[ 林曦 ]——(2002-7-12) / 已閱32119次
論契約自由原則的演變與發(fā)展
林 曦
內(nèi)容提要：契約自由作為一種思想早在羅馬法時期就已經(jīng)產(chǎn)生了，而契約自由作為一項(xiàng)原則予以確立則是十九世紀(jì)資產(chǎn)階級革命勝利后的事情。作為資產(chǎn)階級民法的三大基石之一，契約自由原則對后世產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響。二十世紀(jì)后，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、思想文化的變化，契約自由原則也發(fā)生了一定的變化，各國立法普遍對契約自由給予一定的限制，以保障社會的整體利益。本文論述了契約自由思想的形成、契約自由原則的興起及對其的限制，簡要介紹了契約自由在我國的發(fā)展歷程，以期能對契約自由有一個全面、完整的認(rèn)識。
關(guān)鍵詞：契約自由 諾成契約 意思自治 強(qiáng)制性合同 標(biāo)準(zhǔn)合同 計劃原則
一、 古羅馬契約自由思想的形成
契約自由原則是資產(chǎn)階級三大民法原則之一，然而作為一項(xiàng)思想，契約自由則可追溯到羅馬法時期。公元六世紀(jì)東羅馬帝國皇帝查士丁尼編寫了《法學(xué)階梯》，其中有關(guān)諾成契約的規(guī)定已經(jīng)基本包含了現(xiàn)代契約自由的思想。即契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，當(dāng)事人之訂立的契約具有法律效力，非經(jīng)當(dāng)事人雙方的同意不得隨意變更和解除。羅馬法的契約自由思想，為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。[1]
羅馬法上的契約自由思想的形成經(jīng)歷了漫長的歷史過程。羅馬古時，法律對契約的形式的要求很嚴(yán)，所有的契約均是要式契約。[2]市民法上的“銅塊加秤式”是羅馬最早的契約形式。交易當(dāng)事人必須親自到場，按一定的程序行為，說出固定的套語，并有一定的證人在場交易行為方為有效�！皟x式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式甚至比允約更為重要”。[3] “銅塊加秤式”契約必須嚴(yán)格遵照程式，至于這種固定的套語是否反映當(dāng)事人的真實(shí)意愿法律是不過問的。也就是說，即使契約是在脅迫、欺詐等違背當(dāng)事人真實(shí)意愿的情況下訂立，只有程式符合規(guī)定則契約仍舊成立；相反，如果當(dāng)事人雙方已就交易的內(nèi)容達(dá)成合意，但沒有履行規(guī)定的儀式，或者在言辭表達(dá)上出現(xiàn)微小的錯誤，那么契約也無法成立。契約締結(jié)的這種重締約形式，輕當(dāng)事人意志的作法，使得契約自由無從談起。此后羅馬法的契約先后經(jīng)歷了口頭契約、文書契約、要式契約和諾成契約幾個形式，其中市民法上的口頭契約、文書契約對一切要式行為都需要采取特定的儀式或形式方為有效。因此，雖然市民法上把當(dāng)事人之間的合意作為契約成立的一個重要因素，但這種合意不是唯一的、決定性要素，因此契約自由思想在市民法上還未充分的得到體現(xiàn)。
萬民法上的諾成契約最終體現(xiàn)了契約自由的思想。在諾成契約中，一切形式上的要求都被省略了，當(dāng)事人的合意是契約成立的唯一要素。契約也只有在征得雙方同意后方可解除。這其中孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意志，契約之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。這一原理被后世概括為契約法上的一項(xiàng)基本原則——契約自由。[4]諾成契約的出現(xiàn)是契約史上的一個偉大開端，正如梅因爵士所言諾成契約“在契約法史上開創(chuàng)了一個新階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這個階段發(fā)軔的�！盵5]諾成契約的產(chǎn)生有其深刻的政治經(jīng)濟(jì)根源。從羅馬共和國中期以后，羅馬統(tǒng)治者一直奉行著對外擴(kuò)張的政策，隨著羅馬帝國版圖的擴(kuò)大，羅馬公民不可避免地要與外國人發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來，而傳統(tǒng)的羅馬市民法契約是以屬人主義為原則的，并不適用于外國人，因此就必然要求創(chuàng)設(shè)一種新的契約形式來適應(yīng)這種經(jīng)濟(jì)主體的變化，于是通過外事裁判官的實(shí)踐活動就產(chǎn)生了外民法上的諾成契約。此外，隨著羅馬帝國在地中海地區(qū)霸主地位的確立，羅馬對外貿(mào)易蓬勃發(fā)展起來，簡單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，而市民法上僵化的形式主義所導(dǎo)致的繁瑣的交易方式已越來越不能適應(yīng)交易的需求，因此必然要求打破這種形式的束縛以適應(yīng)商品貿(mào)易快速、迅捷的要求。由于諾成契約順應(yīng)了羅馬經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此它的效力最終被市民法所承認(rèn)，成為與市民法契約并存的一種契約形式。但是羅馬社會畢竟是奴隸制社會，公開主張人與人之間的不平等，契約自由也只能是自由民之間的自由。同時諾成契約的效力雖然被市民法所承認(rèn)，但它并沒有觸動市民法的契約傳統(tǒng)，市民法的契約制度與萬民法的契約制度并存并且市民法的契約形式仍占主導(dǎo)地位，因此契約自由在羅馬法中只是一種思想，并且只反映在諾成契約一種形式中，并未形成羅馬契約制度的一項(xiàng)基本原則。但是盡管如此，羅馬萬民法中的諾成契約對后世法律的影響仍是不可抹殺的。它為近代契約自由原則的形成和發(fā)展埋下了“生命的根”。[6]
二、 十九世紀(jì)契約自由原則的興起
從15世紀(jì)開始，資本主義生產(chǎn)關(guān)系逐漸形成，封建的身份關(guān)系和等級觀念受到了沖擊，個人逐漸從封建的、地域的、專制的直接羈絆下解脫出來而成為自由、平等的商品生產(chǎn)者，從而實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約的運(yùn)動”，[7]契約自由思想得到了廣泛傳播。同時特定的經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化背景為作為資產(chǎn)階級民法的大三原則之一契約自由原則提供了條件。契約自由作為一項(xiàng)原則被各國陸續(xù)確立了下來，因此我們說19世紀(jì)是一個契約的世紀(jì)。
在經(jīng)濟(jì)上，19世紀(jì)中葉，作為工業(yè)革命的必然結(jié)果，歐洲大陸國家逐步從農(nóng)業(yè)社會身工業(yè)社會過渡，廣大農(nóng)奴擺脫了對其人身的束縛，成為自由勞動者。在此基礎(chǔ)上，近代市場經(jīng)濟(jì)開始形成。資本、社會財富甚至勞動力都作為自由流動的要素通過市場來進(jìn)行自發(fā)配置。契約作為進(jìn)行市場交換的手段，成為市場參與者為實(shí)現(xiàn)各自利益而倚重的工具。不僅商品的交換需要通過契約來完成，就連勞動力的交換也要借助于契約來實(shí)現(xiàn)，這使得契約的適用范圍空前擴(kuò)大。[8]為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和變革對契約大量的需求，減少交易成本，因此對契約提出了新的要求。具體的說，就是要保證實(shí)現(xiàn)契約交易的必要形式減少到最低限度，允許當(dāng)事人自由確定其契約內(nèi)容。由此可見，實(shí)行契約自由是近代市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，也正是由于市場經(jīng)濟(jì)，契約自由才有了運(yùn)作空間，沒有市場經(jīng)濟(jì)，就不可能實(shí)現(xiàn)契約上的自由。
在政治在，17、18世紀(jì)一系列資產(chǎn)階級革命在歐洲主要資本主義國家取得勝利，作為這一系列革命勝利的結(jié)果，一批新興的資產(chǎn)階級國家誕生了。新興資產(chǎn)階級依據(jù)社會契約理論建立了資產(chǎn)階級代議制民主政府，人民與其訂立的社會契約是國家和政府產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)。履行社會契約和維護(hù)人民的自由也就成了國家義不容辭的義務(wù)，資產(chǎn)階級代議制政府的天職便是捍衛(wèi)契約自由。因此，代議制民主政體是契約自由的政治保障。[9]
在思想上，自由主義的經(jīng)濟(jì)思想和人文主義的倫理觀為契約自由提供了理論基礎(chǔ)。首先，以亞當(dāng).斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是契約自由觀念的思想淵源。亞當(dāng).斯密認(rèn)為每一個經(jīng)濟(jì)人在他不違反正義的法律時，都應(yīng)聽其完全自由，讓他采用自己的方法追求自己的利益，以其勞動及資本和任何其他人或其他階級相競爭。[10]因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。每個人在平等的地位上進(jìn)行自由競爭，既可以促進(jìn)社會的繁榮，也可以使個人利益等到滿足，國家的任務(wù)主要在于保護(hù)自由競爭而非干預(yù)自由競爭。因此，自由主義經(jīng)濟(jì)思想為契約自由原則提供發(fā)經(jīng)濟(jì)理論的根據(jù)。[11]它體現(xiàn)了自由競爭時期資本主義生產(chǎn)關(guān)系的必然要求。其次，人文主義的倫理觀奠定了契約自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。根據(jù)人文主義的倫理觀，人生而自由平等，追求幸福和取得財產(chǎn)是個人不可剝奪的天賦人權(quán)。意志自由是自然涌現(xiàn)不受其它任何東西制約的，法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的自由意志以法律效力，并且對自由的限制越少越好。因此說，人文主義的倫理觀為契約自由觀念提供了哲學(xué)基礎(chǔ)是毫不過分的。[12]
正是因?yàn)槠跫s自由符合資產(chǎn)階級政治、經(jīng)濟(jì)、文化的需要，同時政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件又為其提供了生存的土壤，因此，19世紀(jì)契約自由觀念蓬勃發(fā)展起來。各主要資本主義國家都把它作為一項(xiàng)原則在立法上以法律的形式加以確認(rèn)。1804年《法國民法典》最先確立了契約自由原則，該法典第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互的同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項(xiàng)契約應(yīng)以善意履行之�！边@是關(guān)于契約自由原則最根本的規(guī)定，該規(guī)定確認(rèn)了契約是當(dāng)事人之間意思的產(chǎn)物。契約成了當(dāng)事人自己制定的法律，任何人，包括法官都沒有權(quán)力對契約進(jìn)行修改。該法典第1156條規(guī)定：“解釋契約時，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字。”這是關(guān)于契約解釋的一條重要規(guī)則，即探求真意原則。[13]根據(jù)這一原則法官在解釋契約內(nèi)容時只能探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，即使當(dāng)事人并沒有有契約中清晰地表達(dá)出自己的真意，法官也無權(quán)把自己的意志強(qiáng)加給當(dāng)事人，而只能努力的探究當(dāng)事人想在契約中想要表達(dá)出來的意思。這項(xiàng)規(guī)定把當(dāng)事人的意思置于至高無上的地位，這也是契約自由原則的體現(xiàn)。
因此《法國民法典》可以說奠定了自由主義近代契約法的基礎(chǔ)。在此之后的1896年頒布的《德國民法典》同樣也確認(rèn)了契約自由原則。該法典第305條規(guī)定：“以法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當(dāng)事人雙方之間的契約�！钡�154條規(guī)定：“雖僅當(dāng)事人一方表示，必須全部事項(xiàng)取得合意，契約方始成立的，如果當(dāng)事人雙方對契約中所有各點(diǎn)意思未全部趨于一致，在發(fā)生疑問時，應(yīng)認(rèn)為契約未成立。在此情形，對個別之點(diǎn)的合意，雖有記載，也無拘束力�！钡�349條規(guī)定：“解除契約，應(yīng)以意思表示向他方當(dāng)事人為之�！钡�133條規(guī)定：“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意，不得拘泥于所有的詞句�！痹凇兜聡穹ǖ洹分袑ζ跫s自由的表述雖不是很直接，但其所體現(xiàn)的思想也是契約自由，即契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意思是否一致，契約的效力來源于當(dāng)事人的合意，契約的解除也取決于當(dāng)事人的意志，無論是締約的方式或是對契約內(nèi)容的解釋都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)。因此我們說，《德國民法典》確立了契約自由原則。在英美法中，曾經(jīng)極為流行的意志理論認(rèn)為，契約法的基本目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)個人的意志，契約法賦予單個公民訂立合同的權(quán)力，并規(guī)定了簽約程序。通過訂立契約，單個公民創(chuàng)立了法律義務(wù)并使其目標(biāo)生效。對于自愿形成的私人關(guān)系來說，契約法就像一部憲法，而具體的契約則像在憲法下頒布的法律。[14]英國19世紀(jì)最偉大的法官之一喬治.杰塞爾爵士宣稱：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的話，那就是成年人和神志清醒的人應(yīng)擁有訂立合同的最充分的自由權(quán)利。如果他們所訂立的合同是自由的或自愿的，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些合同是神圣的，并應(yīng)由法院強(qiáng)制執(zhí)行�！盵15]美國最高法院在1897年奧樂蓋耶訴路易斯安那州案判決中聲稱，憲法第14條修正案所提到的自由包括了公民締結(jié)所有能夠成為適當(dāng)?shù)摹⒈匦璧暮捅夭豢缮俚钠跫s的自由。[16]契約自由原則成為近代西方契約法的核心和精髓，并被奉為民法的三大基本原則。
三、 二十世紀(jì)對契約自由原則的限制
《法國民法典》誕生于資本主義上升時期，因此契約自由原則也被打上了時代的烙印，特別強(qiáng)調(diào)個人本位的思想。盡管《法國民法典》在契約或合意之債的一般規(guī)定中就把債的合法原因作為債合法成立的前提，也就是說對當(dāng)事人的意思自治有所限制，但為了達(dá)到鼓勵人人參加自由競爭的目的，《法國民法典》中對契約自由的限制是很少的。也就是說，當(dāng)事人的合意是產(chǎn)生一切權(quán)利、義務(wù)的基礎(chǔ)，其他任何人包括國家都不能干預(yù)基于當(dāng)事人自由意志所產(chǎn)生的合意，法律的規(guī)定只起到補(bǔ)充當(dāng)事人合意的作用，法律的一切規(guī)定都只是為了滿足當(dāng)事人合意的實(shí)現(xiàn)。《德國民法典》誕生于壟斷時期，其注意到了由于當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力不均衡帶來的表面平等下的事實(shí)的不平等，規(guī)定了有關(guān)善良風(fēng)俗原則、誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則等原則作為對契約自由原則的限制，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，但是由于當(dāng)時受到的種種的繁瑣限制，也并沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，未能改變法典整體的自由主義特色。從整體上看，該法典仍然是19世紀(jì)以契約自由為核心的立法文件，是“一個歷史現(xiàn)實(shí)的審慎的終結(jié)，而非一個新的未來的果敢開端”。[17]盡管如此，這些規(guī)定還是為20世紀(jì)契約法的變化發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
自20世紀(jì)后，主要資本主義國家進(jìn)入了壟斷時期，國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)逐步加強(qiáng)，其中法律的中心觀念也逐漸由個人移向社會。法律上的自由主義為逐漸增長的國家干預(yù)主義所代替。契約作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)關(guān)系和其他社會關(guān)系的手段，也不可能逃避這種變化。尤其是資本主義社會發(fā)生了世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，凱恩斯主義的經(jīng)濟(jì)政策應(yīng)運(yùn)而生，認(rèn)為自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策是產(chǎn)生危機(jī)的原因，主張擴(kuò)大政府經(jīng)濟(jì)職能，加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。一些主要資本主義國家相繼采納了凱恩斯主義作為其經(jīng)濟(jì)政策的依據(jù)，從對經(jīng)濟(jì)的自由放任轉(zhuǎn)向?qū)?jīng)濟(jì)進(jìn)行全面干預(yù)，契約自由原則因國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的加強(qiáng)而受到越來越多的限制�？梢哉f，對契約自由的限制是本世紀(jì)以來合同法發(fā)展的一個重要趨向。[18]
強(qiáng)制性合同的出現(xiàn)正是這一變化的集中體現(xiàn)。在強(qiáng)制性合同中，強(qiáng)制力量源于法律規(guī)定，基于社會整體利益，人們必須承擔(dān)訂立某些合同的義務(wù)。在德國這種強(qiáng)制性合同被稱為強(qiáng)制契約或契約締結(jié)之強(qiáng)制。如在電力、郵政、煤氣、鐵路運(yùn)輸?shù)裙梅⻊?wù)事業(yè)，公用事業(yè)單位對顧客提出的締結(jié)合同的要約，無重要事由不行拒絕；再如，對從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務(wù)拒絕他人正當(dāng)締約要求。[19]在法國，法律規(guī)定的強(qiáng)制性合同有的取消了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但保留了當(dāng)事人選擇合同相對方的自由。如根據(jù)其實(shí)施的行為或從事的職業(yè)，法律強(qiáng)制某些特定的當(dāng)事人實(shí)施責(zé)任保險，但當(dāng)事人可以在一定期限內(nèi)選擇其相對方當(dāng)事人。有的強(qiáng)制性合同保留了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但不允許當(dāng)事人對相對方進(jìn)行任意選擇。最具代表性的是1972年546號法律，這一法律規(guī)定，當(dāng)事人拒絕雇用某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當(dāng)事人將受到刑事制裁。還有的強(qiáng)制性合同當(dāng)事人不訂立合同的自由和選擇相對方的自由都被取消，即當(dāng)事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。如1948年9月1日法律第59號令規(guī)定的情況下，所有人被強(qiáng)制依照一定條件，“同意將房屋出租給先前因子女多而被拒絕的家庭，并與之訂立至少為其3年的租賃合同�！盵20]
自本世紀(jì)中期起，以美國為代表的國家掀起了保護(hù)消費(fèi)權(quán)益的熱潮，各國立法者對于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的總是給予越來越充分的重視，以保護(hù)消費(fèi)者利益為宗旨的各項(xiàng)法律相繼出臺。這些法律，在不同程度上否定了意思自治的基本觀念，限制了契約自由的適用范圍。如法國1978年1月10日78-23號法律第35條規(guī)定，“有關(guān)合同的價格及其付款方式、標(biāo)的物質(zhì)量及其交付方式、風(fēng)險負(fù)擔(dān)、違約責(zé)任以及保證責(zé)任的范圍、合同的發(fā)行條件、合同的撤銷、變更以及解除等條款中，凡屬于違背法律的特別規(guī)定，基本濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)利而強(qiáng)加給消費(fèi)者的，或者給予濫用一方以不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益的，均因?yàn)E用權(quán)利而歸于無效�！盵21]又如英國1994年的消費(fèi)者合同不公正條款規(guī)則規(guī)定，任何不公正的條款對消費(fèi)者沒有約束力。只要與誠信的要求相違背或必將導(dǎo)致當(dāng)事人雙方合同權(quán)利義務(wù)的不平衡，并且這種不平衡是對消費(fèi)者不利的條款就屬于不公正條款。[22]
標(biāo)準(zhǔn)合同，也稱格式合同、附從合同[23]，是進(jìn)入20以來出現(xiàn)的一種常見的契約形式。隨著商業(yè)的高速發(fā)展，一批在經(jīng)濟(jì)上具有絕對壟斷地位的新的企業(yè)形式，如卡特爾、辛迪加、托拉斯產(chǎn)生了，由于他們具有絕對的壟斷地位，因此常常采取這種合同方式。在與他們訂立合同時，小企業(yè)、消費(fèi)者看似是自愿與其訂立合同，實(shí)質(zhì)上則是沒有選擇的余地。也就是說，這種實(shí)力不對等的當(dāng)事人雙方訂立的合同，只是表面上的契約自由，而在實(shí)質(zhì)上則是則喪失了契約自由，從而導(dǎo)致了不公正的出現(xiàn)。為此為了社會利益的均衡，國家不得不介入到契約的訂立過程中來，對標(biāo)準(zhǔn)合同的一般條款加以限制，從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人公平參與交易的利益平衡。在日本，為了保證標(biāo)準(zhǔn)合同的公平性，一般通過兩個途徑對標(biāo)準(zhǔn)合同進(jìn)行規(guī)制。一是在合同成立階段上，合同約款是否已經(jīng)通過當(dāng)事人的合意而成為合同。二是通過對約款的解釋來確保內(nèi)容合理。[24]法國在1981年和1985年的兩項(xiàng)法律就人身保險合同和集資合同的訂立程序、保險人對投保人的告知義務(wù)以及人身保險合同與集資合同的透明度作了規(guī)定。[25]美國、加拿大的一般作法是：第一，制定產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，明確賣方的瑕疵擔(dān)保責(zé)任；第二，增加制定格式合同一方的義務(wù)。制定格式合同的一方負(fù)有提請對方注意免除責(zé)任條款的義務(wù)。第三，明確格式合同中某些條款無效。如免除故意或者重大過失責(zé)任的條款無效；第四，當(dāng)事人雙方對格式合同條款的理解有爭議時，應(yīng)當(dāng)作出不利于制定格式合同一方的解釋。[26]
除上述限制外，西方國家的立法和判例中確認(rèn)了公平、誠實(shí)信用、公序良俗等原則作為漏洞補(bǔ)充條款，賦予了法官以廣泛的自由裁量權(quán)，使其能根據(jù)上述原則變更、解釋、補(bǔ)充合同內(nèi)容，或確認(rèn)合同條款的效力，從而盡可能協(xié)調(diào)各種利益和矛盾，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序。如美國《統(tǒng)一商法典》第2-302條規(guī)定：“如果法院作為法律問題發(fā)現(xiàn)合同或合同的任何條款在制訂時顯失公平，法院可以拒絕強(qiáng)制執(zhí)行，或僅執(zhí)行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果�！�
但是我們必須明確的是，二十世紀(jì)契約自由原則雖然受到了某些限制，但是作為一般原則的契約自由原則仍然存在，并在一切依然遵循這一原則的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。當(dāng)事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件，是合同最根本，最有活力的因素。法律上的限制從根本上說只是為了在保障社會利益的前提下，確定了當(dāng)事人行使這一權(quán)力的范圍和形式，以彌補(bǔ)絕對的契約自由的不足。契約自由原則仍然是民法中最基本的原則，我們對此不必持有懷疑，正如法國學(xué)者讓.盧克.沃倍爾教授在評價強(qiáng)制性合同時所說：“認(rèn)為現(xiàn)代法律中，契約自由原則已經(jīng)完全被強(qiáng)制性合同所抵銷，如同否認(rèn)強(qiáng)制性合同的重要性一樣，同樣不是現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度�！盵27]
四、我國契約自由觀念的發(fā)展
中國古代的民法中，實(shí)質(zhì)上也有了契約自由的某些含義。但其發(fā)展也經(jīng)歷了一定的過程。西周至漢代的典籍中所見的契約分三種，稱為傅別、質(zhì)劑和書契，當(dāng)時的契約僅注重其制定的形式和考慮其在財產(chǎn)爭訟中的憑證作用。至于契約的協(xié)議性質(zhì)，立約雙方的合意等如羅馬法一樣是不考慮的。南北朝至唐朝時期國力強(qiáng)盛，對外的貿(mào)易往來頻繁，為契約概念發(fā)生質(zhì)的變化提供了條件。當(dāng)時契約的簽訂，已和羅馬法一樣，十分強(qiáng)調(diào)立約雙方意思一致，強(qiáng)調(diào)協(xié)議、兩和，反對強(qiáng)制�！侗睕龀衅桨四辏ü�450年）翟紿遠(yuǎn)買婢券》有“二主先和后券，券成之后，各不得返悔”字句。這是吐魯番文書中最早見到的強(qiáng)調(diào)合意的契約。其中“先和后券”一句表明買賣雙方先經(jīng)協(xié)議，達(dá)到意見一致后才制定契約�！安坏梅祷凇北砻髌跫s一經(jīng)雙方當(dāng)事人同意就具有法律效力，不能反悔。強(qiáng)調(diào)契約合意的“和同”、“兩和”和反對契約“不和”的字樣不僅大量見于唐代契約，而且正式出現(xiàn)在國家法典中，因此，唐代的契約概念中已有了契約自由的某些含義。[28]但是盡管如此，由于中國古代一直是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，封建傳統(tǒng)文化中以義抑利、重農(nóng)抑商、少私寡欲對人們的影響極為深刻，在此條件下，契約自由所要求的大量活躍的交換主體并不存在，其對于作為商品經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下市場靈魂的契約是極少欲望的。而且，中國從公元2世紀(jì)秦朝起，就形成了統(tǒng)一的多民族的專制主義中央集權(quán)的國家，封建專制統(tǒng)治體現(xiàn)的是以皇帝為首的封建地主階級的利益，廣大勞動者階級與地主、家主、官府都存在著不同形式的人身隸屬關(guān)系，人與人的地位是不平等的。也正是在這種專制統(tǒng)治下，中國古代形成了著官工官商的傳統(tǒng)，也就是說重要手工業(yè)和近代工業(yè)部門都是由官府壟斷，運(yùn)輸、銷售環(huán)節(jié)都是由官府控制，物價也是由官方制定，因此造成私商的萎縮，契約自由不存在生存的土壤。此外，作為中國古代法的一個重要特征但是重刑輕民的傳統(tǒng)，作為民法基本理念的契約自由不可能受到重視，這也決定了契約自由只能在中國古代只能是一種思想而不可能成為一項(xiàng)被廣泛適用的原則。鴉片戰(zhàn)爭結(jié)束后，中國進(jìn)入了半殖民地半封建社會，大量外國法律被介紹至我國，資產(chǎn)階級思想在此期間得到了一定的傳播。但民族資產(chǎn)階級力量薄弱，作為資產(chǎn)階級原則之一的契約自由原則也不可能得到普遍的接受與發(fā)展。直到南京國民黨政府統(tǒng)治間的1929年10月至1931年5月，頒了民法總則、債權(quán)、物權(quán)等五編，契約自由思想在此法律中得到體現(xiàn)。但盡管如此，由于中國社會仍處于半殖民地半封建社會，商品經(jīng)濟(jì)由于連年戰(zhàn)亂很不發(fā)達(dá)，該法律中仍然遺留了許多封建主義向資本主義歷史痕跡。
我國自建國以來，特別是在集中型的計劃經(jīng)濟(jì)體制建立后，對經(jīng)濟(jì)實(shí)行政府干預(yù)和指令性計劃管理，在合同法律制度中也一直強(qiáng)調(diào)以計劃為主的原則。由于契約自由原則是市場經(jīng)濟(jì)最基本的原則，在市場經(jīng)濟(jì)下合同當(dāng)事人間才是獨(dú)立、平等、自由的，因此享有自由訂立契約的條件。而在計劃經(jīng)濟(jì)下，往往是一個主體隸屬于另一個主體，如企業(yè)隸屬于行政機(jī)關(guān)，企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售都要翟服從于上級的行政計劃，因此在經(jīng)濟(jì)關(guān)系不根本就沒有自主性可言。甚至作為一個普通的消費(fèi)者在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，基本的生活消費(fèi)者的憑票供應(yīng)，也是則指令性計劃安排的。因此在計劃經(jīng)濟(jì)條件下根本就不可能存在合同自由。在當(dāng)時，合同自由原則甚至作為資產(chǎn)階級民法理論被加以批判。1981年我國頒布了經(jīng)濟(jì)合同法，盡管該法強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)當(dāng)依據(jù)自愿平等、協(xié)商互利的原則，但受當(dāng)時集中型計劃體制和國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策的影響，該法也特別強(qiáng)調(diào)合同的訂立、履行、變更、解除等許多方面必須遵守國家計劃，或接受國家行政機(jī)關(guān)的干預(yù)，并且在第4條中將遵守國家政策和計劃的要求作為訂立合同的一項(xiàng)基本原則，第7條也確認(rèn)凡違反國家計劃的合同為無效合同�？梢�，該法對當(dāng)事人所享有的合同自由作出了極為嚴(yán)格的限制。換言之，計劃原則較之于合同自由原則在該法中得到了更充分的尊重。[29]合同自由原則在該法中未得到確立。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行，1992年，十四大提出了經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，要求國家縮小指令性計劃的適用范圍，減少政府對經(jīng)濟(jì)的不適當(dāng)?shù)母深A(yù)，正是在這個前景下，我國于1993年對經(jīng)濟(jì)合同法進(jìn)行了修改，此次修改的重點(diǎn)就是根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的需要減少計劃的適用范圍和行政干預(yù)，擴(kuò)大當(dāng)事人的合同自由。因此，對原經(jīng)濟(jì)合同法涉及計劃的條文作了重大的刪改，僅保留了2條有關(guān)計劃的條文，如根據(jù)第11條規(guī)定我們?nèi)钥梢钥闯鰢矣懈鶕?jù)需要向企業(yè)下達(dá)指令性計劃的權(quán)利。而將原第4條改為“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國家的法律、行政法規(guī)”，將第7條改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。這也就意味著我國的合同法中計劃原則在其中的地位下降，當(dāng)事人所享有的合同自由的范圍擴(kuò)大了。此外經(jīng)濟(jì)合同法第5條規(guī)定：“訂立經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方。任何單位和個人不得非法干涉�！币搀w現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。此外技術(shù)合同法第3條規(guī)定：“訂立技術(shù)合同應(yīng)當(dāng)遵循自愿平等、互利有償和誠實(shí)信用的原則�！鄙嫱夂贤ǖ�3條規(guī)定：“訂立合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)平等互利、協(xié)商一致的原則�！焙贤杂傻木裰羞@三個合同法中得到了體現(xiàn)了。由于當(dāng)事正處于計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變過程中，合同自由雖未能作為合同法的基本原則加以確立，但這些規(guī)定為統(tǒng)一合同法中合同自由原則的確立奠定了基礎(chǔ)。
我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，隨著體制改革的深化，計劃在經(jīng)濟(jì)生活中的干預(yù)已經(jīng)極為弱化，在現(xiàn)實(shí)生活中，合同自由的觀念已逐步形成，因此，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，只有在法律上確認(rèn)并充分保障合同當(dāng)事人所享有的合同自由，才能充分鼓勵市場主體從事廣泛的交易活動，市場經(jīng)濟(jì)才能得到發(fā)展。因此順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的要求，1999年頒布的合同法中第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不行非法干預(yù)�！边@一條表述的就是合同自由原則。盡管有的學(xué)者認(rèn)為我們社會主義國家的合同自由不同于資本主義社會鼓吹的絕對的自由，因此將這一條定義為自愿原則，以視與資本主義的契約自由原則相區(qū)別。事實(shí)上正如上文所述，目前，即使在資本主義國家也不存在絕對的契約自由，契約自由也是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由，因此，只要法律是以保護(hù)當(dāng)事人的自由意志為主旨，當(dāng)事人意思表示仍是合同成立的基本條件，是合同最根本、最有活力的因素，也就體現(xiàn)了合同自由。因此，自愿原則本質(zhì)上是合同自由原則的另一種表述，或者說其表述的就是合同自由原則。[30]我國合同法實(shí)際上已經(jīng)確立了合同自由原則。
我國的合同自由原則并不排除對合同的適當(dāng)限制。如法律規(guī)定對某種合同當(dāng)事人負(fù)有承諾的義務(wù)，非有重大事由，不得拒絕訂立合同。如電力、郵政、煤氣、鐵路運(yùn)輸?shù)裙檬聵I(yè)單位，不得對顧客提出的締結(jié)合同的請求予以拒絕。再如，為了限制壟斷，平抑物價，保護(hù)正當(dāng)?shù)母偁幒拖M(fèi)者的權(quán)利，國家制訂了《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對當(dāng)事人涉及締結(jié)這樣的合同予以限制。我們說，這些限制，并不是對合同自由原則的否定，而是為了更好地維護(hù)交易秩序，從根本上保護(hù)合同自由原則的實(shí)行。[31]在現(xiàn)代社會中，我國也出現(xiàn)了大量的格式條款合同（標(biāo)準(zhǔn)合同），也了保護(hù)相對人的利益，合同法在第37條至第39條，作出了具體、明確的規(guī)定。此外，我國民法通則和合同法確立了誠實(shí)信用、公平、平等、等價有償?shù)纫詫?shí)現(xiàn)合同正義，法官享有一定的自由裁量權(quán)，使其能夠根據(jù)合同關(guān)系的具體情況衡平當(dāng)事人之間的利益，保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者，實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。
注釋：
[1]馬俊駒、陳本寒：《羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響》載《羅馬法.中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社會1995年版，第341頁。
[2]周楠著：《羅馬法原論》下冊，商務(wù)印書館1996年版，第664頁。
[3] [英]梅因著：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第181頁。
[4]同[1]，第345頁。
[5]同[3]，第189頁。
[6]同[1]，第348頁。
[7]同[3]，第97頁。
[8]蘇號朋：《論契約自由興起的歷史背景及其價值》載于《法律科學(xué)》1999年第5期 第88頁。
[9]姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》1997年第3期，第22頁。
[10][英]亞當(dāng)斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》（下），商務(wù)印書館1974年版，第252頁。
[11]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論.總則》 中國政法大學(xué)出版社1996年版，第105頁。
[12]李仁玉、劉凱湘：《契約觀念與秩序創(chuàng)新》北京大學(xué)出版社1993年版，第102頁。
[13]同[8]，第91頁。
[14]羅伯特.考特、托馬斯.尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第314頁。
[15]同[8]，第92頁。
[16][美]伯納德.瓦施茨著：《美國法律史》、王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第133頁。
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