[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱11777次
第二、財物的受損人直接找到拾得該財物的人索要，拾得人不給。受損人應(yīng)當提起民事訴訟，以不當?shù)美笫暗萌藲w還。若判決生效后拾得歸還了財物，不能認定為侵占罪。
第三、若財物的受損人起訴并拿到判決書，拾得人仍不歸還，受損人可以申請法院強制執(zhí)行。若強制執(zhí)行時順利找到了財物，受損人不再有損失，亦不能定性為侵占罪。
第四、若財物受損人起訴并拿到判決書，經(jīng)強制執(zhí)行仍不隱匿財物拒不歸還，方可界定為拾得人犯了侵占罪。
刑法的謙抑性原則，能用民法解決的，盡量不用刑法。罪刑已經(jīng)確定的情況下能輕判的不應(yīng)科以重刑。
法理不能代替法律
口治不能代替法治
教授認為，梁的行為構(gòu)成侵占罪應(yīng)無異議。若依嚴格之法理，即刑法理論界的一種觀點，認為梁麗作為機場的特定關(guān)系人，在明知應(yīng)當返還而拒不返還的行為，涉嫌構(gòu)成盜竊罪。
如果是理論研究，教授的觀點沒問題。
但現(xiàn)在是研究一個具體的案件，指導司法界如何辦案，就存在著巨大的風險：人們要以法理來代替法律。這樣做是違反法律的。我國的刑法和刑事訴訟法規(guī)定了法無明文規(guī)定不為罪，存疑不治的罪的原則。
我一再認為，許霆案件和梁麗案件并不復(fù)雜，復(fù)雜在于人為的因素。本來，依照法律的規(guī)定進行案件的處理是唯一可靠的方案，法律明文規(guī)定為罪的依法定罪，沒有明文規(guī)定為罪的不定罪。在偵查階段的結(jié)束偵查，在起訴階段的停止起訴，在審理階段的宣告無罪，這些處理方法，是法律的規(guī)定。可以說，刑事訴訟法更多地是規(guī)范司法過程中司法機構(gòu)和司法人員行為的法律。
但是，許霆案件和梁麗案件又被許多專家認為是復(fù)雜案件。原因在于，他們是用道德和法理代替法律。這樣做存在巨大的危險：其一、教唆了司法人員不遵守刑事訴訟法，將本來法無明文規(guī)定的行為硬性定罪。其二、直接侵犯了當事人的人身自由權(quán)。其三，引起國人的反對，動搖我們社會主義法治國家的威信。
現(xiàn)實的情況是，當司法人員在法律上找不到依據(jù)時，就到法律專家這里來找依據(jù)。此時，專家們也以法理來代替法律。
要知道，每個專家都可以有一套法理，這樣下去，豈不是眾多專家就有眾多的法理？真理只有一個，如果N個專家產(chǎn)生了N個觀點，最少有N-1個觀點是錯誤的，甚至N-0個觀點都是錯誤的！
這樣下去，法治豈不是成了專家們的口水之治？
要警惕這種現(xiàn)象的不斷蔓延，法理不能代替法律，口治不能代替法治。
在法律和法理不明之時
無論是誰，都只有遵從法律一個選擇
接到東莞珠寶公司報案時，深圳警方以盜竊罪立案，是恰當?shù)�。因為此時情況不明。但不是教授所言之“法律和法理不明”時警方的選擇權(quán)。警方介入調(diào)查對于迅速找到遺失的物品有重要作用。所以，警方以盜竊罪立案，并不是于“法理上并無不妥”，而是遵從了法律的規(guī)定。當然，在偵查過程中警方可以根據(jù)其掌握的證據(jù)選擇是否停止偵查、是否送交檢察院起訴等。
教授認為，“最終如何定罪，依法官之衡量”。在這里，顯然教授又忘記了法律的規(guī)定。我國的刑事訴訟法對檢察官和法官在訴訟活動中行為進行了規(guī)范，法官并不能隨意“衡量”而給人定罪，他像機器一樣嚴格地對照事實與法律進行審理，首先確定事實，再嚴格地對照法律進行定罪量刑。
即使在英美法系，對于民事案件法官可以依判例進行判決，法官可以造法，但到刑事案件都是十分嚴格地遵照法律的規(guī)定進行判決，其陪審團既是對嫌疑人是否犯罪時行確定，又是對法官審理過程進行監(jiān)督，雖然根據(jù)法律規(guī)定這些陪審團的成員必須是不懂法的優(yōu)良的社會公民。
在刑事司法領(lǐng)域，法律和法理不明之時，無論是誰，都只有一個選擇，這就是，遵從法律。
79刑法可以類推
97刑法已經(jīng)廢止
我同意一個觀點，即不知道物品的價值，有人盜竊了它，不影響定罪。因為刑法及相關(guān)的司法解釋并沒有規(guī)定一定要嫌犯事先知道被盜竊目標的價值才去計算其價值，這種情況下計算的依據(jù)僅有一個，就是只能依據(jù)物品的實際價值進行計算。
但是，教授在分析法律問題時使用“類推”方法卻從根本上違背的我國刑法和刑事訴訟法的規(guī)定。我國1979年的刑法第79條規(guī)定可以適用類推，這樣存在的問題就是用已有的罪名去套行為人的行為，只要類似就可以定罪。這種規(guī)定是違反人權(quán)的，對公民的人身權(quán)利沒有基本的保障，所以1997年的新刑法廢止了這樣的條文。這是法治水平進步的表現(xiàn)。
當然，類推，以及科學研究中的“比較”，可以作為認識一種新生事物或未知事物的方法，但這絕不等同于刑法司法過程中的法律類推。如果法學研究通過類推或比較得出某種結(jié)論，例如認為梁麗的行為可以成立侵占罪或盜竊罪，只能通過立法程序?qū)⑦@樣的研究成果固化為法律的明確的文字規(guī)定，而不能直接以某個學者的研究方法給人定罪。
同情弱者，保護秩序
更要遵守法律規(guī)定
教授在文章中寫道：“同情弱勢群體，不能以損害正當?shù)纳鐣刃驗榇鷥r”。這話是對的，但具體到梁麗案件上，給人一種感覺，似乎深圳檢方作出不起訴決定不是由于檢方遵守法律的規(guī)定，而是出于對弱者的同情。事實上，深圳檢方作出此決定時，并不是由于同情弱者，而是出于對法律遵守。
在梁麗案件上，如果深圳檢方的理由是，“本應(yīng)該以盜竊罪起訴，但由于她是弱者，出于同情，才不起訴她”，檢方就是違反了相關(guān)的法律規(guī)定。深圳檢方在梁麗案件中是遵守了相關(guān)的刑法和刑事訴訟法的規(guī)定。
結(jié)語：同情弱者，但更要保護秩序
魯教授提出，本案可以進行行政處罰。這說明魯教授也認為梁麗的行為損害了公共秩序。但損害公共秩序情節(jié)嚴重的行為，不就是犯罪嗎？為什么看不到本案中有犯罪呢？需要聲明的是，我不是重刑主義者，我反對的是無原則地縱容惡行。
結(jié)論：一、本案構(gòu)成侵占罪，依法應(yīng)由受害人自訴而非公訴。受害人不訴的，國家不予公訴。二、本案也可能構(gòu)成盜竊罪，具體由法官衡量。但考慮全案情況，即使成立盜竊罪，也可減輕處罰。
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