[ 邱光磊 ]——(2009-11-19) / 已閱44865次
論正當(dāng)防衛(wèi)
邱光磊 子杰
摘要
正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要的法律制度，是我國法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的一種重要的權(quán)利和手段。其目的在于鼓勵公民同正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會主義社會的公共利益及公民的合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害。
正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的排除犯罪的兩種事由之一，依法不構(gòu)成犯罪，而且是法律所鼓勵的行為。但是法律為避免公民濫用其正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，我國刑法規(guī)定了嚴格的條件，只有符合法律規(guī)定的條件才可構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，否則就將構(gòu)成無過失防衛(wèi)，刑法又針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可采用無限度的防衛(wèi)權(quán)，即特殊防衛(wèi)權(quán)，即使是造成不法侵害人傷亡的，不須負刑事責(zé)任。
本文將通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念及其構(gòu)成要件等法律問題進行分析，并闡述防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任以及無過失防衛(wèi)權(quán)，提出了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)在司法實踐中的具體應(yīng)用。
【關(guān)鍵詞】 正當(dāng)防衛(wèi)；正在進行；制止；特殊防衛(wèi)；必要限度
一 正當(dāng)防衛(wèi)概說
根據(jù)刑法第20條的規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害, 采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負刑事責(zé)任。
正當(dāng)防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權(quán)益都起著積極重要的作用 。從合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當(dāng)防衛(wèi)這一法律措施是刑罰無法取代的。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是制止不法侵害，保護合法權(quán)益，在合法權(quán)益受到不法侵害的時候，采取的對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害，保護合法權(quán)益。其主觀上應(yīng)認識到不法侵害是正在進行，且其目的是為了保護合法的權(quán)益，是國家機關(guān)公力救濟的補充。
正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)中占據(jù)主要的地位，目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)不是違法行為，不是對不法侵害人懲罰，不是奴隸社會所宣揚的報復(fù)也不是封建社會所講的‘以牙還牙’，它是一種有限度的防衛(wèi)行為，充分說明正當(dāng)防衛(wèi)行為僅僅是合法權(quán)利被正在侵害的一種緊急情況下為保護國家,社會公共利益以及其他的合法權(quán)益而采取的緊急救濟措施，是對正在進行的不法侵害的有利反擊。正當(dāng)防衛(wèi)雖然客觀上具備了不法侵害行為所講的造成了他人一定的人身或財產(chǎn)的損害，也具備了犯罪的外在形式 。但是正當(dāng)防衛(wèi)和違法犯罪行為是有著本質(zhì)的區(qū)別的。只有在明白了正當(dāng)防衛(wèi)的目的后才能真正把握正當(dāng)防衛(wèi)為什么不負刑事責(zé)任。也才能地在司法實踐中更好識別正當(dāng)防衛(wèi)。
我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定有兩種；一是刑法第二十條第一款規(guī)定的一般正當(dāng)防衛(wèi)。二是刑法第二十條第三款規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)行為客觀上具有對不法侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)損害，因此具有犯罪的外在形式，但正當(dāng)防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在的本質(zhì)區(qū)別。正當(dāng)防衛(wèi)的重要意義在于保障國家和社會的公共利益和其他的合法權(quán)益，鼓勵公民和不法侵害作斗爭 。是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當(dāng)防衛(wèi)不具有社會危害性，也就不構(gòu)成犯罪不負刑事責(zé)任，在其本質(zhì)上還是國家和法律所鼓勵的行為。正當(dāng)防衛(wèi)之所以不負刑事責(zé)任，它的意義在于保障社會公共利益免受正在進行的不法侵害、鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭、威懾犯罪分子。
二．正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件
法律賦予公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是不可濫用的，否則就可能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，因此正當(dāng)防衛(wèi)必須符合一定的條件。
一．正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——存在現(xiàn)實的不法侵害
不法侵害的發(fā)生，即必須有不法侵害行為的發(fā)生，對合法的行為不能實施防衛(wèi)。其次，不法侵害行為必須是真實存在的，而不能是假想的，想當(dāng)然的，如果沒有不法侵害，而行為人誤認有不法侵害的發(fā)生而實施防衛(wèi)，則構(gòu)成假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)并不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且依刑法規(guī)定為過失犯罪，按過失犯罪處理。如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事故處理。至于故意針對合法行為的反擊，則依故意違法犯罪處理。最后不法侵害行為通常是人的不法行為，但在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人時，動物實際上是進行不法行為的侵害工具，將其打死是對不法侵害人財產(chǎn)造成損害的方法進行的防衛(wèi)。
不法侵害即違法侵害，通常認為不法侵害應(yīng)當(dāng)具有侵害性和違法性的特征，而正當(dāng)防衛(wèi)所指的不侵害還應(yīng)具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而沒有使用違法犯罪一詞，表明對非犯罪們違法行為仍可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，但是也并非對任何違法犯罪行為都可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，只有的那些具備攻擊性，破壞性、緊迫性的不法侵害，才可進行正當(dāng)防衛(wèi)。也就是通常所說的應(yīng)當(dāng)有可制止性。
對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人和精神病人所實施的侵權(quán)行為是否可以進行正當(dāng)防衛(wèi)？通常認為，如果其侵權(quán)行為已經(jīng)具備了下列正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件，應(yīng)當(dāng)認為可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，但有應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來分析對待。例如：一個五六歲的未成年人或者一個精神病人僅用一根小樹枝作為“兇器”來侵害張三，此時法律不可能要求張三明知其不負刑事責(zé)任而不可采取防衛(wèi)。但張三的防衛(wèi)也應(yīng)當(dāng)在一定的限度內(nèi)，不應(yīng)超過必要的限度。如果此時張三用木棍將其打成重傷，則應(yīng)當(dāng)認定為故意傷害，因為張三已超過了必要的限度且造成了不應(yīng)有的損害。
對于不作為的不法侵害能否采取正當(dāng)防衛(wèi)，我國刑法和相關(guān)的司法解釋沒有相應(yīng)的規(guī)定。通常認為不作為的不法侵害如果只能由不作為人履行義務(wù)的話，需要進行防衛(wèi)的，仍可以采取正當(dāng)防衛(wèi)。但是如果采取正當(dāng)防衛(wèi)不能排除不法侵害，則不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。例如：甲把乙殺死之后被發(fā)現(xiàn)逃跑，丙追上甲，將其打成重傷。由于丙的行為并不能制止甲對乙的傷害，所以丙的行為并不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
�。ǘ┱�(dāng)防衛(wèi)的時間條件——不法侵害正在進行。
不法侵害只能在不法侵害正在進行之時實行，不能提前防衛(wèi)或事后防衛(wèi) 。不法侵害正當(dāng)進行時。才使合法權(quán)益處于緊迫們被侵害或威脅之中，才使防衛(wèi)行為構(gòu)成為保護合法權(quán)益的必要手段。不法侵害正在進行只是指不法侵害正處于已經(jīng)開始，一般應(yīng)以不法侵害著于實際不法侵害時開始，不法侵害們現(xiàn)實威脅已十分明顯。不實施正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生威害社會的結(jié)果時。也應(yīng)當(dāng)認為不法侵害行為正在進行中。也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中。或不法侵害已經(jīng)既遂但有挽回損失的可能也應(yīng)視為不法侵害尚末結(jié)束，例如：搶劫犯人使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當(dāng)場對其予以暴力反抗奪回財物，應(yīng)認為是正當(dāng)防衛(wèi)。
在實踐中下列情況應(yīng)當(dāng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束：不法侵害已經(jīng)完結(jié)、不法侵害人自動中止侵害、已被制服或已經(jīng)喪失繼續(xù)實施侵害的能力。如果侵權(quán)人具備上述條件之一的，則不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。在不法侵害尚未開始或已經(jīng)結(jié)束時，采取的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適。可將其分為兩種情況事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。事前防衛(wèi)是指行為人誤認為不法侵害已經(jīng)開始而進行的防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)，一般按照過失犯罪和意外事件來處理。事后防衛(wèi)則是指不法侵害已經(jīng)結(jié)束行為人故意的不法侵害人造成侵害或者防衛(wèi)人誤認為還沒有結(jié)束或由于疏忽大意沒有預(yù)見而對不法侵害人造成損害的行為，對于事后防衛(wèi)一般按照故意犯罪、過失犯罪和意外事件來處理。
（三）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——具有防衛(wèi)意識
防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人意識到不法侵害行為正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益，而覺意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。首先防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；其次防衛(wèi)人是出于保護國家公共利益本人或他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的，而不是出于報復(fù)、泄憤等目的。正當(dāng)防衛(wèi)必須要具備防衛(wèi)意識，否則不能成立正當(dāng)防衛(wèi) 。例：張三曾經(jīng)對李四進行過傷害，某日李四看見張三正在對王五毆打，李四出于報復(fù)的目的把張三打死，由于其沒有防衛(wèi)的目的，則不能認定為正當(dāng)防衛(wèi)。而只能認定為故意犯罪，但在處罰上應(yīng)區(qū)別于一般的犯罪行為。
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