[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱6758次
許霆案的律師辯護(hù)不存在方向性錯(cuò)誤
龍城飛將
從網(wǎng)絡(luò)上讀到高一飛先生《許霆案的律師辯護(hù)存在方向性錯(cuò)誤》，感覺許霆辯護(hù)人的辯護(hù)不存在方向性問題，而公訴人的指控存在問題，茲作一番簡單分析。
許霆的辯護(hù)人為他作了無罪辯護(hù)：一、許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進(jìn)入到銀行系統(tǒng)去取錢；二、被告人許霆使用自己的實(shí)名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動(dòng)柜員機(jī)上取款，輸入自己的密碼，取款行為是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。三、盜竊行為是單方面的，而本案許霆每筆取款都是與機(jī)器互動(dòng)的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取。
公訴機(jī)關(guān)反駁：一、相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)是盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，不管手段如何，是否進(jìn)入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為。二、是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時(shí)候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時(shí)有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)。許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個(gè)復(fù)雜過程。三、許霆的盜竊行為并不是針對(duì)自動(dòng)柜員機(jī)，而是針對(duì)銀行，因此許霆的行為仍然是一個(gè)單方行為。
關(guān)于公訴人的第一點(diǎn)理由：第一、可否指出是哪一個(gè)司法解釋，該司法解釋的具體內(nèi)容是什么，用到許霆案上是否合適？第二、依照立法法，該司法解釋的法律地位及有效性如何？第三、許霆是否構(gòu)成犯罪，尚在爭議中，公訴人卻先以“只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為”，陷入了同義反復(fù)的邏輯矛盾，實(shí)質(zhì)上是說，“因?yàn)樵S霆盜竊了金融機(jī)構(gòu)，所以他是盜竊金融機(jī)構(gòu)”。
關(guān)于公認(rèn)人的第二點(diǎn)理由：第一、辯護(hù)人已經(jīng)講到，許霆是在銀行錄像設(shè)備監(jiān)控之下，以真實(shí)身份，使用實(shí)名銀行卡，輸入自己密碼，輸入指令，正常操作，自動(dòng)柜員機(jī)出錯(cuò)多吐錢出來，行為并不存在“秘密性”，公訴人反駁時(shí)講道“是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時(shí)候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時(shí)有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)”并未回答并解釋這個(gè)問題。第二、公訴人講“許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個(gè)復(fù)雜過程”，又是犯了同義反復(fù)的邏輯矛盾，尚未證明許霆“秘密竊取”，又以此為前提去證明這個(gè)結(jié)論，等于在說“許霆是秘密竊取，所以他是秘密竊取”。第三、銀行發(fā)現(xiàn)吐錢錯(cuò)誤，需要一個(gè)復(fù)雜的過程，同樣不能認(rèn)證許霆是“秘密竊取”。第四、設(shè)計(jì)了一個(gè)復(fù)雜的過程發(fā)現(xiàn)機(jī)器出納過程中的問題，本身是銀行管理存在漏洞，用銀行自己的漏洞更不能證明許霆的行為是犯罪。
關(guān)于公訴人的第三個(gè)理由。公訴人認(rèn)為許霆的行為是針對(duì)銀行，沒錯(cuò)。許霆取的錢原本屬于銀行。根據(jù)公訴人的邏輯，自動(dòng)柜員機(jī)是金融機(jī)構(gòu)，與自動(dòng)柜員機(jī)互動(dòng)，當(dāng)然就是與銀行的互動(dòng)了。根據(jù)這種邏輯，能不能說是銀行自己愿意多付錢給許霆呢？
更詳細(xì)的分析，參見拙文《許霆的行為是否構(gòu)成盜竊罪？——許霆案件辯護(hù)方與公訴方的焦點(diǎn)分析》、《關(guān)于匿名新浪網(wǎng)友對(duì)重審許霆時(shí)法庭上公訴方與辯護(hù)律師觀點(diǎn)的批評(píng)的意見》與《關(guān)于<依法定案是司法獨(dú)立的具體體現(xiàn)>的幾個(gè)問題》等文章 。
總結(jié)控辯雙方爭議的焦點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，不少認(rèn)為應(yīng)給許霆定罪的人，包括法學(xué)專家、網(wǎng)友和其他懷著良好愿望的人們，為了證明許霆的行為是犯罪，作了很多努力。其中應(yīng)用最多的辦法是舉例子和同義反復(fù)式地論證：什么脫衣服引誘、什么進(jìn)入房間等等。總是說，許霆有罪是肯定的，但論證的邏輯總是“因?yàn)樵S霆是盜竊，所以他是盜竊”這種同義反復(fù)。這樣論證，缺乏足夠的說服力。同時(shí)，總是回避我國刑法“罪刑法定”“疑罪從無”、“無罪推定”和“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，有意回避辯護(hù)人提出的許霆行為公開性的特點(diǎn)，有意回避我國的刑法不允許類推的規(guī)定。
作者認(rèn)為“許霆的行為構(gòu)成盜竊……盜竊罪中‘秘密竊取’的含義是相對(duì)于財(cái)物的占有者而言的，‘自己的失誤’本身只是對(duì)財(cái)物保管不善的問題，不是否認(rèn)盜竊罪構(gòu)成的理由；所謂有記錄和監(jiān)控錄像也不能改變?cè)S霆行為的‘秘密竊取’的本質(zhì)，因?yàn)楸I竊罪中的秘密竊取是指取得財(cái)物的當(dāng)時(shí)財(cái)物的占有人不知道”，但回避許霆案件事實(shí)的細(xì)節(jié)：“許霆是用公開的身份、實(shí)名的銀行借記卡、在銀行錄像鏡頭監(jiān)視下，輸入密碼，正常操作，從自己的帳戶是，而不是砸開自動(dòng)柜員機(jī)或破譯密碼取錢”。換句話說，總是回避 “為什么許霆拿了這個(gè)天上掉到自己口袋里的餡餅是犯罪”？當(dāng)然，相信許霆根據(jù)現(xiàn)有法律無罪的人也絕不會(huì)贊賞許霆的行為。
作者批評(píng)辯護(hù)律師把ATM機(jī)這個(gè)機(jī)器等同于自然人來看待，與這個(gè)機(jī)器的交流和與人的交流一樣，是一種“互動(dòng)的，不是單方面的行為”。在這里，作者無視了一個(gè)事實(shí)，當(dāng)人們?nèi)】顣r(shí)自動(dòng)柜員機(jī)確實(shí)與人是互動(dòng)的，不做插卡輸密碼等動(dòng)作，機(jī)器不作相應(yīng)的響應(yīng)，就取不出錢。
作者舉了一個(gè)綠林大盜行竊后留名的例子，認(rèn)為取款時(shí)留下了自己的真實(shí)信息不等于“公開”。在刑事訴訟中，第一、任何比喻都是類推，是為我國刑事法律所不允許的。第二、綠林大盜是到別人家去行竊，許霆在是自己的帳戶里取走“意外之財(cái)”，兩者性質(zhì)與情景均不相同。
作者認(rèn)為許霆案原審的問題在于量刑過重。實(shí)際上，法庭上控辯雙方真正的焦點(diǎn)還是罪與非罪。只有這個(gè)問題解決了，才談得上量刑輕重，以及根據(jù)刑法第六十三條是否在法定刑之下決定處罰的問題。在刑事審理的過程中，永遠(yuǎn)脫離不了先定性，決定何罪名，再定量的邏輯。如果這個(gè)問題沒解決就直接進(jìn)入量刑輕重與否的問題，很容易進(jìn)入“有罪斷定”的誤區(qū)。
誠然，許霆在法庭上的表現(xiàn)是非常反常的，使得許多原本支持他的人“倒戈”。許霆的反常值得人們考慮，為什么許霆會(huì)說對(duì)自己不利的話，是誰誘導(dǎo)了他？他在監(jiān)內(nèi)有沒有條件閱讀與學(xué)習(xí)，了解自己的案情？他是否懂得自己的行為是罪還是非罪？或者，他認(rèn)為自己有罪就有罪，還是他認(rèn)為自己無罪因而給公訴人留下認(rèn)罪態(tài)度不好的壞印象就是犯罪？而“倒戈”的人們有多少是基于對(duì)法律與事實(shí)的考量，有多少是基于“感情”因素？
據(jù)報(bào)導(dǎo)，“公訴人稱他沒有徹底的悔罪表現(xiàn)”。許霆悔罪的前提就是他認(rèn)為自己的行為不是民事行為，是刑事犯罪。讓他后悔自己的行為是可以的，悔罪則為期早了點(diǎn)。在罪名已確定的情況下，才談得上悔罪。若他認(rèn)了罪，是不是盜竊罪名一定適合于他，而不是看他的行為與法律規(guī)定的關(guān)系？若他不認(rèn)罪，只是后悔，是不是因其態(tài)度不好，也適合盜竊罪名？這樣，他認(rèn)了罪，或認(rèn)罪態(tài)度好，是盜竊罪。不認(rèn)罪，也是盜竊罪。目前在罪與非罪問題上尚存在爭議，讓他悔罪，豈不是不需要審判，直接定罪就可以了？
寫作日期：2008-2-25
電郵：zjysino@163.com
博客：http://blog.sina.com.cn/u/1430985877
附：高一飛：《許霆案的律師辯護(hù)存在方向性錯(cuò)誤》（節(jié)選）
遺憾的是，許霆的辯護(hù)人為他作了無罪辯護(hù)。辯護(hù)人認(rèn)為許霆的行為不具有“秘密竊取”的特點(diǎn)，其行為不構(gòu)成盜竊行為：一，從行為上看，許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進(jìn)入到銀行系統(tǒng)去取錢；二，案件中，被告人許霆使用自己的實(shí)名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動(dòng)柜員機(jī)上取款，輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。三，盜竊行為的實(shí)施是單方面的，而本案中許霆的每筆取款行為始終都是互動(dòng)的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取。
針對(duì)上述辯護(hù)意見，公訴機(jī)關(guān)的反駁是非常中肯的：一，相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)是盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，不管手段如何，是否進(jìn)入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為。二，是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時(shí)候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時(shí)有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)。許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個(gè)復(fù)雜過程。三，許霆的盜竊行為并不是針對(duì)自動(dòng)柜員機(jī)，而是針對(duì)銀行，因此許霆的行為仍然是一個(gè)單方行為。
其實(shí)，許霆的行為構(gòu)成盜竊是沒有問題的。盜竊的本質(zhì)是秘密竊取他人財(cái)物。盜竊罪中的“秘密竊取”的含義是相對(duì)于財(cái)物的占有者而言的，“自己的失誤”本身只是對(duì)財(cái)物保管不善的問題，不是否認(rèn)盜竊罪構(gòu)成的理由；而所謂有記錄和監(jiān)控錄像也不能改變?cè)S霆行為的“秘密竊取”的本質(zhì)，因?yàn)楸I竊罪中的秘密竊取是指取得財(cái)物的當(dāng)時(shí)財(cái)物的占有人不知道，就如在公共汽車上有人行竊后，在出車門時(shí)就被失主發(fā)現(xiàn)，但不能改變盜竊時(shí)是秘密竊取的性質(zhì)，銀行記錄和監(jiān)控錄像只是事后讓財(cái)物占有者知道情況的證據(jù)，正如公訴人所說，“許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個(gè)復(fù)雜過程”；另外，即使當(dāng)時(shí)就有人進(jìn)行同步觀看錄像，也不能否認(rèn)秘密竊取的性質(zhì)，因?yàn)槭欠衩孛芨`取應(yīng)當(dāng)要從行為人主觀方面來認(rèn)定，也就是說許霆取款時(shí)他本人是認(rèn)為在行為的當(dāng)時(shí)，不會(huì)讓他人知道和看見的，就如便衣在抓捕扒手時(shí)明明知道扒手在盜竊自己的財(cái)物而暫時(shí)不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質(zhì)。而“許霆當(dāng)庭也表示，其取款時(shí)是認(rèn)為銀行是不知道的�！�
辯護(hù)律師之所以會(huì)有這樣的錯(cuò)誤，原因和其他很多網(wǎng)友一樣，把ATM機(jī)這個(gè)機(jī)器等同于自然人來看待（正因?yàn)槿绱�，有人把這一行為與銀行工作人員多付給客戶錢相提并論而認(rèn)為許霆構(gòu)成侵占罪），認(rèn)為與這個(gè)機(jī)器的交流和與人的交流一樣，是一種“互動(dòng)的，不是單方面的行為”。其實(shí)，ATM機(jī)這個(gè)機(jī)器具有一定的智能，可以發(fā)揮一些銀行職員的作用，但它不是人，它只是一個(gè)存放現(xiàn)金并可以自動(dòng)辦理取款的機(jī)器，在它里面留下了記錄，就如小說中的綠林大盜在盜竊后留名也不能改變其盜竊性質(zhì)一樣的。辯護(hù)人認(rèn)為“輸入的是自己密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)�！卞e(cuò)誤地把取款時(shí)留下了自己的真實(shí)信息等同于“公開”。
另外，還有人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成的不是盜竊罪，而是詐騙罪。詐騙的本質(zhì)是“捏造事實(shí)或者隱瞞真相”，讓他人“自愿交付”財(cái)物，有人指出，許霆就是隱瞞了自己沒有足夠存款的真相，利用機(jī)器的故障，讓銀行自愿交付財(cái)物。這一說法表面上合理，但仔細(xì)分析就可以看出，同樣是把機(jī)器當(dāng)人對(duì)待了。對(duì)于機(jī)器而言，不存在“自愿交付”的問題。對(duì)于機(jī)器的擁有者而言，許霆的行為仍然是秘密竊取。
至于有人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成侵占罪，則同樣不能成立，刑法第270條規(guī)定的侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪與盜竊罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：盜竊時(shí)，財(cái)物并不在行為人控制之下，其取得財(cái)物的行為是本身就是非法的；而侵占罪中，取得的財(cái)物的行為并不非法，只是后面的拒不交出或者歸還的行為才使其行為性質(zhì)發(fā)生變化。許霆案中，第一次取得財(cái)物并不非法，但自第二次之后，已經(jīng)具有惡意取得不屬于自己財(cái)物的非法性質(zhì)，其取得行為本身就是非法的，不能按侵占罪處理。
許霆案原審的問題在于量刑過重。刑法第六十三條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！币虼�，本案辯護(hù)的重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是要求法院適用犯罪分子“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的“特殊情況”來處理，在法定最低刑----無期徒刑之下選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)挠衅谕叫痰奶幜P。但由于律師錯(cuò)誤地進(jìn)行無罪辯護(hù)，當(dāng)然就不可能提出要求這樣處理的理由，錯(cuò)過了最后一次辯護(hù)的機(jī)會(huì)。另外，由于辯護(hù)律師的“無罪”誤導(dǎo)，許霆似乎對(duì)將來的無罪判決表現(xiàn)得很自信，在法庭上表現(xiàn)得非常惡劣，居然聲稱他這樣做是“為了保護(hù)銀行的財(cái)產(chǎn)”。
我預(yù)測，在即將作出的判決中，法院完全可能在法定最低刑──無期徒刑之下選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)挠衅谕叫蹋赡苁?年左右的有期徒刑。
