[ 孫微山 ]——(2002-7-13) / 已閱25272次
漫談“謝絕自帶酒水”的合法性問題
孫微山
餐飲行業(yè)謝絕客人自帶酒水問題，在一些地區(qū)爭論得已有一些時日1。韓偉生訴助興酒店“禁止自帶酒水”一案審結(jié)后，“消費者、企業(yè)、學(xué)者眾說紛紜，似乎一個簡短的判決并未完全解決人們對“禁止自帶酒水”究竟是否違法的疑惑”。2002年4月“飯店可以謝絕客人自帶酒水”被寫進《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》， 社會輿論又是一片嘩然。單純就司法案例結(jié)果來看，似乎“謝絕自帶酒水”確屬違法，但事實并非如此。因“謝絕自帶酒水”而引發(fā)爭議的原因是多方面的。就“謝絕自帶酒水”行為及其引發(fā)的爭議本身而言，不能一概而論，需就事實本身并結(jié)合相關(guān)法律進行具體分析：此經(jīng)營行為本身是一個值得討論的問題，它由經(jīng)濟法來調(diào)整，存在是否合法的問題；而因“謝絕自帶酒水”在經(jīng)營者與消費者之間引發(fā)糾紛則是另外一個問題，它由民法來調(diào)整，它涉及消費服務(wù)合同的效力問題。
一、關(guān)于“謝絕自帶酒水”行為的合法性問題
經(jīng)營者從事民事活動有依法經(jīng)營的自由。同行政行為所遵循的“法無明文規(guī)定即為非法”原則（即行政行為必須有法律明確授權(quán)規(guī)定，否則違法）不同，其民事行為奉行“法無明文禁止即為合法”原則（即只要法律沒有禁止性規(guī)定，就是合法的）。
經(jīng)營者從事經(jīng)濟活動受經(jīng)濟法調(diào)整，在我國現(xiàn)行部門法律體系下，與餐飲經(jīng)營行為相關(guān)的主要包括《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）、《反不正當競爭法》和《價格法》等。社會各界對“謝絕自帶酒水”提出異議的主要依據(jù)是《消法》，認為依據(jù)該法第9條和第24條的規(guī)定，是否自帶酒水進飯店消費是消費者的權(quán)利，經(jīng)營者不得進行限制，而且這是一種附加且?guī)娭菩缘姆⻊?wù)方式；是對消費者選擇權(quán)和決定權(quán)的剝奪�！�
（一）從消費者權(quán)益保護法角度看“謝絕自帶酒水”行為
1．消費者的自主選擇權(quán)問題�！断ā返�9條規(guī)定：“消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自由選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品，接受或者不接受任何一項服務(wù)�！边@是我們通常所稱的消費者的交易自主選擇權(quán)規(guī)范。與之緊密相聯(lián)系的是該法第8條和第10條分別規(guī)定的消費者的知悉真情權(quán)和公平交易權(quán)規(guī)范。第8、9、10條相互獨立而又緊密關(guān)聯(lián)：消費者對商品或服務(wù)的真實情況充分了解，才有可能正確做出是否交易的選擇，同時，進行公平的商品或服務(wù)交易。三者緊密聯(lián)系：知悉真情權(quán)和自主選擇權(quán)是基礎(chǔ)和前提，公平交易權(quán)是目的和結(jié)果。對于經(jīng)營者而言，如果依法保證了對方的知悉真情權(quán)，除非非法經(jīng)營法定禁止流通物（服務(wù)）或者使用暴力或威脅等非法手段強制對方進行交易，則并未損害消費者的知悉真情權(quán)和公平交易權(quán)，屬合法經(jīng)營，沒有違反消費者權(quán)益保護法（至于民事行為能力或意思表示欠缺，則是民法下合同效力問題，與合法與否性質(zhì)不同）。
對消費者的交易自主選擇權(quán)不應(yīng)片面和絕對化理解，此權(quán)利是相對的。同樣作為民事活動主體，經(jīng)營者依法享有經(jīng)營自主權(quán)，在一個可充分自由競爭的市場，除非享有獨占或壟斷地位，經(jīng)營者也享有同樣的交易自主選擇權(quán)，與誰交易、以何種方式和條件交易是他的權(quán)利。因此，如果經(jīng)營者將“謝絕自帶酒水”事先告知消費者，則依法保證了對方的知悉真情權(quán)，是否交易由消費者自主決定。如果在提供消費服務(wù)前或過程中，經(jīng)營者才告知消費者“謝絕自帶酒水”，并借機索要“開瓶費”或附加其它不合理條件，則這種情況下?lián)p害了消費者的知悉真情權(quán)，違反了消費者權(quán)益保護法。
2．經(jīng)營者的格式合同問題。《消法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定�！边@是經(jīng)營者不得單方做出不利于消費者的禁止性義務(wù)規(guī)范。在我國現(xiàn)實生活中，格式合同大量存在，但迄今為止，我國未有格式合同的直接立法概念�！断ā肥褂昧恕案袷胶贤�，合同法稱為“格式條款”，二者涵義并非相同。合同法意義上的格式合同在鐵路、航空、銀行、出版、郵電等公用事業(yè)、壟斷行業(yè)都被廣泛地加以運用，它們在事實上具有法定合法性；而消費者權(quán)益保護法下的格式合同與之有很大區(qū)別，其格式合同與店堂告示、通知、聲明并無本質(zhì)區(qū)別，通常是附加條件的合同要約和免責(zé)內(nèi)容。該法的調(diào)整對象之一---經(jīng)營者通常并不具有獨占或壟斷規(guī)模優(yōu)勢，消費者與之討價還價的空間余地較大。內(nèi)容的合法與違法的區(qū)別特征通常十分明顯，如，“本店商品一經(jīng)售出，概不退還”明顯違反國家“三包”規(guī)定。如果沒有違反國家禁止性規(guī)范，則推定其為合法。餐飲服務(wù)業(yè)是一可充分競爭的市場，就“謝絕自帶酒水”行為而論，經(jīng)營者不處于壟斷優(yōu)勢，并無明顯違反禁止性規(guī)定，且事先向消費者盡了告知義務(wù)，則應(yīng)推定其行為本身合法。
（二）從反不正當競爭法和價格法角度看“謝絕自帶酒水”行為
1．社會主義市場經(jīng)濟應(yīng)是開放的、可自由競爭的市場經(jīng)濟。為形成競爭有序的市場經(jīng)濟秩序，需要對市場限制競爭和不正當競爭行為加以規(guī)范。在我國現(xiàn)行反不正當競爭法下，限制競爭行為主體和形式較為特殊，主要是公用企業(yè)或其它依法具有獨占地位的經(jīng)營者、政府及其所屬部門除外的經(jīng)營者，其行為形式主要有兩類，一是搭售或附加其它不合理條件，二是在招標投標中串通。不正當競爭行為主體相對廣泛，但其表現(xiàn)形式局限于欺騙性交易、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、不正當有獎銷售和詆毀商譽行為等。
就“謝絕自帶酒水”行為本身來看，最有可能歸入限制競爭行為第二類，即向消費者附加了不合理條件。但事實上，此類行為需經(jīng)營者具有經(jīng)營優(yōu)勢，否則，商品或服務(wù)可替代性很強的話，搭售不可能實行�，F(xiàn)實生活中，酒水和服務(wù)消費的替代性十分明顯，經(jīng)營者普遍不存在競爭法意義上的“經(jīng)營優(yōu)勢”。所以，“謝絕自帶酒水”行為并非構(gòu)成反不正當競爭法下的限制競爭行為。
2．在《價格法》下，絕大多數(shù)商品和服務(wù)價格都已放開，社會商品（服務(wù)）的價格主要由市場來決定的。餐飲服務(wù)市場即實行市場調(diào)節(jié)價，經(jīng)營者享有包括定價在內(nèi)的廣泛的經(jīng)營自由權(quán)。
《價格法》下，依法實行明碼標價為經(jīng)營者的基本法定義務(wù)。它要求經(jīng)營者將商品價格和服務(wù)收費方式在經(jīng)營場所以足夠醒目的方式向消費者標明。這是保障消費者交易選擇權(quán)的前提。經(jīng)營者依法明示其附加的交易條件實質(zhì)上即是做到了明碼標價。這是因為，與通常商品不同的是，飯店提供的商品、服務(wù)是綜合性的組合產(chǎn)品，飲品、食品或客房同服務(wù)的其他成分是聯(lián)系在一起的，如，前臺、后臺服務(wù)的準備和提供，飯店和餐館服務(wù)設(shè)施設(shè)備的投入和消費者所享受的環(huán)境，工作人員提供共性和個性化服務(wù)的保證等等（酒店規(guī)模檔次越高，此特征越明顯）。其各具特色的飲（食）品的銷售、服務(wù)的提供等經(jīng)營方式共同構(gòu)成其餐飲服務(wù)總體，服務(wù)載體的價格當然被包括在內(nèi)。從這個意義講，如果事先明確告知消費者將“禁止自帶酒水”，則經(jīng)營者實行了明碼標價，并未違反《價格法》。
二、關(guān)于“謝絕自帶酒水”時的合同效力問題
經(jīng)營者作為行政相對人，履行法定義務(wù)與行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)生關(guān)系，此時屬于經(jīng)濟法調(diào)整范圍，其經(jīng)營行為或者合法，或者違法。而作為平等民事活動主體，與消費者發(fā)生消費服務(wù)合同糾紛，其爭議應(yīng)適用民事法律，涉及合同有效還是無效的問題。
國際民（商）立法趨勢顯示，現(xiàn)代合同法愈來愈注重對合同當事人“意思自治”原則的關(guān)懷，即充分考慮當事人的意愿，除非法定禁止性情況出現(xiàn)，推定合同具有法律效力；在特定情況下，給予一方當事人是否維持合同效力的選擇權(quán)。這在我國《民法通則》和《合同法》立法演進過程中特別明顯：無效合同范圍縮小，可變更和可撤消合同范圍擴大。依據(jù)《合同法》規(guī)定， 1.有下列情形之一的，合同無效：A一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；B惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；C以合法形式掩蓋非法目的；D損害社會公共利益；E違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2.下列合同為可變更或者可撤銷合同:F 因重大誤解訂立的；G在訂立合同時顯失公平的;H一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的。
“謝絕自帶酒水”為合同法意義上的“要約”行為。經(jīng)營者提出形成包括商品買賣和提供接受服務(wù)在內(nèi)的消費合同關(guān)系的約定條件，對方如果不愿接受，形不成合意，則未訂立消費合同。如果對方同意不自帶酒水在酒店消費，就意味著接受了要約，則消費合同關(guān)系形成。要約是一個等待回應(yīng)的條件，如果雙方就此達成一致，則明確了雙方權(quán)利和義務(wù)，形成“合同”。除非出現(xiàn)上述A至E或F至H情況時而導(dǎo)致合同無效、可變更或撤消，否則，合同應(yīng)被推定合法有效。
三、因“謝絕自帶酒水”引發(fā)爭議的幾點思考
（一）正確認識消費者與經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。各國現(xiàn)代立法普遍給弱勢群體以傾斜性關(guān)懷，消費方面的立法表現(xiàn)得較為突出。我國立法亦是如此，“消費者權(quán)益保護法貫徹了向消費者傾斜、給消費者以特別保護的原則；對消費者只規(guī)定了權(quán)利，而對經(jīng)營者只規(guī)定了義務(wù)”。但是，經(jīng)營者的合法權(quán)益也不應(yīng)予以忽視�！断ā防锒唷跋M者權(quán)利”和“經(jīng)營者義務(wù)”，少“消費者義務(wù)”和“經(jīng)營者權(quán)利”條款；《反不正當競爭法》側(cè)重于對經(jīng)營者禁止性義務(wù)的規(guī)范，以維護公平的競爭秩序；相對而言，《價格法》則對經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)都做了較為明確的規(guī)定。上述差別是因立法基點不同而導(dǎo)致的。從消法角度看，容易將消費者的權(quán)利作絕對化理解，事實上，交易自由選擇權(quán)是建立在知情權(quán)基礎(chǔ)上的一種相對權(quán)。從價格法角度看，二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則相對明確：餐飲服務(wù)市場價格是放開的，在可充分自由競爭的市場內(nèi)，經(jīng)營者有依法自由經(jīng)營（定價）的權(quán)利。除了按等級標準中的規(guī)定提供必備的服務(wù)項目外，飯店提供什么服務(wù)項目，不提供什么服務(wù)項目屬于企業(yè)正常的經(jīng)營范圍，其他人無權(quán)干涉。但卻要依法經(jīng)營，遵守明碼標價、反暴利規(guī)范和反價格卡特爾規(guī)則等。前述行業(yè)《規(guī)范》第29條沒有僅僅規(guī)定“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品”，而同時規(guī)定“但應(yīng)當將謝絕的告示設(shè)置于有關(guān)場所的顯著位置”，這樣就維護了消費者的知情權(quán)，保證了其享有充分的交易自由選擇權(quán)。
（二）正確行使市場監(jiān)管部門職能。
1．不能“越位”。 尊重市場經(jīng)濟規(guī)律，尊重市場主體的經(jīng)營行為是充分發(fā)展市場經(jīng)濟的應(yīng)有之義。如同“謝絕自帶酒水”一樣，“最低消費”也一直引得眾說紛紜，但上海市工商、物價等部門依法行政，已達成共識：商家可以根據(jù)市場情況自由定價，設(shè)置“最低消費”---這樣，充分尊重了經(jīng)營者的自由經(jīng)營權(quán)；但必須事先明示最低消費的數(shù)額和項目----這樣，依法維護了消費者知情權(quán)。
2．不能“缺位”。拿價格主管部門來說，商品和服務(wù)價格現(xiàn)已普遍實行市場調(diào)節(jié)價，但已放開的市場還有一個怎樣管的問題。維護可充分競爭的（局部）市場的良好價格秩序，從下述三個層次方面進行管制是應(yīng)有之義：一看明碼標價執(zhí)行情況，二看利潤率水平，禁止價格暴利；三看有無相互串通現(xiàn)象，禁止價格卡特爾。就“謝絕自帶酒水”來看，既然此行為本身合法，但社會各界卻普遍認為它不合理，那么問題究竟出在哪里呢，應(yīng)該從何入手對此行為進行有效監(jiān)管是一個值得研究的具體問題。引發(fā)爭議的真正根源并非在于消費者是否有權(quán)自帶酒水那么簡單，實際上飯店業(yè)的利潤空間才是消費者與飯店業(yè)之間矛盾的根本所在：“據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，目前我國酒樓、飯店里的酒水價格要比市場上至少高出50％甚至一倍以上，而酒水利潤則占經(jīng)營利潤總額的1／3到1／2，是飯店業(yè)的主要利潤來源�！比绱藖砜�，監(jiān)管部門至少應(yīng)從以下方面著手：消費服務(wù)合同訂立前，看經(jīng)營者的明碼標價情況，是否有欺詐行為；履行合同時，看其有無牟取暴利；在特定市場內(nèi)，經(jīng)營者是否存在價格卡特爾以操縱市場的行為。
如前所述，“謝絕自帶酒水”本質(zhì)上屬于商家的經(jīng)營自主權(quán)。只要市場監(jiān)管部門依法履行職責(zé)，尊重自由競爭的市場主體行為，則市場本身會給有此類舉措的經(jīng)營者以最好的回答。
（三）如何解決“謝絕自帶酒水”類爭議
1．前期案例回放。因禁帶酒水問題曾引發(fā)兩起訴訟案。一是，在廣州市，某消費者餐飲過程中，經(jīng)營人員告知，若飲用其自帶酒，需收其XX元的“開瓶費”，結(jié)算時經(jīng)營者將前述“開瓶費”列入其賬中。二是，在黑龍江尚志市，一酒店內(nèi)掛有“禁止顧客自帶酒水，違者罰款” 的告示；一消費者在該店用餐時消費了自帶的白酒和飲料等，結(jié)果買單時被索要所謂200元“罰款”。前者，法院判決經(jīng)營者收取“開瓶費”違法；后者，酒店被判當庭向消費者退賠200元罰款并道歉。
在第一個案例中，經(jīng)營者在餐飲過程中才告知消費者，若飲用其自帶酒需收其“開瓶費”，明顯損害了消費者的知情權(quán)，與價格法下的明碼標價規(guī)定不相符合。在第二個案例中，如本文前述，酒店錯不在“禁止自帶酒水”，而在于“罰款”的店規(guī)如商店里“偷一罰十”規(guī)定一樣是違法的。因為從行政法角度看，罰款是一種行政權(quán)或執(zhí)法權(quán)，任何個人或商家都沒有罰款的權(quán)力。從合同法角度看， 如果消費者自帶了酒水，酒店既沒有聲明也沒有制止消費，應(yīng)視為店方默認了消費者的行為，不能事后進行所謂的“罰款”。
2．今后此類問題解決途徑展望。按國際慣例，收包間費、設(shè)最低消費是很普通的經(jīng)營行為。但在我國“禁止自帶酒水”及“最低消費”卻曾一直受到責(zé)難，酒店因此而受到處罰的事也時有耳聞。法學(xué)界有人對此質(zhì)疑，消協(xié)人士普遍認為其違法，某省消協(xié)甚至以“〖2001〗第1號告示”形式，要求酒店“廢除此類不合理的違法的格式合同或規(guī)定”，由“消協(xié)和有關(guān)部門依法進行查處”。
這實在是對消費者權(quán)益保護法下自主選擇權(quán)的曲解�！斗ㄖ迫請蟆啡ツ暝l(fā)兩篇相關(guān)文章，指出：消費者的權(quán)益要保護，同時經(jīng)營者的權(quán)益也要保護，惟其如此才是真正的公平�！吨袊糜物埖晷袠I(yè)規(guī)定》：“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用”，“但應(yīng)當將謝絕的告示設(shè)置于有關(guān)場所的顯著位置”，便遵循了此原則，明示條件則依法保障了消費者的自主選擇權(quán)。值得注意的是，現(xiàn)在部分地方的消協(xié)態(tài)度已有所轉(zhuǎn)變，他們表示“一方面要維護消費者的合法權(quán)益，一方面還要維護商家的利益�！�
盡管中國旅游飯店業(yè)協(xié)會羅列了一系列理由，但消費者對酒店謝絕自帶酒水的規(guī)定普遍表示不滿和不理解。其原因在于，“酒店里的酒太貴了，是‘暴利’”。依據(jù)《價格法》和《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》，與居民生活有密切關(guān)系的商品和服務(wù)（具體項目由國家計委決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府可根據(jù)本地實際增加此類項目），如存在暴利，則屬于價格違法，價格主管部門管理部門有權(quán)加以監(jiān)督管理。在可充分競爭的餐飲服務(wù)市場，存在暴利現(xiàn)象，其原因可能有二：或者局部市場競爭不充分，消費者的選擇余地較小，交易地位不對等；或者經(jīng)營者們相互合謀串通，自主約定禁帶酒水，操縱市場，有價格法下的價格卡特爾之嫌。以首都機場為例，在其停車場、商場、候機廳等場所，“消費價格遠高于市價，有的甚至是市價的十幾倍”：在機場二層商場中，一聽可口可樂定價5元，在機場三層餐廳中賣15元，在國內(nèi)出發(fā)候機廳就漲到20元，國際出發(fā)候機廳內(nèi)可樂則標價33元/聽；開水一杯10元錢，一袋的方便面25元，一聽燕京啤酒30元，此外，“最離譜的還有10元錢一個包子、5元錢一個餃子、66元一套漢堡薯條套餐等”。去年8月，著名經(jīng)濟學(xué)家茅于軾投書《北京青年報》，《一杯咖啡要價88元，專家質(zhì)疑機場高價》見諸報端后，當?shù)孛襟w連續(xù)數(shù)天專門就機場商品價格問題展開了討論。首都機場國際出發(fā)候機廳里的某家餐館價格世界領(lǐng)先，連不少外國旅客都咂著嘴嘀咕：“在北京機場遇上了全世界最一流的價格！”在這里，最基本的“質(zhì)價相符、公平交易”原則幾乎被無形地扭曲至極致，這10元錢一個的包子、5元錢一個的餃子跟尋常超市里賣的有啥不同？究其原因，是局部市場競爭的失靈。“禁止自帶酒水”國際商業(yè)慣例的推行以合理的價格體系和成熟的市場經(jīng)濟體系為必要條件,“而這兩點，目前我國都不具備”，由市場形成價格、由價格合理配置資源的機制并未完全得以實現(xiàn)。此時，政府對市場價格秩序進行有效管制顯得十分必要和迫切。
《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》 “五一”實施后，濟南某媒體在當?shù)氐氖袌稣{(diào)查結(jié)果顯示：在所詢問的11家（星級）飯店中，有9家同意“自帶酒水”，另有一家知名魚館在記者的游說下，也僅以下不違例為條件，允許記者自帶酒水2。由此不難看出，對于已放開的部分商品和服務(wù)市場，只要競爭充分，監(jiān)管部門職責(zé)到位，類似于“謝絕自帶酒水”、“最低消費”類爭議會漫漫淡化，在監(jiān)管部門和交易雙方當事人的互動和博弈中，交易條件自然會日趨合理，經(jīng)營者與消費者會找到其利益平衡點。
