[ 王長君 ]——(2009-11-5) / 已閱19579次
論我國離婚損害賠償制度及其完善
王長君
婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)自由。因此我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據(jù)就是契約自由，包括結(jié)婚自由與離婚自由。在自由離婚主義下，不以過錯(cuò)作為離婚的條件，但因婚姻的締結(jié)而在夫妻雙方之間產(chǎn)生基于配偶身份而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因一方違背婚姻義務(wù)并因其過錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚時(shí)，另一方是否可以據(jù)此要求損害賠償？ 2001年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規(guī)定了婚姻關(guān)系中一方當(dāng)事人實(shí)施了重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)提起離婚損害賠償。該制度是對我國婚姻保障制度的重大完善和補(bǔ)充，不但豐富了我國婚姻家庭制度的內(nèi)涵，同時(shí)為無過錯(cuò)方在離婚時(shí)主張損害賠償提供了強(qiáng)有力的保障，從而在我國建立了離婚過錯(cuò)損害賠償制度。
一、離婚損害賠償制度概述
（一）離婚損害賠償?shù)母拍罴疤卣?
離婚損害賠償是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時(shí)對無過錯(cuò)配偶所受的損害，過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯(cuò)。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方有過錯(cuò)，而且該“過錯(cuò)”必須是導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)。實(shí)施破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為必須是配偶一方有主觀上的故意或過失。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯(cuò)方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求，如違反了夫妻的忠實(shí)義務(wù)，相互扶養(yǎng)義務(wù)等。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯(cuò)方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求，如違反了夫妻的忠實(shí)義務(wù)，相互扶養(yǎng)義務(wù)等。受害人無過錯(cuò)。這是離婚損害賠償?shù)氖芎θ艘�，即請求損害賠償?shù)氖芎θ吮仨殯]有主觀過錯(cuò)。請求權(quán)人有損害事實(shí)。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實(shí)，包括財(cái)產(chǎn)損害與精神損害。從婚姻法的規(guī)定來看，這個(gè)事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的。四十六條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，也不能請求賠償。過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即過錯(cuò)一方的違法行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終后果，才能實(shí)施。沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實(shí)際上是另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力等等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償�！霸趯徟袑�(shí)踐中，并不是每個(gè)離婚當(dāng)事人都知曉離婚賠償?shù)姆ǘㄊ掠傻�，只要�?dāng)事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官就應(yīng)予查明并做出相應(yīng)裁判”。 符合法定的情形�！痘橐龇ā返谒氖鶙l明確規(guī)定的導(dǎo)致離婚的四種情形即重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的，無過錯(cuò)方才可提起損害賠償。以上六個(gè)構(gòu)成要件缺一不可，必須同時(shí)具備才能進(jìn)行離婚損害賠償�？梢姡覈_立的離婚損害賠償制度具有嚴(yán)格的實(shí)施條件。 具有以下幾點(diǎn)法律特征：
1、法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體只能是離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方；可以請求損害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ模葱隆痘橐龇ā?6條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。
2、救濟(jì)性。指通過過錯(cuò)方的損害賠償，使無過錯(cuò)方的實(shí)際物質(zhì)損失得到有效彌補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神慰藉，使無過錯(cuò)方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。
3、懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權(quán)行為，令過錯(cuò)配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價(jià)。
（二）離婚損害賠償?shù)墓δ?br>
離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：
1、 填補(bǔ)損害。離婚損害賠償?shù)幕灸康木驮谟趶浹a(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失，通過補(bǔ)償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)，其賠償范圍應(yīng)以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。此外，對受害人精神利益的損失和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補(bǔ)功能，在這一點(diǎn)上精神損害賠償與財(cái)產(chǎn)損害賠償是一致的。
2、精神撫慰。精神損害賠償?shù)膿嵛拷鸺婢哂薪?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰的雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益受到損害而遭受的痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計(jì)量和賠償，所以，給付撫慰金除盡可能填補(bǔ)損害外，更主要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報(bào)復(fù)感情。
3、制裁和警示、預(yù)防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實(shí)施侵權(quán)行為的人，具有警戒和預(yù)防作用。因此，離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補(bǔ)過錯(cuò)配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯(cuò)配偶的精神創(chuàng)傷，預(yù)防配偶一方的違法行為，以維護(hù)合法婚姻關(guān)系和保護(hù)無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益。
二、我國離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成
依據(jù)侵權(quán)法一般原理，侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為、主觀過錯(cuò)、損害結(jié)果、因果關(guān)系，離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件也是以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建的。根據(jù)新《婚姻法》第46條和《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第29條的規(guī)定，我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件如下：
1、必須有違法行為且有主觀過錯(cuò)
新《婚姻法》第46條明確規(guī)定的四種違法行為包括：重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員。需要指出的是，如果實(shí)施的是法定違法行為以外的其他違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實(shí)施了前述法定違法行為尚未導(dǎo)致離婚的，均不屬于離婚損害賠償中的法定違法行為。此外，離婚損害賠償以配偶一方有過錯(cuò)為主觀要件，過錯(cuò)包括故意和過失，一般侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中要求行為人有過失即負(fù)賠償責(zé)任，這對于離婚損害賠償能否適用不無疑問，筆者認(rèn)為從離婚損害賠償?shù)那謾?quán)行為來看，只有故意才能構(gòu)成這些侵害行為，如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的，因不具備主觀要件，不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。
2、因違法行為導(dǎo)致離婚事實(shí)的發(fā)生
我國婚姻法規(guī)定，只有因一方侵害行為導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方才得以請求損害賠償，所以離婚事實(shí)的發(fā)生也是損害賠償?shù)臉?gòu)成要件之一。依條文觀之，雖有新《婚姻法》第46條所列情形之一，但無過錯(cuò)方原諒對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償，同樣，并非由于這些情形而是由于其他原因（比如受害方的過錯(cuò)）導(dǎo)致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。
3、必須具有損害結(jié)果
即因配偶一方實(shí)施了法定違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系的破裂，無過錯(cuò)一方由此受到的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。根據(jù)《解釋（一）》第28條的規(guī)定，損害事實(shí)包括物質(zhì)損害與精神損害。物質(zhì)損害，由于“損害”僅指由新《婚姻法》第46條所列舉的：重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力及虐待、遺棄這四種行為對對方所造成的損害，所以離婚損害賠償中的物質(zhì)損失，只能是因人身損害而派生出來的物質(zhì)損失，如醫(yī)療費(fèi)，誤工費(fèi)等。精神損害是指過錯(cuò)方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯(cuò)方產(chǎn)生的悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害，包括精神利益（如名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)等）的損害和精神創(chuàng)傷兩個(gè)部分，精神創(chuàng)傷表現(xiàn)為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等精神上的痛苦。
4、違法行為和損害結(jié)果之間必須存在因果聯(lián)系
配偶一方實(shí)施的法定違法行為必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯(cuò)配偶遭受財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害的直接原因。離婚財(cái)產(chǎn)損害和人身損害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因才能認(rèn)定有因果關(guān)系。離婚精神損害，只需確認(rèn)夫妻一方有法定違法行為而直接導(dǎo)致離婚的，就可以認(rèn)定。
三、我國離婚損害賠償制度的不足及完善
離婚損害賠償制度的確立，是我國修正后的《婚姻法》的一個(gè)重大突破，讓無過錯(cuò)配偶方在離婚時(shí)得到物質(zhì)上的補(bǔ)償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對受害一方的關(guān)注和保護(hù)。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失、撫慰受害方、制裁過錯(cuò)方的作用，還需對該制度進(jìn)行進(jìn)一步的補(bǔ)充和完善�！皬牧⒎ㄔx來說，離婚賠償制度是對過錯(cuò)行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯(cuò)，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)予以賠償”。[3]但四十六條以示例的方式對眾多的過錯(cuò)予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能包含離婚過錯(cuò)賠償?shù)姆秶�，這不能不說是立法瑕疵。這種將其它過錯(cuò)行為推歸于道德調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏說服力，在現(xiàn)實(shí)生活中也缺乏相應(yīng)的支撐。比如通奸，就是一個(gè)很典型的問題。通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生性關(guān)系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內(nèi)被人知曉，但這種知曉是出于當(dāng)事人意愿之外的知曉，它在本質(zhì)上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區(qū)別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶的權(quán)利、義務(wù)。而它們在侵害配偶權(quán)方面并沒有什么大的區(qū)別，特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居。通奸與重婚、同居的本質(zhì)區(qū)別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點(diǎn)與偷竊和搶劫非常類似。若因?yàn)槭请[秘行為就可以免除賠償責(zé)任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責(zé)任，這在理論上和實(shí)踐上都是站不住腳的。
《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶”。根據(jù)此條規(guī)定，承擔(dān)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。即只能是有過錯(cuò)配偶一方來承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不能將第三者列為賠償責(zé)任人。對因第三者插足，導(dǎo)致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時(shí)，有過錯(cuò)的第三者是否應(yīng)當(dāng)向夫妻中無過錯(cuò)的一方賠償?shù)膯栴}，有不同意見：一種意見認(rèn)為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權(quán)行為，由此導(dǎo)致離婚的，有過錯(cuò)的第三者應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；追究第三者的賠償責(zé)任問題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強(qiáng)烈要求。她們認(rèn)為第三者是共同侵權(quán)行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的第三人參與訴訟。此外，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當(dāng)事人將夫妻共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與或轉(zhuǎn)移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財(cái)產(chǎn)，第三者就應(yīng)當(dāng)作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“婚姻以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導(dǎo)致離婚的，第三者不負(fù)賠償責(zé)任”。此外，第三者是不規(guī)范的法律術(shù)語，沒有明確的定義，要求第三者承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，在司法實(shí)踐中無法操作，再者，對第三者追究賠償責(zé)任，將會(huì)激化矛盾，也不是本法應(yīng)當(dāng)調(diào)整的內(nèi)容。
依照四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯(cuò)者”，有過錯(cuò)者是無法請求和獲得賠償?shù)�。在審判�?shí)踐中，確定婚姻家庭關(guān)系一方有無過錯(cuò)并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因?yàn)榱硪环降呐按a(chǎn)生婚外情，也可能因?yàn)榱硪环讲魂P(guān)心而產(chǎn)生婚外情，也可能因?yàn)榱硪环綉卸�、游手好閑、好逸惡勞等產(chǎn)生婚外情，還可能因?yàn)榱硪环交榍暗男孕袨槎a(chǎn)生婚外情。在這些情況中，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯(cuò)，但僅僅因?yàn)椴魂P(guān)心、懶惰這類相對較小的過錯(cuò)就失去損害賠償請求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允，也不能體現(xiàn)“以人為本”的原則。這樣的情況在現(xiàn)實(shí)生活和審判實(shí)踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現(xiàn)大量過錯(cuò)相對較小的一方喪失請求權(quán)這一不良狀況，第四十六條規(guī)定的作用就很難正常發(fā)揮，很難取得立法本意上良好的預(yù)期效果。
“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權(quán)案件中精神損害賠償問題作了相應(yīng)的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權(quán)的精神損害不同于一般的民事侵權(quán)所造成的精神損害，不屬于該解釋所規(guī)定的精神損害的賠償范圍，因而許多內(nèi)容不適用于離婚損害賠償”。[5]筆者認(rèn)為，應(yīng)內(nèi)外結(jié)合解決這個(gè)問題，離婚損害的賠償取決于過錯(cuò)方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償?shù)膬?nèi)在因數(shù)，其具體表現(xiàn)在于：1、過錯(cuò)方實(shí)施行為的多寡、時(shí)間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯(cuò)方的精神控制程度等；2、對受害人肉體所造成傷害程度；3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數(shù)額的內(nèi)在因素。離婚損害精神賠償?shù)耐庠谝驍?shù)包括：1、過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟(jì)狀況及謀生能力等；2、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時(shí)間長的，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時(shí)間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；3、原告是妻子或丈夫時(shí)應(yīng)區(qū)別對待，原告是妻子時(shí)，根據(jù)保護(hù)婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償數(shù)額；4、受訴法院所在地的平均生活水平。
（一）關(guān)于離婚損害賠償制度的違法行為范圍
我國《婚姻法》第46條規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ�，包括重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的四種法定情形。這四種違法行為不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中一方因過錯(cuò)嚴(yán)重傷害另一方并導(dǎo)致婚姻破裂的情形，范圍過于狹窄。如一方長期吸毒、通奸、嫖娼、賣淫等，也會(huì)造成另一方當(dāng)事人物質(zhì)和精神的損害。有學(xué)者認(rèn)為，“通奸、賣淫嫖娼行為通常是秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德行為，不宜由法律來規(guī)范；賣淫嫖娼行為主要是危害社會(huì)公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已有相應(yīng)的處罰措施�！盵1]筆者認(rèn)為,如果一方婚姻當(dāng)事人經(jīng)常進(jìn)行通奸行為，對另一方的精神和物質(zhì)造成嚴(yán)重傷害，如果法律不賦予受害方提起訴訟的權(quán)利，如何保障其合法權(quán)益？而賣淫嫖娼等行為雖然通過刑法的制裁對其進(jìn)行懲戒，但并不能使受害方作為民事主體，在物質(zhì)和精神上獲得應(yīng)有的補(bǔ)償。而且重婚同樣構(gòu)成犯罪，仍被納入離婚損害賠償?shù)倪`法行為范圍之內(nèi)，可見這種因?yàn)橐咽艿叫淌轮撇枚馊テ涿袷仑?zé)任的理由是難以服人的。
（二）關(guān)于離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任、取證方式
離婚損害賠償制度使無過錯(cuò)方能夠通過法律得到救濟(jì)，但無過錯(cuò)方的舉證難卻是個(gè)不容忽視的問題。婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，適用民事訴訟中“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，也就是說若進(jìn)入司法程序,無過錯(cuò)方即負(fù)有提供足夠的證據(jù)指控對方有過錯(cuò)行為的舉證責(zé)任。從實(shí)踐中看,離婚損害賠償?shù)呐e證是一個(gè)較為困難和復(fù)雜的問題,特別是在無過錯(cuò)方以過錯(cuò)方重婚、與他人同居等事由請求賠償?shù)膯栴}上,其舉證將會(huì)更困難。這是由于過錯(cuò)方與他人同居并非都采取公開的形式，更多的時(shí)候是采用秘密手段，無過錯(cuò)方既不知曉又很難發(fā)現(xiàn)，無法取得證據(jù)。即使在離婚訴訟中通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據(jù)和線索，但往往因其證據(jù)的合法性等原因而難以被法庭認(rèn)定和采納。在此種情況下，無過錯(cuò)方的合法權(quán)益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護(hù)。
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