[ 尹振國 ]——(2009-12-1) / 已閱29561次
3.犯罪的客觀方面 上面已經(jīng)界定，“嫖宿幼女”是指不特定的異性或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介與賣淫幼女發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系的行為，既包括自然性交行為（奸淫），也包括猥褻行為。
1984年4月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》認(rèn)為，奸淫幼女罪，是與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性的行為，其特征是：1、被害幼女的年齡必須是不滿十四周歲；1、一般來說，不論行為人采取什么手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生了性的行為，就可以構(gòu)成犯罪；3、只要雙方生殖器接觸，即應(yīng)當(dāng)為奸淫既遂。這里的“性的行為”應(yīng)該界定為自然性交行為，而不包括猥褻行為。
“猥褻兒童”行為是“以尋求刺激或者滿足性欲為目的的，用性交以外的方法實(shí)施的性行為”。[16[（p359） 從嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪的客觀方面來看，兩者客觀行為存在交叉。在行為人對(duì)賣淫幼女實(shí)施奸淫的情況下，其行為完全符合奸淫幼女罪的犯罪構(gòu)成，即行為人均與不滿十四周歲的幼女發(fā)生自然性交行為，但存在性交易并不影響對(duì)行為方式的認(rèn)定，在行為方式已經(jīng)符合奸淫幼女罪的情況下，將嫖宿幼女的行為作為單獨(dú)的罪名作出相對(duì)較輕的刑罰，即對(duì)同一行為作出了不同處理，客觀上放縱了嫖宿幼女的行為人，明顯違反罪刑均衡原則。從兩罪客觀方面的區(qū)別來看，前罪的犯罪對(duì)象是賣淫幼女，而后罪是非賣淫幼女；前罪一般發(fā)生在色情場(chǎng)所，而后罪則可能發(fā)生在任何地方。僅僅因?yàn)閮勺锏姆缸飳?duì)象不同，發(fā)生的場(chǎng)所不同，而配置相差較大的刑罰，顯然不合理。
事實(shí)上，法律也沒有賦予不滿十四周歲幼女性的自主權(quán)，在世界各國關(guān)于以兒童為性犯罪對(duì)象的規(guī)定中，一種重要的因素是關(guān)于“自愿年齡線”的規(guī)定，即法律認(rèn)為只有超過一定年齡段的人才有自己決定行為的能力，低于這個(gè)年齡，即使兒童自己承認(rèn)是自愿的行為，法律也不認(rèn)為它是出自兒童的意愿，因?yàn)榈陀谶@一年齡線的兒童被法律認(rèn)為無決定自己行為的能力。1950年美國佐治亞州的一個(gè)判例就明確指出法定強(qiáng)奸“在適用于女性實(shí)際同意或默許下的性交行為之所以認(rèn)定為強(qiáng)奸，就是因?yàn)樵撆晕吹椒ǘǖ囊馑急硎灸挲g，并且這些話如今仍然是該州2002年法典的組成部分（官方注釋）。而法定年齡的界定，是由立法者確定的一個(gè)人可以同意同另一個(gè)人自愿發(fā)生性關(guān)系的法律時(shí)間。法院聲明：意思表示的法定年齡是為了以“…… 違背年輕女孩之意志的方式保護(hù)年輕女孩�！盵17] 可見，嫖宿幼女罪的受害幼女并不能被認(rèn)定為性工作者，因?yàn)榉赏贫ㄓ着疀]有性交易（賣淫）的主觀意志與行為能力。為何要在強(qiáng)奸罪中要規(guī)定以“違背婦女意志“為構(gòu)成要件，而在奸淫幼女罪中不要求“違背幼女意志”就是這個(gè)道理。一方面認(rèn)為，不論行為人采取什么手段（這里面也應(yīng)包括利用金錢或者財(cái)物進(jìn)行性交易的手段），也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生了性的行為，就可以構(gòu)成奸淫幼女罪；另一方面又認(rèn)為，只要行為人與幼女之間存在性交易，行為人就不構(gòu)成奸淫幼女罪，這就變相承認(rèn)幼女具有性自主權(quán)。由上觀之，嫖宿幼女罪沒有存在的必要。
從嫖宿幼女罪和猥褻兒童罪的客觀方面來看，兩者客觀行為也存在交叉。在行為人對(duì)賣淫幼女實(shí)施猥褻的情況下，其行為完全符合猥褻兒童罪（幼女也是兒童）罪的犯罪構(gòu)成。但是，兩罪的法定刑完全不同，前罪為五年以上有期徒刑，后罪為五年以下有期徒刑。在行為人對(duì)賣淫幼女實(shí)施猥褻的情況下，就面臨著五年以上有期徒刑的刑罰，而猥褻非賣淫幼女，卻只承擔(dān)五年以下有期徒刑的刑罰，難道僅僅因?yàn)榍白锏姆缸飳?duì)象是賣淫幼女就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的刑罰？
4.犯罪的主觀方面 2001年最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要明知要件的解釋》規(guī)定：行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任�？梢�，嫖宿幼女罪的主觀方面只能是故意包括直接故意和間接故意。以明知被害人為幼女作為嫖宿幼女罪的要件，在司法實(shí)踐中往往會(huì)使被告人逃脫懲罰，也不利于法律對(duì)幼女的特別保護(hù)。在實(shí)踐中，行為人明知要件證據(jù)的獲得一般有兩種途徑，一種是行為人的供述，但是由于嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪法定最高刑懸殊，行為人往往避重就輕，聲稱不知道被害者是幼女；二是結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行推斷，比如被害幼女的身高、體重、體型、身體發(fā)育程度等，但是這種證明方法是比較困難的，因?yàn)槊總�(gè)人的知識(shí)結(jié)構(gòu)、社會(huì)閱歷是不同的，得出的結(jié)論并不完全相同。本著疑罪從無的原則，行為人可能會(huì)逃脫懲罰。產(chǎn)生問題的原因之一在于對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任不正確的認(rèn)識(shí)，對(duì)主客觀相統(tǒng)一原則的機(jī)械理解和適用。[18]（P111）
嚴(yán)格責(zé)任是指法律許可對(duì)某種缺乏犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任的一種制度，其設(shè)立主要是基于對(duì)公共健康和福利的社會(huì)需要的考慮。英美刑法將與未成年少女發(fā)生性關(guān)系的行為適用于嚴(yán)格責(zé)任。一方面是因?yàn)榇祟愋袨榍址傅氖菄抑攸c(diǎn)保護(hù)的法益（未成年少年的身心健康），另一方面還因?yàn)樗哂休^大的事先可責(zé)性。[19]（p50） 刑法可移植嚴(yán)格責(zé)任制度，“只要行為人與幼女發(fā)生了嫖宿行為，而本人又不能證明其已經(jīng)采取了合理而必要的措施確定行為對(duì)象不是幼女的，就可以推定其明知對(duì)方是幼女�！盵20]（p343）
嫖宿幼女罪的主觀方面另外一個(gè)重要的疑問是，行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容是否包括幼女是基于自愿與其進(jìn)行性行為。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人明知幼女是被迫賣淫而嫖宿，表明行為人具有違背幼女意志奸淫幼女的故意，應(yīng)當(dāng)以奸淫幼女罪論處。[21]（p1857）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果幼女被他人（非嫖宿者）引誘或者強(qiáng)迫賣淫，則司法上不要求幼女認(rèn)識(shí)到行為的賣淫性，只要客觀上存在賣淫交易行為即可�！盵22]也就是說，在由中間人脅迫下不得已賣淫的幼女，對(duì)嫖宿者而言如果他沒有授意或參與脅迫，那么對(duì)其性侵害行為只能追究嫖宿幼女罪的罪責(zé)。兩種觀點(diǎn)，孰是孰非，不無疑問。
（三）嫖宿幼女罪的停止形態(tài)
“賣淫嫖娼行為是包括性交行為在內(nèi)一系列活動(dòng)過程，包括賣淫人員與嫖客之間的互相勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付、觸摸、手淫、口淫、性交行為以及與此相關(guān)的行為的組成部分�！盵23]（p800）可以說，行為人在嫖宿主觀犯意的支配下，從事了上述過程中的任一環(huán)節(jié)，都應(yīng)該視為嫖宿。如此，犯罪的預(yù)備、既遂和未遂的認(rèn)定就成為問題。
1.犯罪預(yù)備與犯罪未遂的區(qū)分 兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于如何認(rèn)定嫖宿幼女行為的著手。由于嫖宿幼女行為是由一系列行為結(jié)合而成的整體，既包括自然性交行為，又包括猥褻行為，幾乎所有的行為都可以看作是著手。著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，導(dǎo)致犯罪預(yù)備與犯罪未遂難以區(qū)分開來。
2.犯罪未遂與犯罪既遂的區(qū)分 犯罪未得逞是兩者區(qū)分的主要標(biāo)志。由于嫖宿的形式是多種多樣的，即有性交行為，也有猥褻行為。對(duì)于性交行為，“生殖器接觸說”倒也合適；對(duì)于猥褻行為，如何認(rèn)定犯罪既遂，則沒有確定標(biāo)準(zhǔn)。如果將行為人只要實(shí)施了其中一個(gè)行為便成立犯罪既遂（行為犯），對(duì)行為人科以五年以上有期徒刑之刑罰，難免苛刻。
解決上述難題的最好的方式是，廢止嫖宿幼女罪，將其中的自然性交行為歸入奸淫幼女罪；將其中的猥褻行為歸入猥褻兒童罪。
（四）一罪與數(shù)罪
嫖宿幼女罪、奸淫幼女罪、猥褻兒童罪三罪的客觀方面存在交叉和重疊以及嫖宿幼女罪的配刑不合理造成想象競(jìng)合與法條競(jìng)合處理原則的沖突。這個(gè)沖突是將嫖宿幼女行為從奸淫幼女罪中剝離出來造成的。
如果在嫖宿幼女的過程中，行為人只實(shí)施了猥褻行為，按照想象競(jìng)合和法條競(jìng)合的處理原則，行為人只能構(gòu)成嫖宿幼女罪（意味著承擔(dān)五年以上有期徒刑的刑事責(zé)任），猥褻兒童罪無立足之地，這對(duì)行為人來說不公平。
如果在嫖宿幼女的過程中，行為人只實(shí)施了奸淫行為或者既實(shí)施了奸淫行為又實(shí)施了猥褻行為，按照想象競(jìng)合的處理原則（從一重罪處罰），則行為人可能構(gòu)成奸淫幼女罪；而按照法條競(jìng)合的處理原則（特別法優(yōu)于一般法），則行為人可能構(gòu)成嫖宿幼女罪。
四、嫖宿幼女罪廢止建議
盡管現(xiàn)行刑法中規(guī)定了嫖宿幼女罪，但是法律不是僵死的教條，也要與時(shí)俱進(jìn)，以便適應(yīng)打擊犯罪、尊重和保護(hù)人權(quán)的需要。就嫖宿幼女罪而言，既然該罪在司法實(shí)踐中受到了廣泛的質(zhì)疑，而且事實(shí)上也不利于更好地保護(hù)幼女的合法權(quán)益，則討論通過修訂刑法將該罪予以修改或廢止是有必要的，如果不對(duì)該罪的缺陷予以補(bǔ)正，則類似案件的處理還會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議。因此，應(yīng)該以“習(xí)水案”作為重視審視刑法中嫖宿幼女罪的一個(gè)契機(jī)，將修改或廢止該罪提上議事日程。
由于刑法修正案不改變刑法典總條文數(shù)的前提下對(duì)刑法典進(jìn)行修正，有利于保持刑法典的完整性和條文之間的協(xié)調(diào)性，因此，宜采用刑法修正案的形式對(duì)嫖宿幼女罪所涉條文進(jìn)行修改。
具體而言，筆者建議將刑法第三百六十條條第二款修改為：“在賣淫嫖娼過程中，奸淫不滿十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十六條第二款的規(guī)定定罪處罰；猥褻不滿十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十七條第三款的規(guī)定定罪處罰。”
綜上所述，1997年刑法將嫖宿幼女行為單獨(dú)設(shè)罪，確實(shí)是個(gè)失誤，今后的刑事立法要注意罪與罪之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。
參考文獻(xiàn)：
[1]李邦友.性犯罪定罪量刑案例評(píng)析[M].北京:中國民主法制出版社.2003.
[2][17]邱華.論嫖宿幼女罪的不合理性[EB/OL].文章來源：http://www.lawtime.cn/info/xingfa/zmjqzzqpyyrljsmy/2006083127062_3.html，2009-07-03訪問。
[3][4]佚名.拯救孩子，亞洲雛妓大增[N].東南早報(bào)，2000-8-24.
[5]陳興良.刑法疏議[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1997.
[14]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1999.
[6]中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語詞典（第5版）[M].北京:商務(wù)印書館,2005.
[7]王鍇.論賣淫嫖娼的認(rèn)定[J].江西公安�？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2006(1).
[8]王作富.刑法（第三版）[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1999.
[9][12][13][15]張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].北京:法律出版社,2007.
[10][11][21]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（第二版）[M].北京:中國方正出版社,2001.
[16][23]周其華.中國刑法罪名釋考[M].北京:中國方正出版社,2000.
[18]朱蘇力.道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治[M].北京: 法律出版社,2004.
[19]趙秉志.英美刑法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2004.
[20]胡云騰.刑法條文案例精解[M].北京:法律出版社,2004.
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
