[ 梁志文 ]——(2002-7-12) / 已閱14987次
技術(shù)措施的版權(quán)保護(hù)
梁志文
版權(quán)保護(hù)的技術(shù)措施，是指版權(quán)人所主動(dòng)采取的，能有效控制進(jìn)入受版權(quán)保護(hù)的作品并對(duì)版權(quán)人權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)，防止侵犯其合法權(quán)利的設(shè)備、產(chǎn)品或方法。目前版權(quán)人常用的技術(shù)措施主要有：反復(fù)制設(shè)備、電子水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋技術(shù)、電子版權(quán)管理系統(tǒng)、追蹤系統(tǒng)以及控制進(jìn)入受保護(hù)作品的措施。
技術(shù)措施受保護(hù)須滿足一些條件：
第一，它必須是有效的技術(shù)措施。在有效的判斷上，它可劃分為兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是技術(shù)措施控制版權(quán)作品的有效性，即對(duì)作品的使用、接觸需要“版權(quán)人許可”，或者“授權(quán)”。二是技術(shù)措施本身的有效性，它是指版權(quán)人用以控制作品的技術(shù)措施具有技術(shù)上的可行性。當(dāng)然，這種技術(shù)可行性是指在正常運(yùn)行的過程中能充分有效即可。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)技術(shù)措施不可能是完美的，黑客能夠破譯的技術(shù)措施并不能說明技術(shù)措施本身的無效。
第二，它是版權(quán)人采取的技術(shù)措施。所謂版權(quán)人，是指作者和版權(quán)持有人，版權(quán)持有人包括出版者、廣播組織、版權(quán)繼承人、作者的雇主等。筆者認(rèn)為，只有合法權(quán)利人對(duì)其采取的技術(shù)措施才受版權(quán)法保護(hù)，對(duì)侵犯他人版權(quán)的作品加以控制的技術(shù)措施不應(yīng)受版權(quán)保護(hù)。當(dāng)然，對(duì)于這一點(diǎn)，其舉證責(zé)任可由規(guī)避技術(shù)措施者來承擔(dān)，以平衡雙方利益。
第三，它是一種設(shè)備、產(chǎn)品或方法、組件。即是用以控制版權(quán)作品的任何技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備及其部件或部分。
根據(jù)各國立法實(shí)踐來看，技術(shù)措施可以分為兩類：控制訪問的技術(shù)措施和控制作品使用的技術(shù)措施。侵犯版權(quán)人的技術(shù)措施也主要體現(xiàn)為兩類：規(guī)避訪問控制技術(shù)措施和規(guī)避作品使用控制技術(shù)措施。這些規(guī)避行為通常表現(xiàn)為“未經(jīng)版權(quán)人許可，對(duì)加密的作品進(jìn)行解密，或?qū)夹g(shù)措施進(jìn)行躲避、繞過、移動(dòng)、關(guān)閉或妨礙。”在侵權(quán)的構(gòu)成要件上，“附屬的侵權(quán)行為”還須考慮其主觀因素，即其設(shè)計(jì)或生產(chǎn)的“主要目的”是規(guī)避受版權(quán)保護(hù)的技術(shù)措施�！吧虡I(yè)目的”性質(zhì)的擁有該類裝置以及進(jìn)口、發(fā)行、銷售、出租或廣告行為也具有侵權(quán)之主觀要件。當(dāng)然，如同所有權(quán)利一樣，技術(shù)措施保護(hù)也存在權(quán)利的限制和例外。
我國著作權(quán)法第四十七條第六款原則性地規(guī)定了對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)。此外，計(jì)算機(jī)程序保護(hù)條例第二十四條第三款規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件方面的保護(hù)。對(duì)于技術(shù)措施保護(hù)的“限制和例外”除在著作權(quán)法中的規(guī)定外，還將新的例外通過行政法規(guī)予以規(guī)范。這是我國技術(shù)措施保護(hù)在形式上的一個(gè)很重要的特點(diǎn)。其次，在我國技術(shù)措施保護(hù)是以侵權(quán)行為為中心的。由于我國著作權(quán)法沒有“幫助侵權(quán)（共同侵權(quán)）”的規(guī)定，故在某種程度上，含有規(guī)避用途的設(shè)備、產(chǎn)品或方法的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制造和使用行為并不在禁止之列。第三，在侵權(quán)的構(gòu)成要件上，我國要求行為人“故意”避開或者破壞保護(hù)著作權(quán)和鄰接權(quán)的技術(shù)措施。“故意”按照一般法理，是指明知或應(yīng)當(dāng)知道版權(quán)人采取了技術(shù)措施而予以有意避開或破壞。
技術(shù)措施保護(hù)的法律屬性
版權(quán)法在當(dāng)代最出人意料的發(fā)展是在保護(hù)范圍里出現(xiàn)了技術(shù)措施和權(quán)利管理信息。它給版權(quán)法帶來前所未有的沖突，怎樣解決沖突，首先就必須對(duì)納入了版權(quán)法體系的技術(shù)措施的法律屬性進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為，它實(shí)質(zhì)上是一種網(wǎng)上作品的有償使用制度。技術(shù)措施是版權(quán)人的一種經(jīng)濟(jì)權(quán)利，也是作品傳播者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，即是一種鄰接權(quán)。
首先，技術(shù)措施是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)利，它是網(wǎng)上作品的有償使用制度。隨著網(wǎng)絡(luò)這一第四媒體的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的利用也越來越普遍。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品上網(wǎng)就會(huì)產(chǎn)生全面自動(dòng)傳播的結(jié)果，其原因是網(wǎng)頁的后臺(tái)軟件具有類似傳統(tǒng)版權(quán)法中傳播組織的地位。因此，作品上網(wǎng)在帶給全社會(huì)信息傳播便捷的同時(shí)，它也不可避免地對(duì)版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生影響。傳統(tǒng)版權(quán)法面對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代浩如煙海的信息被大量使用、復(fù)制、傳播而呈現(xiàn)無能為力的狀態(tài)，“新酒已無舊瓶”可裝，權(quán)利人開始采取一些技術(shù)措施等自救系統(tǒng)來與盜版作斗爭，并且運(yùn)用其經(jīng)濟(jì)實(shí)力和社會(huì)影響推動(dòng)了技術(shù)措施的版權(quán)立法進(jìn)程。版權(quán)法出現(xiàn)了新型權(quán)利處理機(jī)制，它們主要體現(xiàn)在：設(shè)置收費(fèi)裝置，對(duì)作品的具體利用進(jìn)行收費(fèi)；集體管理機(jī)制得以強(qiáng)化；作品的電子交易將會(huì)廣泛運(yùn)用。技術(shù)措施，不管是控制訪問的技術(shù)措施還是控制使用的技術(shù)措施，從本質(zhì)上看它創(chuàng)設(shè)出一種有償使用作品的新機(jī)制，它往往體現(xiàn)“每次使用收費(fèi)”的目的。即如果用戶需要使用作品，往往需要在付費(fèi)后才能獲得訪問口令和用戶密碼。
從版權(quán)法的發(fā)展歷史來看，版權(quán)的使用制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。隨著新技術(shù)的發(fā)展，各國版權(quán)保護(hù)總會(huì)在不同程度上予以反映。計(jì)算機(jī)技術(shù)、數(shù)字化技術(shù)的發(fā)明和推廣為版權(quán)法的發(fā)展拓展了新的領(lǐng)域，數(shù)字化權(quán)、向公眾傳播權(quán)、出租權(quán)、公共借閱權(quán)等逐步納入了新的法律體系�？梢姡夹g(shù)措施作為版權(quán)人對(duì)其作品利用進(jìn)行控制的一種措施，明顯是具有經(jīng)濟(jì)權(quán)利內(nèi)容的。
在版權(quán)法經(jīng)濟(jì)權(quán)利擴(kuò)張的歷史過程中，所有涉及作品利用的新技術(shù)案例初看起來似乎表明，當(dāng)版權(quán)人試圖去控制一種新技術(shù)的傳播方式時(shí)，技術(shù)往往戰(zhàn)勝版權(quán)。當(dāng)人們對(duì)此進(jìn)行細(xì)致的分析時(shí)，事實(shí)上該種觀點(diǎn)僅僅在于某些版權(quán)人試圖阻礙技術(shù)進(jìn)步的情形。如果版權(quán)人試圖對(duì)作品利用方式的新技術(shù)進(jìn)行控制，阻礙社會(huì)各種通過新技術(shù)獲取作品時(shí)，版權(quán)人往往難以如愿。當(dāng)然，版權(quán)人并不意味著沒有補(bǔ)償。法律常常給版權(quán)人以報(bào)酬以允許新技術(shù)的繼續(xù)利用。因此，在這種意義上，版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利也在新的領(lǐng)域擴(kuò)張了。在另外一類情形中，當(dāng)版權(quán)人不是試圖阻礙技術(shù)進(jìn)步，而是在于積極利用新的傳播方式時(shí)，他們往往會(huì)得到法律的認(rèn)可，因?yàn)檫@意味著與版權(quán)人作品的傳統(tǒng)利用方式相競爭。例如音樂作品的廣播權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)等。在數(shù)字環(huán)境下產(chǎn)生的技術(shù)措施，體現(xiàn)了版權(quán)人試圖積極利用新的傳播媒介之愿望，因而它有助于鼓勵(lì)智力創(chuàng)造，促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的繁榮。鼓勵(lì)創(chuàng)作，在版權(quán)法體系中表現(xiàn)為權(quán)利人的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，尤其是經(jīng)濟(jì)權(quán)利，它為作品創(chuàng)作提供了“助燃劑”。
其次，技術(shù)措施主要體現(xiàn)作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，它是一種鄰接權(quán)。盡管網(wǎng)絡(luò)是否為一種新的媒介存在爭論，但作為一種新的作品傳播方式是毋庸置疑的。它為作者提供了新的傳播手段，產(chǎn)生了復(fù)雜的網(wǎng)狀傳播，甚至有人稱之為“萬人出版時(shí)代”。但筆者認(rèn)為，傳播主體多元化并不能說明終極傳播組織失去壟斷，鄰接權(quán)并沒有溶入版權(quán)中，技術(shù)措施體現(xiàn)的是一種鄰接權(quán)。技術(shù)措施進(jìn)入版權(quán)體系是在傳統(tǒng)傳播組織（鄰接權(quán)人）即出版權(quán)業(yè)界的推動(dòng)下產(chǎn)生的。終極傳播者的地位并沒有因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)而從根本上動(dòng)搖，而是憑借專業(yè)傳播者的資金、技術(shù)、人才優(yōu)勢，大舉向網(wǎng)絡(luò)進(jìn)軍。其所具有的強(qiáng)大的社會(huì)地位不斷推動(dòng)版權(quán)法的立法。結(jié)果是以鄰接權(quán)為主題的權(quán)利不斷強(qiáng)化。技術(shù)措施進(jìn)入版權(quán)法體系，正是版權(quán)業(yè)界在立法中具有較大的發(fā)言權(quán)的結(jié)果。有反對(duì)者在評(píng)論美國千年數(shù)字版權(quán)法時(shí)說：“計(jì)算機(jī)和軟件產(chǎn)業(yè)集團(tuán)在勸說國會(huì)創(chuàng)建反技術(shù)規(guī)避新的限制和例外時(shí)能使該法對(duì)其產(chǎn)業(yè)減少損害等方面是非常不成功的”，“他們的聲音被出版界淹沒了”。版權(quán)界之所以推進(jìn)技術(shù)措施立法，是因?yàn)樗w現(xiàn)了他們的重要利益。當(dāng)然，我們承認(rèn)，在網(wǎng)絡(luò)上有些作者創(chuàng)設(shè)網(wǎng)站向公眾傳播作品，獲取報(bào)酬，作品的作者就是作品的傳播者。技術(shù)措施本身是不受版權(quán)保護(hù)的（當(dāng)它是一個(gè)計(jì)算機(jī)程序時(shí)是另外一回事），它須有效控制作品時(shí)才符合法律所保護(hù)的要求。而技術(shù)措施常是傳播組織控制作品傳播的一種方式。作者通過網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)、數(shù)字化權(quán)等能夠保護(hù)新技術(shù)條件下的利用方式給自己帶來利益。當(dāng)然，作者也可以自己充當(dāng)傳播者的角色，但這不否定技術(shù)措施是一種傳播組織者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利這一性質(zhì)。
技術(shù)措施保護(hù)的經(jīng)濟(jì)分析
技術(shù)措施保護(hù)的合理性不僅可以通過倫理價(jià)值的分析得以論證，也可以通過經(jīng)濟(jì)分析得以論證。從經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，知識(shí)具有公共產(chǎn)品的性質(zhì)，矯正其外部經(jīng)濟(jì)性，使知識(shí)生產(chǎn)具有效率的方法是產(chǎn)權(quán)界定，以及提供給創(chuàng)作者以獨(dú)占?jí)艛鄼?quán)。傳統(tǒng)版權(quán)法的制度供給在新技術(shù)條件下明顯不足。因而產(chǎn)生了新的制度需求。
第一，知識(shí)具有公共產(chǎn)品 的屬性，版權(quán)法的發(fā)展趨勢是公共產(chǎn)品的強(qiáng)化。
公共產(chǎn)品的特征有二：一是其消費(fèi)者是非競爭者的，一個(gè)人對(duì)一件公共物品的消費(fèi)（或享受）并不會(huì)減少其他人對(duì)該種物品的消費(fèi)；二是它為非排他性的，要排除任何人享受一件公共物品的利益要花費(fèi)非常大的成本。當(dāng)然，純公共物品是比較少的。在這一場合，私人市場提供的公共產(chǎn)品數(shù)量可能小于最優(yōu)值，即產(chǎn)生不足問題。因此，為了校正信息（知識(shí)）供應(yīng)的不足問題，政府應(yīng)自己生產(chǎn)和傳播信息，對(duì)私人生產(chǎn)信息予以補(bǔ)貼或賦予信息以特權(quán)的壟斷。其顯著的經(jīng)濟(jì)特征在于這種特權(quán)都是壟斷權(quán)。版權(quán)法的任務(wù)是給作者、作曲家和藝術(shù)家以壟斷報(bào)酬。
傳統(tǒng)版權(quán)法的基礎(chǔ)是有限的復(fù)制技術(shù)，但在新技術(shù)下出現(xiàn)了保護(hù)成本問題。網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)的誕生，給人們獲取作品帶來了方面快捷的好處，同時(shí)也給版權(quán)人按照傳統(tǒng)版權(quán)法保護(hù)權(quán)利以巨大挑戰(zhàn)。面對(duì)浩如煙海的網(wǎng)上作品去制止侵權(quán)和防止侵權(quán)給其投資收益帶來的影響越來越困難。在商業(yè)化過程中，權(quán)利人通過自己系統(tǒng)的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)私人收益越來越困難。版權(quán)人在新技術(shù)條件下利用技術(shù)保護(hù)其利益的“自助”系統(tǒng)便產(chǎn)生了，但技術(shù)措施也可能被破解或繞開，因此它產(chǎn)生了法律保護(hù)的需求，并通過版權(quán)界的立法動(dòng)議而予以反映。
第二，作為知識(shí)產(chǎn)品的一個(gè)部分，版權(quán)產(chǎn)品（作品）在新技術(shù)條件下產(chǎn)生的外部經(jīng)濟(jì)性相應(yīng)越來越難以用傳統(tǒng)版權(quán)法的方式予以矯正。
外部經(jīng)濟(jì)是指個(gè)人或廠商（經(jīng)濟(jì)人）的行為直接影響到他人，卻沒有給予支付或得到補(bǔ)償，即沒有從貨幣或市場交易中反映出來。版權(quán)產(chǎn)品（作品）所涉及的是外部收益。版權(quán)人提供產(chǎn)品而獲得利潤，使其他人（經(jīng)濟(jì)人）也會(huì)收益，而版權(quán)人通過許可索取的價(jià)格，只得到對(duì)社會(huì)總收益的一部分。雖然創(chuàng)作者負(fù)擔(dān)進(jìn)行創(chuàng)作的成本，社會(huì)卻得到了整體的收益。當(dāng)市場存在外部性時(shí)，市場對(duì)商品的配置是無效率的。外部經(jīng)濟(jì)是非自愿的和有害的，市場決定的產(chǎn)品水平可能相當(dāng)?shù)�。就版�?quán)等知識(shí)產(chǎn)品而言，矯正并使之內(nèi)部化的政策是法律制度鼓勵(lì)或制止外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。即法律賦予版權(quán)壟斷授權(quán)創(chuàng)作者采取行動(dòng)對(duì)付不向其創(chuàng)作支付費(fèi)用的揩油者。
在新技術(shù)條件下，數(shù)字化技術(shù)使低成本復(fù)制成為可能，復(fù)制的精確度非常高，增加了各種獲取作品的途徑，并且快捷方便，其傳播成本幾近為零；未經(jīng)授權(quán)而使用、改編、復(fù)制的風(fēng)險(xiǎn)大大增加；版權(quán)人、使用人和發(fā)行人高度分散化，每一個(gè)消費(fèi)者都可能成為潛在的侵權(quán)人和傳播者，即成為版權(quán)人的潛在競爭對(duì)手。基于有限復(fù)制技術(shù)的傳統(tǒng)版權(quán)法的制度供給明顯難以抵制這種不斷增強(qiáng)的外部經(jīng)濟(jì)性，版權(quán)產(chǎn)品（作品）按照公共產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)規(guī)則就產(chǎn)生了新的制度需求。技術(shù)措施就其本質(zhì)而言，意在控制版權(quán)產(chǎn)品的非法訪問和非法復(fù)制；技術(shù)措施的法律保護(hù)意在制裁為侵犯他人版權(quán)而破壞有效控制作品的技術(shù)措施，和有意為牟利而提供破壞技術(shù)措施的設(shè)備及其制造與服務(wù)行為。而這些正是新技術(shù)條件下版權(quán)法所面臨的外部經(jīng)濟(jì)性加強(qiáng)的表現(xiàn)。
