如利用相關(guān)科學(xué)技術(shù)侵入系統(tǒng)、更改相關(guān)設(shè)定等行為。
“以為銀行不知道”或“實(shí)際上當(dāng)時(shí)銀行不知道”，是主體、主觀方面、客體、客觀方面？若以“秘密竊取”作為客觀方面，則如何定義“秘密竊取”？客觀標(biāo)準(zhǔn)？許霆認(rèn)為？銀行認(rèn)為？法律規(guī)定？全國(guó)大多數(shù)人公認(rèn)的的標(biāo)準(zhǔn)？若以許霆認(rèn)為或銀行認(rèn)為，作為標(biāo)準(zhǔn)，豈不是以行為人或受害人的主觀感受，定義犯罪構(gòu)成的客觀要件？
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