[ 王禮仁 ]——(2009-11-11) / 已閱18473次
民法總則在婚姻法中的適用問題
王禮仁
“親屬法有其特殊性質(zhì)，而與債法、物權(quán)法大有徑庭，尤其與民法總則之關(guān)系究應(yīng)如何適用，殊堪研究”。[1]親屬法究竟是否適用民法總則（我國目前是《民法通則》），“此問題，大大苦惱了民法學(xué)者，尤其對研究親屬、繼承者，堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學(xué)問上重大壓力”。[2] 實際上，這個問題不僅對研究親屬法者“壓得透不過氣來”，對司法工作者更是“壓得透不過氣來”�？梢哉f，它是司法工作者所遭遇的一條迎面而來的“攔路虎”，也是影響司法統(tǒng)一的一個最大障礙源。在司法實踐中，由于對民法總則能否適用婚姻法理解不同，其判決結(jié)果則大相徑庭。如同是欺詐婚姻，適用民法總則，婚姻則無效；不適用民法總則，婚姻則有效。
從我國現(xiàn)有的著作來看，對民法總則與婚姻法關(guān)系的研究，往往限于作一些空泛介紹，對一些具體問題尚缺乏深入檢討，更沒有形成對司法實踐具有指導(dǎo)價值的“共識性理論”。由于缺乏具體理論的指導(dǎo)，民法總則適用婚姻法的問題，是目前司法實踐中最為混亂的一個問題。因而，加強民法總則與婚姻法關(guān)系的研究，解決民法總則在婚姻法中具體適用問題，已成為當前法學(xué)理論和司法實踐亟待解決的問題。
民法總則中的行為之能力、意思表示虛假、欺詐、錯誤、代理、附條件或期限、善良風(fēng)俗等，是否適用婚姻法以及如何適用婚姻法，我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務(wù)》一書中作了比較詳細的論述，限于篇幅，這里先就意思表示虛假、錯誤等在婚姻法中的適用問題，作一些簡要介紹。
一、民法總則中虛假意思表示之規(guī)定在婚姻法上的適用
虛假意思表示，又稱“意思表示不真實”，是指當事人故意將真實意思隱藏而作虛假表示。故意虛假意思表示，包括心中保留與通謀虛假。何為“心中保留”，因其稱謂不同，而有不同的表述。在德國，稱心中保留為“意思保留”或“真意保留”，謂表意人自知其非真意，故而為非真意之意思表示。臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬認為，“稱為心中保留者，謂保留真意于心中，而未與相對人通謀也”。[3]我國大陸有學(xué)者稱心中保留為“真意保留”或“單獨虛偽表示”，指行為人故意隱瞞其真意，而表示其他意思的意思表示。[4] 所謂“通謀虛假”，又稱虛偽表示、偽裝表示或假裝行為，指雙方當事人均為虛假表示，并有通謀的事實，即雙方合謀，共同使其意思表示不真實。
關(guān)于心中保留與通謀虛假的效力，在外國的民法中有明確規(guī)定，如德國民法第116條 、第117條分別對“真意保留”和“虛假行為”的效力作了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第86條（心中保留）、第87條（通謀虛假）也有規(guī)定。根據(jù)德國和我國臺灣“民法”的規(guī)定，對于“心中保留”，在相對人明知時，不發(fā)生效力。通謀虛假，原則上不生效力，但其不得對抗善意的第三人。[5]大陸民法沒有“心中保留”、“通謀虛假”的規(guī)定，但《民法通則》第55條第（二）規(guī)定，“民事法律行為應(yīng)當具備下列條件：（一） 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益�！睆拿袷路尚袨閼�(yīng)當“意思表示真實”的規(guī)定看，大陸民法是禁止心中保留或通謀虛假的。但對于心中保留或通謀虛假的效果如何，法律沒有規(guī)定。理論上一般認為，基于真意保留所為之民事行為，原則上發(fā)生效力，但該真意保留為相對人明知時，民事行為應(yīng)不發(fā)生效力。對于通謀虛假，原則上不生效力，但其不生效不得對抗善意的第三人。[6]
那么，民法總則關(guān)于“心中保留”、“通謀虛假”效力，能否適用身份行為，在理論上有不同看法。臺灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者認為，婚姻尊重當事人的意思自治，結(jié)婚之要件，須當事人具有真正結(jié)婚之意思，并將之表現(xiàn)于外者，結(jié)婚始生效力，若不具真正結(jié)婚意思如心中保留、通謀虛偽意思表示，欠缺結(jié)婚意思，婚姻當然無效。[7] 如高鳳仙先生認為，心中保留離婚為無效。[8]史尚寬先生則認為，心中保留為他方配偶所明知為無效。[9] “心中保留及通謀虛假，并沒有如德國、日本有足以排除民法總則適用之充分及明確規(guī)定”。[10]根據(jù)上述觀點，“心中保留”、“通謀虛假”則適用民法總則。但戴東雄先生 有不同看法，他雖然也認為心中保留、通謀虛偽意思表示可以撤銷，但其理由不同。他認為：總則編規(guī)定的意思表示的無效和可撤銷也不能徑行適用于親屬身份法。身份行為也有心中保留、通謀虛偽表示、錯誤或誤傳的情形出現(xiàn)，此類行為也構(gòu)成可撤銷或無效。但是，可撤銷或無效的原因并非像總則編為保護意思表示的相對人和維護交易安全的目的使然，而是因為身份行為在本質(zhì)上若無真實意思則不能成立身份關(guān)系。[11]
日本學(xué)者栗生武夫則認為，婚姻關(guān)系不能適用民法民法總則�！坝诮灰灼跫s，許其為虛偽無效之抗辯；而于婚姻，則禁止虛偽無效之抗辯，與禁止心中保留之抗辯同。蓋依方式公然締結(jié)之行為，不能因私的密約左右其效力”。[12] 栗生武夫認為：從日本民法的規(guī)定看，“系特別限定無效及撤銷之情形，而此限定情事，不得攬入‘心中保留’”。[13] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后，即無提出非真意抗辯之余地，縱令相對人為惡意，表意人亦不能不為表示所拘束 ”。[14] “關(guān)于婚姻，則絕對不許心中保留之對抗。故意提出反于真意之婚姻呈報者，縱屬無心，亦不能不與相對人結(jié)夫妻”。[15]
我們認為，心中保留或通謀虛假系在財產(chǎn)法上適用的規(guī)則或原理，于身份行為或身份關(guān)系則不能適用。也就是說，心中保留或通謀虛假，在身份行為中，不能簡單地認定為無效或撤銷。對于一方有“心中保留”的結(jié)婚或離婚行為，不論相對方是否知道，均不能撤銷。對于通謀虛假的婚姻，也不能適用民法總則認定為無效。因為身份行為重在身份事實和必要法律程式，應(yīng)當采取表示主義。否則，就會影響公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《關(guān)于陳建英訴張海平“假離婚”案的請示報告的復(fù)函》認為，通謀虛假離婚有效，也體現(xiàn)了這一精神。總之，心中保留或通謀虛假在身份關(guān)系中原則上不能適用。
但應(yīng)當注意的是，對于不組成家庭的假結(jié)婚，有些國家的民法規(guī)定為無效婚姻或可撤銷婚姻。如德國民法第1314條2款5項、[16]瑞士民法第120條、[17]意大利民法第123條、[18]格魯吉亞民法第1145條即是。
對這種情況，我國婚姻法并沒有規(guī)定為無效或可撤銷婚姻。那么，對此應(yīng)當如何處理呢？我們認為，可以變通處理，即按婚姻不成立處理。如崔某1987年與妻子結(jié)婚，1997年為了給小姨子辦城市戶口，妻子逼著崔某與小姨子領(lǐng)了結(jié)婚證。但雙方并無夫妻生活。對此，可以認定雙方無結(jié)婚真意，亦無共同生活事實，其婚姻不能成立。這樣認定，可以避免與我國法定無效婚姻相沖突。同時，對于不組成家庭的假結(jié)婚，在認定婚姻是否成立時，可以借鑒格魯吉亞民法的規(guī)定，[19]即雙方既沒有結(jié)婚的真意，也沒有共同生活事實者，其婚姻不能成立；雙方雖無結(jié)婚真意，但有共同生活事實者，則不影響婚姻的成立。
二、民法總則中意思錯誤之規(guī)定在婚姻法上的適用
意思錯誤，就是意思表示錯誤，民法上所謂意思表示，就是指要獲得一定法律后果意思的外部表達。意思錯誤，就是因理解或判斷錯誤而發(fā)生的意思表示錯誤，導(dǎo)致內(nèi)心的真實意思與外部的表現(xiàn)行為不一致。
意思錯誤的民事行為，各國民法一般規(guī)定可以撤銷，如德國民法第119條 、日本民法第95條。臺灣地區(qū)“民法”第88條、第89 條也規(guī)定意思錯誤可以撤銷。大陸民事立法未對意思表示錯誤作出專門規(guī)定，但民法通則第55條第（二）項規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當“意思表示真實”。第59條規(guī)定：“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的”，“一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷”。我國民法上的“重大誤解”，實際上就是意思錯誤。
關(guān)于婚姻意思錯誤的效力問題，《瑞士民法典》第124條、[20]《德國民法典》（第1314條、1315條、1316條）[21]、澳門民法第1504條，[22]都規(guī)定可以撤銷其婚姻�！斗坡少e共和國家庭法》第35條、[23] 《日本民法典》第742條、[24]《意大利民法典》第122條，[25]則規(guī)定為婚姻無效。
我國婚姻法沒有關(guān)于婚姻意思錯誤效力的規(guī)定。從我國目前的主流觀點和司法實踐看，對婚姻意思錯誤，一般都按民法通則的重大誤解處理，即撤銷婚姻。我們認為，這種觀點和作法值得商榷。
婚姻意思錯誤的內(nèi)容很廣，包括：1.“人之同一性”錯誤，如將甲誤認為乙。2.“人之性質(zhì)”錯誤，即對婚姻當事人的身份或品質(zhì)認識錯誤，諸如社經(jīng)地位、學(xué)歷、健康狀況、道德素質(zhì)等認識錯誤。3.對行為性質(zhì)認識錯誤，即把婚姻行為誤認為非婚姻行為等。4.在離婚錯誤中，還包括對離婚原因認識錯誤（如誤認為對方有婚外情，但離婚后發(fā)現(xiàn)屬于認識錯誤，對方并沒有婚外情）。
我們認為，身份關(guān)系注重事實，在一般情況下，宜采取表示主義，而不從意思主義，故應(yīng)以身份行為意思錯誤為有效。但在認識錯誤中，關(guān)于“人之同一性”有錯誤時，不能認為婚姻有效。同時，為了避免與法定無效婚姻相沖突，“人之同一性”有錯誤，也不能按照無效婚姻或可撤銷婚姻處理。在我國，婚姻當事人之“同一性” 錯誤，因其雙方無結(jié)婚合意，可認定其婚姻不能成立。關(guān)于“人之性質(zhì)”錯誤，應(yīng)當認定婚姻為有效。否則，誤認為他人未婚或富翁，而實際上是已婚或不是富翁，婚姻即可撤銷。這不符合婚姻的特點�？傊�，婚姻意思錯誤，不能直接適用民法總則關(guān)于意思錯誤的規(guī)定處理。
應(yīng)當注意的是，盡管一些國家規(guī)定婚姻意思錯誤無效或可撤銷，但婚姻無效或可撤銷與民法總則中的無效或可撤銷并非同一原理。因此，德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯認為，“有關(guān)意思表示錯誤的規(guī)則，不適用于婚姻或遺囑。”[26] 迪特爾·梅迪庫斯在談到撤銷權(quán)范疇的界定時說：“《婚姻法》第31條至第34條也為婚姻（Ehe）規(guī)定了一些撤銷事由。這些事由雖然在很大程序上與第119條、第123條規(guī)定一致，但是婚姻法對程序和法律后果作了完全不同于第142條及以下條款的規(guī)定。因此，《婚姻法》使用的術(shù)語也不是“撤銷”（Anfechtung）婚姻，而是解除（Aufhebung）婚姻。因此，一般的撤銷規(guī)則對此不適用”。[27]
臺灣學(xué)者戴炎輝、戴東雄先生也認為，民法總則關(guān)于錯誤之規(guī)定（第88條），亦不能適用親屬法。根據(jù)戴先生的觀點，“在身份行為，關(guān)于‘人之同一性’有錯誤時，則因意思之不一致而無效，非僅可撤銷而已；倘系關(guān)于‘人之性質(zhì)’錯誤，亦應(yīng)適用親屬法規(guī)定（民997條、引不告知重要事項而為欺詐），或類推適用親屬法規(guī)定”。[28]應(yīng)當指出的是，臺灣親屬法規(guī)定欺詐姻可以撤銷，因而，對于婚姻意思錯誤中“人之性質(zhì)”錯誤，直接按照欺詐婚姻或類推處理，是完全可以的。但我國婚姻法沒有欺詐婚姻可撤銷的規(guī)定，對于“人之性質(zhì)”錯誤，按可撤銷婚姻處理，缺乏法律根據(jù)。在我國，除了“人之同一性”錯誤可以作為婚姻不成立處理外，對“人之性質(zhì)”錯誤，除非有法定無效婚姻情形，應(yīng)當按有效婚姻處理。
【注釋】
[1]史尚寬《親屬法論》，臺灣榮泰圖書有限公司，1980年6月四版，史尚寬先生自序。
[2] 陳棋炎《親屬、繼承法基本問題》，臺灣瑞明印刷廠1980年版，第1 —2頁。
[3]史尚寬《民法總論》，正大印書館，1980年版，第340頁。
[4]王利明主編《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年6月1版，第105頁。
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