[ 鄭俊 ]——(2009-11-1) / 已閱33297次
3.1 共有部分范圍界定不明確
我國大陸現(xiàn)行物權(quán)法籠統(tǒng)規(guī)定業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利，關(guān)于共有部分范圍的具體界定，僅涉及到了建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地、汽車車位、車庫等亟需解決的問題，對區(qū)建筑區(qū)劃內(nèi)的其他部分，則用“其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房”等十分籠統(tǒng)概括的表述做出規(guī)定，這種立法模式在應(yīng)用到實際當(dāng)中時，問題隨之產(chǎn)生。如樓頂、小區(qū)外墻性質(zhì)如何？由此產(chǎn)生的收益如樓頂廣告收益等如何分配？樓層外墻是否屬共有部分？如果按共有部分原則管理是否公平等等，現(xiàn)實中產(chǎn)生的問題給物權(quán)法提出了細(xì)致性和明確性的要求。
對共有部分范圍的界定，存在兩種立法模式，一種是排除法，即根據(jù)專有部分之外的為共有部分的邏輯來界定共有部分的范圍。如日本《建筑物區(qū)分所有法》第2條第四款規(guī)定：“本法所稱共有部分，是指專有部分以外的建筑物部分，不屬于專有的建筑物附屬物以及第四條第二款規(guī)定的稱謂共用部分的附屬建筑物�！绷硪环N為列舉法，即采逐一列舉的方法界定共有部分的范圍。如前文所述意大利民法典第1117條的規(guī)定。比較兩種立法例，各有所長各有所短，排除法嚴(yán)謹(jǐn)簡潔，但操作性不強(qiáng)，使集中的許多相關(guān)問題不能得到明確解決，中國現(xiàn)行物權(quán)法便存在這一問題。列舉法直觀具體，但難免會有遺漏。所以，取兩者之所長，采排除加列舉并用的方法更能體現(xiàn)立法的科學(xué)性和實效性。目前中國大陸物權(quán)法對建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有部分范圍的界定上存在的問題便是列舉性規(guī)定過少，這一問題立法上的灰色地帶亟待相關(guān)立法解釋、司法解釋或行政法規(guī)等進(jìn)行彌補(bǔ)。
3.2 共有部分管理規(guī)則不明確
依物權(quán)法的立法精神，對共有部分進(jìn)行管理原則上由業(yè)主共同管理，業(yè)主可成立業(yè)主大會，選舉成員成立業(yè)主委員會，對相關(guān)事項進(jìn)行管理，亦可聘任物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人對共有部分進(jìn)行管理。實際中的情況卻是業(yè)主大會的成立率不高，更談不上通過業(yè)主自治實現(xiàn)對小區(qū)共有部分管理的規(guī)范化。據(jù)對北京市住宅小區(qū)2008年業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立情況的調(diào)查顯示，全市3200個住宅項目中，成立業(yè)主大會和選舉產(chǎn)生業(yè)委會的只有574個，成立率僅為17.9%。全市商品住宅維修基金使用率僅為3%。 其原因主要是小區(qū)業(yè)主大會和業(yè)主委員會如何成立、成立的條件等都缺少指導(dǎo)性規(guī)則。其次，因業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立情況不好，導(dǎo)致業(yè)主對物業(yè)管理和開發(fā)商的監(jiān)督作用不到位，甚至出現(xiàn)一旦產(chǎn)生業(yè)主與物業(yè)的糾紛，小區(qū)便陷入無人管理、垃圾成堆的狀況，如05年有名的北京美麗園小區(qū)在2005年12月“北京首例業(yè)主維權(quán)勝訴案”后，原物業(yè)撤出該小區(qū)，導(dǎo)致小區(qū)一度陷入無人管理的混亂局面，最終的結(jié)果是十天后原物業(yè)公司重新進(jìn)駐小區(qū)。可見，小區(qū)共有部分管理規(guī)則亟待具體法律規(guī)則的完善和規(guī)范，具體規(guī)則的設(shè)計上可以通過對物權(quán)法相關(guān)條文的解釋以及以行政法規(guī)和地方法規(guī)的形式進(jìn)行規(guī)范。
3.3 共有部分收益分配不明確
物權(quán)法第八十條規(guī)定，建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)�、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定。 該規(guī)定看似將共有部分所生收益分配方式作了明確規(guī)定，實際上在解決實際問題時仍會有不足之處。當(dāng)區(qū)分所有人之間沒有約定或約定不明確時，“按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定”，實際情況是一個小區(qū)通常由不止一棟高層建筑組成。在計算業(yè)主專有部分占建筑物總面積比例時，該建筑物總面積是小區(qū)所有高層建筑面積之和，還是該專有部分所在一棟建筑物的總面積？前者意味著收益歸小區(qū)內(nèi)所有業(yè)主共同所有，后者意味著收益僅歸產(chǎn)生該收益的建筑物所在樓的業(yè)主共同所有。如果按前一種計算，則可能對產(chǎn)生這部分收益的共有部分所在建筑物區(qū)分所有人不公平，如將某小區(qū)內(nèi)1號樓臨街外墻的廣告收益歸整個小區(qū)10棟樓業(yè)主共同所有，導(dǎo)致的結(jié)果是該1號樓單獨業(yè)主忍受了因?qū)Ｓ胁糠峙R街造成的喧鬧、甚至產(chǎn)生收益廣告牌的設(shè)立影響到建筑物的采光、美觀等諸多不利因素，收益卻與幾乎不受該廣告任何影響的其他業(yè)主共同分享。從權(quán)利義務(wù)對等角度來說，是不合適的。如果按后者來計算，從權(quán)利義務(wù)對等角度來說，似乎更加合適和公平。但這樣分配似乎又找不到合適的法律依據(jù)。
對共有部分所生收益的分配，要顧及到分配的公平合理性，可以借鑒外國區(qū)分所有權(quán)法上的一項重要制度——共用部分的專用使用權(quán)(簡稱“專用權(quán)”)制度。即區(qū)分所有建筑物中依其本來用途由某些業(yè)主共同使用的共有部分，可設(shè)定該部分業(yè)主對該共有部分的專有使用權(quán)�！肮灿胁糠謪^(qū)分所有建筑物的共用部分依區(qū)分所有權(quán)法理，本來屬于區(qū)分所有權(quán)人全體共有，由各區(qū)分所有權(quán)人按其共有的應(yīng)有部分比例享有使用、收益之權(quán)。但實際上，應(yīng)由各區(qū)分所有權(quán)人依本來用途共同使用的共用部分，設(shè)定專用使用權(quán)，由特定人(特定區(qū)分所有權(quán)人或特定第三人)專屬的獨占使用的情況在實踐中為數(shù)不少。例如，由特定人在樓頂加蓋房屋，在外墻懸掛招牌等均屬之。此等專用權(quán)的主體、客體及設(shè)定方式有必要予以說明，以供我國立法機(jī)關(guān)參考�！� 依外國專用權(quán)制度設(shè)計，該專用權(quán)的主體，為特定區(qū)分所有權(quán)人或特定第三人，專用權(quán)的客體一是區(qū)分所有建筑物所占地面以外的空地，如將其設(shè)置專用停車場屬之;二是區(qū)分所有建筑物的共用部分，如在樓頂上設(shè)置廣告塔，在外壁上懸掛霓虹燈招牌等。但并非所有的共用部分可設(shè)定專用權(quán)。在構(gòu)造上，若有固定的使用方法，而且屬于區(qū)分所有人生活利用上不可或缺的共用部分，如公共樓梯、公共走廊等，不得設(shè)定專用權(quán)。蓋此等共用部分如設(shè)定專用權(quán)，將影響區(qū)分所有人的居住品質(zhì)，甚至妨礙區(qū)分所有人的居住權(quán)。 專用權(quán)的設(shè)定方式主要有三:一是出讓合同即依區(qū)分所有建筑物出讓合同設(shè)定專用權(quán);二是依管理規(guī)約設(shè)定；三是依共有法理設(shè)定。筆者認(rèn)為，我國物權(quán)法不一定要照搬國外的該制度，但用該制度的精神解釋和適用于特殊共有部分收益分配，符合業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的內(nèi)在精神，亦符合民法公平原則。
四 從小區(qū)廣告收益使用和管理看共有部分權(quán)屬的完善
4.1小區(qū)廣告收益性質(zhì)的認(rèn)定
小區(qū)的廣告收益，之所以出現(xiàn)收支不明以及業(yè)主與物業(yè)之間由此而產(chǎn)生激烈矛盾的原因，在于收益的性質(zhì)不甚明確。廣告收益到底是屬于物業(yè)，或者是屬于業(yè)主？屬于業(yè)主，那么又是屬于哪些業(yè)主呢？
我國物權(quán)法第七十條規(guī)定；“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利�！蹦敲串a(chǎn)生廣告的建筑物，到底是在業(yè)主的專有部分，還是在全體業(yè)主的共有部分呢？這個問題的解決，將是廣告收益性質(zhì)確定的最根本要素。
4.1.1共有部分和專有部分的區(qū)分
要對建筑物區(qū)分所有的共有部分進(jìn)行界定，如上文所言，我們必須確定一個界定標(biāo)準(zhǔn)。盡管有排除法和列舉法兩種標(biāo)準(zhǔn)，且二者各有優(yōu)劣，但我國大陸地區(qū)物權(quán)法目前主要確定了排除法。因此，我們只需認(rèn)定建筑物中哪些屬于專有部分即可，因為專有部分以外的部分，根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，都是屬于業(yè)主共同共有，但是小區(qū)內(nèi)屬于城市市政公用部門負(fù)責(zé)管理的城市道路、公共排水、公共綠地、城市供水、供氣管線和屬于供電、通訊、廣播電視等部門負(fù)責(zé)管理的供電、通訊、有線電視線路等市政設(shè)施或者公共設(shè)施除外。
關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)中，對于專有部分范圍的界定，學(xué)術(shù)見解尚有分歧，大致有下列四種學(xué)說。第一,空間說 ,認(rèn)為專有部分僅限于由墻壁(指建筑物的外墻及專有部分相互之間的共同墻壁) 、地板、天花板所圍成的空間部分，而墻壁、地板、天花板等界限點上的分割部分等則為全體或部分區(qū)分所有人所共有；第二,壁心說或中心說 ,認(rèn)為專有部分之范圍及于墻壁、柱、地板及天花板等境界部分厚度之中心。也就是說,墻壁縱面、地板及天花板橫面靠近專有部分之一半,均為專有部分的范圍；第三,最后粉刷表層說 ,認(rèn)為專有部分的范圍及于墻壁、柱、地板及天花板等境界部分的表層所粉刷之部分，也就是說,表層粉刷部分由業(yè)主專有,墻壁、地板及天花板的其余部分為業(yè)主的共有部分；第四,壁心和最后粉刷表層說 ,認(rèn)為在業(yè)主之間,尤其是區(qū)分所有物的維持與管理的內(nèi)部關(guān)系上,專有部分的范圍及于墻壁、地板及天花板的表層粉刷部分;在與第三人的外部關(guān)系上,例如專有部分的買賣、投保及納稅等,專有部分的范圍及于墻壁、地板及天花板的中心線。以上各說中，以第四種觀點為通說。 它較符合社會實情,且能厘清業(yè)主之間及業(yè)主與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而成為日本和我國臺灣地區(qū)的通說,我國大陸地區(qū)多數(shù)學(xué)者亦贊同此說。
與此同時，基于物權(quán)客體的獨立性原則，區(qū)分所有的專有部分，亦需具備以下條件，才能成為建筑物區(qū)分所有中專有權(quán)的客體，條件如下：
首先，構(gòu)造上的獨立性。建筑物區(qū)分所有權(quán)中要成為專有部分的客體，首先要具有構(gòu)造上的獨立性，即可以加以區(qū)分并與建筑物的其他部分隔離。至于是否具有足夠的獨立性，應(yīng)依一般的社會觀念確定。 例如，一個住宅單元通過固定的樓板、墻壁與其他單元相隔離，成為獨立的住宅單元。
其次，使用上的獨立性。即被區(qū)分的各部分，可以為居住、工作或者其他目的而適用。其主要的界定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為該區(qū)分的部分有無獨立的出入門戶。如果該區(qū)分部分必須利用相鄰的門戶才能出入的，即不具有適用上的獨立性。
最后，法律上的獨立性。 即區(qū)分所有權(quán)的范圍、個數(shù)必須借由登記簿的記載表現(xiàn)出來,以確保交易安全。區(qū)分建筑物中，對專有部分的標(biāo)準(zhǔn)我們才納的是壁心和最后粉刷表層說，并且只有在同時具有了構(gòu)造上、使用上和法律上的獨立性之后才能成為區(qū)分所有權(quán)的專有部分客體。
小區(qū)里面的綠地、電梯、車位等產(chǎn)生廣告收益的部分，是屬于共有部分或是屬于專有部分，這在日常生活中產(chǎn)生的爭議是比較少的，即使產(chǎn)生了爭議也是容易解決的。那么現(xiàn)實生活中比較有爭議的小區(qū)外墻和樓頂?shù)男再|(zhì)是共有部分還是專有部分呢？
4.1.2 對小區(qū)外墻性質(zhì)的認(rèn)定
小區(qū)的外墻，由于不具有構(gòu)造上的獨立性和使用上的獨立性，因此是絕對不能劃歸為專有部分的客體的。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，小區(qū)建筑物區(qū)分所有權(quán)，如果不能成為專有部分的客體，那么必定屬于業(yè)主所共同所有。因此對小區(qū)的外墻，其應(yīng)該是全體業(yè)主的共同所有的部分。至于不同樓群之間的外墻，是屬于全體業(yè)主共同共有，還是屬于外墻所在樓群的部分業(yè)主們所有，則宜采用本文第三部分所述的共有部分專有使用權(quán)制度解決，基于公平原則，屬外墻所在樓群的部分業(yè)主們所有。
4.1.3 對小區(qū)樓頂性質(zhì)的認(rèn)定
對樓頂?shù)男再|(zhì)認(rèn)定，主要涉及到的問題就是，樓頂是不是頂層住戶的專有部分？我國物權(quán)法并沒有對樓頂是專有部分抑或共有部分做明確的規(guī)定，那我們就需要進(jìn)行分析。
第一,樓頂不具有構(gòu)造上的獨立性�！皬臉�(gòu)造上講,屋頂平臺不滿足區(qū)分境界的明確性、遮斷性、通行的直接性等判斷基準(zhǔn),并依賴于地基和其他樓層的支持,不具備獨立性。” 雖然有的樓層，為了防止頂層漏水，在樓頂加蓋了一個防水、隔熱的“蓋”，但無論如何，樓頂都不具有構(gòu)造上的獨立性，它只是整棟建筑之“頂”,與外立面、承重墻一樣,屬于建筑物的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的組成部分,不可或缺,自不能脫離其下的各屋建筑物而獨立存在。
第二, 樓頂雖有獨立的出入口與其他共有部分相連接,但是否具有獨立的經(jīng)濟(jì)效用,還值得討論。通說認(rèn)為,所謂獨立的經(jīng)濟(jì)效用,是指專有部分之內(nèi)須有專用設(shè)備存在,但專用設(shè)備須達(dá)到何種具體程度才算具有獨立的經(jīng)濟(jì)效用,并無絕對標(biāo)準(zhǔn)。一般而言,應(yīng)根據(jù)建筑物的具體形態(tài)、用途以及各區(qū)分部分的具體功能綜合判斷。 就樓頂而言,雖然能為頂層業(yè)主遮風(fēng)避雨,是頂層業(yè)主區(qū)分部分構(gòu)成專有部分的要件,但其并不具備為自身遮風(fēng)避雨的功能,很難說與一般獨立的建筑物具有相同的經(jīng)濟(jì)效用。
同時樓頂多附設(shè)供全體業(yè)主使用的水塔、電視天線、電梯間等共用設(shè)施,不具有利用上的獨立性。專有部分與共有部分之間是難以相容的,作為建筑物區(qū)分所有權(quán)客體的專有部分,實不能有建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的設(shè)施存在,如果有這些設(shè)施存在,即不能成為專有部分,而應(yīng)解為共有部分。
第三, 樓頂原則上不能單獨登記,缺乏法律上的獨立性。 建設(shè)部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》和《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》規(guī)定, 樓頂不屬計算建筑面積的范圍,更無從單獨登記。
因此，小區(qū)的樓頂也不能成為建筑物區(qū)分所有的專有部分客體，只能歸為共有部分的客體。進(jìn)一步分析，我們發(fā)現(xiàn)既然樓頂只能成為建筑物的共有部分，那么在現(xiàn)實生活中，出現(xiàn)的開發(fā)商和頂層業(yè)主約定，購頂層送樓頂?shù)暮贤F(xiàn)象，毫無疑問，那也是得不到法律支持的，是沒有法律根據(jù)的。
4.1.4小區(qū)廣告收益性質(zhì)的認(rèn)定
經(jīng)過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)，小區(qū)的外墻廣告、樓頂廣告，其廣告的載體都屬于小區(qū)業(yè)主的共同共有部分。根據(jù)我國物權(quán)法第七十二條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”，以及區(qū)分所有權(quán)人作為共有人，對共有部分享有以下權(quán)利： 第一，正當(dāng)使用權(quán)。此為共有人的基本權(quán)利。各區(qū)分所有權(quán)人在兼顧其他共有人權(quán)益的前提下，有權(quán)對共有部分按期正常用途予以使用（包括使用與輪流使用）；非按共有部分的本來用途使用共有部分，但無損于建筑物之保存、不違反甚至有益于區(qū)分所有人之共同利益的，亦屬正當(dāng)使用。第二，收益分享權(quán)。因共有部分為營利性使用所生的收益，區(qū)分所有人應(yīng)分享之。第三，修繕改良權(quán)。區(qū)分所有人為方便、美觀、實用的需要，可以在不影響或損及共有部分固有性質(zhì)前提下對建筑物或其附屬設(shè)施的共用部分予以修繕或者改良。但此一般僅限于耗費(fèi)小且無損共有部分之實體的單純的修繕與改良，涉及共有部分的改建和重大的修繕、改良行為，則不得擅自為之。
因此，作為這些共有部分的收益----廣告收益，也應(yīng)當(dāng)歸業(yè)主共有。
至于某棟樓的樓頂所產(chǎn)生的樓頂廣告收益，是屬于這個特定樓群的業(yè)主所共有，還是屬于整個小區(qū)內(nèi)所有的業(yè)主所共有呢？在現(xiàn)實的調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，因為我國物權(quán)法沒有明確的規(guī)定，因此不同的小區(qū)有著不同的做法，而眾業(yè)主也是觀點各異。
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