[ 張生貴 ]——(2009-12-5) / 已閱20801次
城管行政處罰具體行政行為的司法審查問題
張生貴
案情介紹：
鞏XX、韋XX、王XX是柳州市柳東鎮(zhèn)XX村XX屯XX號村民，十多年前的1996年，上述村民在自家承包地上建成商業(yè)用房一處，該建房行為經當時的村民委員會及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審批，2008年市政府為建設景觀需用地，由當地土地局行文發(fā)至村民，協商拆遷補償之際，區(qū)城管局出面以未經許可為由強行拆除了村民的房屋，村民提起行政訴訟，經法院審理后，維持了城管局的處罰及強拆決定，村民表示不服，提出了申訴，針對城管局的行政處罰是否合法，本案能帶給正確答案。
實務研討：
XX村農民建房用地系原告全家根據中央關于農村家庭聯產承包責任制政策承包的土地。因城市建設占地，村民的承包地成為城邊農用建設用地，無法繼續(xù)農業(yè)承包。1996年村民投產棉紗頭、棉胎加工廠，受兩次洪水沖擊造成重大經濟損失，為解決全家人的生活出路問題，村民向政府相關部門書面申報翻建廠房，經由村民委員會同意后層報鄉(xiāng)政府審批，1996年9月24日政府同意村民翻建，1997年1月6日鎮(zhèn)政府為村民核發(fā)了村鎮(zhèn)農民建房申請審批表，村民籌資建廠，1997年投入使用。1999年12月份申請延期用地并向政府繳納了各項費用。村民取得該用地的使用權是依據黨和國家關于農村家庭土地聯產承包責任制政策，依據農村土地承包法規(guī)定，既有三十年不變的書面承包合同，又有人民政府核發(fā)登記的權利證書，受農村土地承包法規(guī)定，經土地所有人的同意改變?yōu)檗r村建設用地，地上建筑物及附屬物是基于土地所有權人和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的審批而建，受合同法、土地承包法、物權法的調整，不受城市規(guī)劃法調整。
不同尋常的行政處罰
政府以“城市景觀”用地為由強行拆除村民房屋的行為違背了《物權法》第四十二條、《農村土地承包法》相關規(guī)定。
根據《行政訴訟法》第五條規(guī)定，司法審查的立足點是行政機關作出具體行政行為的“職權范圍、證據依據、行政程序、適用法律”是否符合法律規(guī)定，司法脫離法律規(guī)定把審查重心放在村民身上，敷衍對城管執(zhí)法局執(zhí)法程序、職權、證據、適用法律的審查，導致案件裁判錯誤。審理中未查清土地性質、政府景觀占地是否有合法手續(xù)、城管執(zhí)法權限、法不溯及、土地部門關于拆遷程序中確認臨建為合法補償范圍的政策規(guī)定等事實，做出的錯誤認定，尤其是終審法院走個過程應付了事，侵害了村民的合法權益，破壞了司法公平公正。行政機關作出的處罰及強制措施違背法律法規(guī)的立案、取證、審查、審批等法定程序，依據《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1、2、3、4、5之規(guī)定應予依法撤銷。
執(zhí)法目的首當進入司法視線
審理判詞中描述 “村民進行臨時性建設，必須在批準使用期限內拆除”、“未辦審批手續(xù)、亦未自行拆除，應屬違法建筑”、“土地類別是非耕地”有人為主觀性，缺乏法律依據。村民的房屋占地先前由城投公司按征地拆遷程序進行，雙方協商補償款過程中，城投公司為達到少付補償款的目的，策謀城管執(zhí)法局利用職權懲罰村民，不分清紅以未經許可為借口利用公權力強行占地，其執(zhí)法目的和動機違背物權法規(guī)定。村民建房利用集體所有的土地，依據村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃條例規(guī)定，建房許可的法定審批機關是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，非規(guī)劃局。農村集體土地上建筑執(zhí)行的是《村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃條例》，行政機關執(zhí)法時沒有向村民告知或出示過城市詳細規(guī)劃及規(guī)劃依據，法院未能查清行政機關實施處罰及強拆前提法據，村民提交的證據證明了建房位于農村集體土地范圍，且向執(zhí)法人員提供了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審核批準的材料，村民的建筑是合法建筑，原審以及行政機關認定為違法建筑，屬事實認定錯誤，超過臨建期限主要指土地的使用期限，并非是對房屋的期限，根據村民的承包年限，該土地的使用權歸村民，城管局應無權處罰。
《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第29條、第30條、第31條、第32條、第40條規(guī)定，城管執(zhí)法局是以村民的房屋建設未經許可違反規(guī)劃作出處罰決定，但城管執(zhí)法局在一審庭審中不能提供“城市總體規(guī)劃”及相關的證據，城管執(zhí)法局無證據證明村民建筑達到拆除的法定條件即“嚴重違反城市規(guī)劃”事實后果，兩審未能依法查實城管執(zhí)法局行政處罰的法定條件。城管執(zhí)法局僅以未經許可即作出強拆的行為明顯證據不足。城管執(zhí)法局沒有提供“嚴重違反規(guī)劃”的證據依據，憑主觀認定，如果真有未經許可的行為，根據廣西自治區(qū)《實施城市規(guī)劃法辦法》第46條規(guī)定只有達到“嚴重影響城市規(guī)劃”的違章建筑才能被拆除，城管執(zhí)法局不能提供嚴重影響城市規(guī)劃實施的證據，未經認定是否達到嚴重影響城市規(guī)劃的實施，其執(zhí)法行為在事實認定和處罰副度上明顯違背法律規(guī)定。城市規(guī)劃法規(guī)定只對“嚴重影響城市規(guī)劃實施”的才可拆除，而不是“未經改正”即強拆。對于是否存在“嚴重影響城市規(guī)劃的實施”必須經過法定程序認定。1995年11月14日最高人民法院行政審判庭下發(fā)了關于對《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十條如何適用的答復（[1995]法行字第15號），回答吉林省高級人民法院對這個問題的咨詢，全文如下：“你院關于對《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十條應如何適用的請示收悉。經研究，答復如下：違反城市規(guī)劃的行為人其違法行為是否屬于“嚴重影響城市規(guī)劃”，應從其違反行為的性質和后果來確認。因此，就是否嚴重影響規(guī)劃的認定問題上，還要根據個案的具體情況予以確認�！稄V西實施〈規(guī)劃法〉辦法》第四十六條第一款第(一)項規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，責令立即停止建設，已經形成的各類違法建設工程，雖影響城市規(guī)劃實施，但尚可以采取改正措施的，責令限期改正，并處以罰款；嚴重影響城市規(guī)劃實施的，責令限期拆除或者予以沒收違法建筑物、構筑物及其他設施”。依據該規(guī)定，拆除違法建筑的條件必須達到“嚴重影響城市規(guī)劃實施”的情形，本案中城管執(zhí)法局不能出示城市詳細規(guī)劃，未經法定程序確認，因此，城管執(zhí)法局責令村民拆除房屋缺乏依據。城市規(guī)劃法規(guī)定，對違章建筑的確認及拆除權只能由建設行政主管部門作出，城管執(zhí)法局作為建委的下屬機構，在執(zhí)法活動中以自己的名義對村民作出處理決定并強行拆除，這一具體行政行為違反了法定程序，明顯超越了法定職權范圍。
行政程序重于泰山
依據《行政處罰法》第37條、第38條、第39條、第40條、第41條；《建設行政處罰程序暫行規(guī)定》第13條、第14條、第15條、第16條、第17條、第18條；《1997政府第13號令》第27條、第29條、第33條、第34條、第36條；如第33條規(guī)定（調查終結，寫出調查報告，處理意見，報本機關法制機構審核，七日內形成審核意見，再報負責人審查）規(guī)定，行政處罰案件的合法程序是：1、登記立案；2、調查取證；3、處罰報告；4、法制機構審核；5、負責人審查簽署；6、制作決定；7、送達。城管執(zhí)法局對村民全家的房屋不動產，在短短幾小時內強制拆除，整個過程既缺乏相對人的有效參與，缺乏內部和外部權力制約，對涉及公民合法財產的重大權益，僅由城管執(zhí)法局自己決定自己執(zhí)行（村民要求城管執(zhí)法局提交執(zhí)法人員的執(zhí)法資格和身份，城管執(zhí)法局不能提交，村民要求法庭調查，兩審也未能調查），是對法律濫用，城管執(zhí)法局在強拆村民房屋時未依照法定程序通知產權人到場，未進行公證保全證據，其行為違反法律明文規(guī)定；在執(zhí)法程序上，城管執(zhí)法局對村民的處罰省略了其中的第3、4、5步法定程序；城管執(zhí)法局的告知內容不合法（沒有告知規(guī)劃區(qū)、市規(guī)劃局對違章行為的認定意見及理由、集體所有土地建房許可法律依據及內容，聽證權利和程序）；未能認真聽取村民的申辯和陳述；未能依法審查村民提交的證據（沒有對村民提交的證據進行審核的記錄，對村民提交的證據的情況沒有只字查驗意見）。城管執(zhí)法局的行政行為明顯違背《行政處罰法》第32條、第36條規(guī)定；違背了廣西自治區(qū)政府13號令第36條規(guī)定。
城邊村的村民為城市化建設付出了很多，不能象割掉毒瘤一樣拆除村民的房子，城邊村改造的前提基礎是理性合規(guī)，必須妥善安置被拆遷人，是以人為本，而不是以好看不好看為本，村民的建房是歷史遺留的問題，且有政府的審批許可，反觀城管執(zhí)法局的執(zhí)法，明顯違背中央和國家關于城市規(guī)劃建設及農民增收政策精神，在對待這些問題方面，不靠推土機執(zhí)法不靠暴力制服。
2008年9月份由城投公司給村民發(fā)放了征地拆遷補償文件，拆遷辦給村民提交的2008第1號文件第四條第（一）項關于確定合法有效房屋產權標準的規(guī)定（3）：對持有集體土地使用證，無規(guī)劃建筑許可證或房產證的多層磚混住宅，第一層建筑面積按有證補償，第二層按有證面積的百分之八十補償；房屋用途確定：自改營業(yè)性用房：按營業(yè)性用房形式使用一年以上具有合法有效的工商營業(yè)執(zhí)照。政府為侵害村民的合法權益指派城管執(zhí)法局借機處罰，目的是與民爭地，城管執(zhí)法局的行政行為近似于強劫。村民提供了許多證據，城管執(zhí)法局不聽不問，依然強行拆除村民的房屋，給村民造成巨大的經濟損失。城管執(zhí)法局在立案登記中寫的案件來源是“接城投公司”報來，而答辯狀中又說2007年1月責令限期改正未改隨即處罰，城管執(zhí)法局違背法律規(guī)定將“責令限期改正”當成“責令拆除”的法定條件。
司法對準行政合法性
村民的房屋建成時間在1996年以前，城管執(zhí)法局依據2008年1月1日的法律處罰，明顯違背法不溯及既往的基本法律適用原則�！稄V西壯族自治區(qū)實施城市規(guī)劃法辦法》第46條規(guī)定：未取得建設工程規(guī)劃許可證或者擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，責令立即停止建設，已經形成的各類建設工程，雖影響城市規(guī)劃實施，但尚可采取改正措施的，責令限期改正，并處以罰款�！锻恋毓芾矸ā返�64條規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定用途的建筑物、構筑物、不得重建、擴建。
2008年1月1日《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺后，城市執(zhí)法局隨之失去執(zhí)法資格。集中執(zhí)法機構是依據城市規(guī)劃法而設立的，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第70條明令廢止了城市規(guī)劃法，因此以城市規(guī)劃法為依據組建的執(zhí)法主體隨之失去執(zhí)法權力。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后，各地城管部門集中行使的城市規(guī)劃行政處罰權失去依據，《城市規(guī)劃法》已經被《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》明文廢止，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第70條規(guī)定：“本法自2008年1月1日起施行，《中華人民共和國城市規(guī)劃法》同時廢止�！狈梢坏⿵U止其法律效力就隨之喪失，其作為規(guī)范性和國家強制力的法律的意義和價值亦消失，根據職權法定原則，行政主體職權取得依據為法律規(guī)定，不存在政府劃轉過渡�！冻鞘幸�(guī)劃法》已經廢止，城管部門集中行使的城市規(guī)劃行政處罰權失去依據�！冻鞘幸�(guī)劃法》、國務院《關于加強城市規(guī)劃工作的通知》(國發(fā)[1996]18號文件)、國務院辦公廳《關于進一步加強城鄉(xiāng)規(guī)劃工作的通知》(國辦發(fā)[2000]25號文件)明確規(guī)定，城市規(guī)劃行政執(zhí)法權不得下放由區(qū)級政府所屬的城市執(zhí)法隊執(zhí)行，國務院發(fā)布的《關于加強城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)督管理的通知》(國發(fā)[2002]13號文件)重申了這一要求。建設部等九部委《關于貫徹落實〈國務院關于加強城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)督管理的通知〉的通知》(建規(guī)字[2002]204號文件)進一步明確指出，市級規(guī)劃管理權不能下放，已下放的要立即糾正。區(qū)級執(zhí)法機構執(zhí)行城市規(guī)劃行政處罰權的做法違背了《城市規(guī)劃法》的規(guī)定�！冻鞘幸�(guī)劃法》規(guī)定的縣級以上地方人民政府是指不含設區(qū)的市所轄的區(qū)人民政府。關于這一點在國務院國發(fā)[1996]18號文件、國辦發(fā)[2000]25號文件及國發(fā)[2002]13號文件中都有明確規(guī)定。本案的區(qū)級人民政府部門下屬的區(qū)屬執(zhí)法局獨立執(zhí)法，以自己的名義行使城市規(guī)劃行政處罰權，明顯違反《城市規(guī)劃法》、《行政處罰法》及國務院上述文件的規(guī)定。《城市規(guī)劃法》和《自治區(qū)實施〈城市規(guī)劃法〉辦法》規(guī)定的“責令拆除”不屬于行政處罰。行政處罰措施權不在集中的范圍之內�！冻鞘幸�(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“限期拆除或沒收違法建筑物、構筑物或者其它設施”。“限期拆除”不屬于行政處罰，這是沒有異議的，國務院法制辦在《對四川省人民政府法制辦公室〈關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示〉的答復》(國法秘函[2000]134號)明確指出，“責令限期拆除”不屬于行政處罰。照此理解“責令限期拆除”不屬于城管執(zhí)法局職權范圍之內。
廣西壯族自治區(qū)實施《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》辦法：第二條在本自治區(qū)行政區(qū)域內制定和實施村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃，在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行居民住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)等的建設，適用《條例》和本辦法。但是國家征用集體所有的土地進行的建設除外。第三十五條在村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內，未按規(guī)劃建設審批程序批準或者違反規(guī)劃的規(guī)定進行建設，嚴重影響村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃的，由縣級人民政府建設行政主管部門責令其停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物和其他設施；影響村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級人民政府建設行政主管部門責令限期改正，處以每平方米建筑面積５元以上３０元以下的罰款。未按規(guī)劃建設審批程序批準，但不影響村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃的，由縣級人民政府建設行政主管部門責令其限期補辦規(guī)劃建設審批手續(xù)；逾期不補辦的，處以每平方米建筑面積５元以上２０元以下的罰款。農村居民未經批準或者違反規(guī)劃的規(guī)定建住宅的，由鄉(xiāng)級人民政府依照前款規(guī)定處罰�！ �
處罰依據不可東拼西湊
城管執(zhí)法局征求市規(guī)劃局的意見是在處罰后出現且沒有向村民出示和告知。依據法律規(guī)定，涉及相對人財產權的，必須按照法定程序向當事人告知并給予行政救濟權，案中城管執(zhí)法局通過行政協商的方式出具，同時城管執(zhí)法局沒有向規(guī)劃局提供村民的證據，市規(guī)劃局也沒有經過調查認定。依照村莊集鎮(zhèn)管理條例，村民建房需鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審批，無須市規(guī)劃局審批，市規(guī)劃局的意見違法，城管執(zhí)法局采用違法的證據作為處罰根據，違背了行政處罰法關于處罰必須客觀公正的原則，侵犯了村民的合法權益。
根據法不溯及既往的原則，城管執(zhí)法局適用2008年1月1日實施的城鄉(xiāng)規(guī)劃法處罰1996年以前建成房屋的行為屬于違法行政。兩審判決將城鄉(xiāng)規(guī)劃法認定為執(zhí)法依據，屬于錯誤認定，混淆了“處罰時效”與“法律依據”之間的關系。法不溯及既往即不對新法實施前的行為進行約束和保護，《中華人民共和國立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往”。1990年4月1日《城市規(guī)劃法》實施，《城市規(guī)劃條例》廢止，《城市規(guī)劃法》實施后一些地方的城市規(guī)劃行政主管部門不斷給建設部去電或去函，詢問在該法實施前發(fā)生的違法行為，在該法實施后發(fā)現并需作出處理，應當適用于《城市規(guī)劃法》還是適用于《城市規(guī)劃條例》。為此，建設部于1990年11月8日就《城市規(guī)劃法》的法律溯及力問題以（90）建法字第577號文向全國人大常委會請示，提出“按照法律一般不溯及既往的原則，在該法實施后處理該法實施前發(fā)生的違法案件，還是應當適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃條例》，而不應適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃法》”。1990年12月11日全國人大常委會辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號函復：“關于城市規(guī)劃法的法律溯及力問題，同意你部的意見。請按此辦”。為此，建設部于1991年2月20日專門下發(fā)了《關于<城市規(guī)劃法>的法律溯及力問題的通知》,對此問題予以了明確。
兩審法院認為“違法建設行為結束后，其違法行為一直處以持續(xù)狀態(tài)，直至持續(xù)到新的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施，應用新法處罰”。這一認定是混淆了“違法行為處罰時效”和“法的溯及力”問題�！缎姓幜P法》第二十九條規(guī)定“違法行為在二年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算”。此條是對“時效”的規(guī)定，旨在解決對違法行為的追究處罰問題，而不涉及法的溯及力即法的適用問題，兩審將城管執(zhí)法局的處罰依據表述為既有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》又有《城市規(guī)劃法》，究竟該適用那部法，左右都是行政機關的道理，司法權顯得十分含糊。根據行政處罰法規(guī)定，建設行為發(fā)生在城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施之前的，適用城市規(guī)劃法。本案村民的房屋建在農村集體所有的土地上，不能適用《城市規(guī)劃法》。
法律規(guī)定在實施強制拆除前，應經過聽證和向公證機關辦理證據保全，城管執(zhí)法局違反了上述法定保全程序，對村民房屋實施拆除的強制措施行為違法。城管執(zhí)法局在強拆房屋時，未依照法定程序通知被執(zhí)行人的村民到場，違反法律對此做出的明文規(guī)定；城管執(zhí)法局組織強拆時，未對上地建材城的財物以及屋內財產予以依法登記并制作物品清單，亦屬執(zhí)法程序不當。
根據行政處罰法第四條第二款規(guī)定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當”，是說行政處罰既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，盡可能使相對人的權益遭受最小損失，村民所建房屋經村民委員會及鎮(zhèn)人民政府同意，且投入使用十三年時間，城管執(zhí)法局才處罰，城管執(zhí)法局沒有出示規(guī)劃紅線圖及總體平面布置圖，并未標明村民的建筑占用的土地性質以及處于總體規(guī)劃的位置，說明其行為根本未影響城市規(guī)劃的實施，城管執(zhí)法局認定影響城市規(guī)劃屬于事實錯誤。
綜上，城管執(zhí)法局作出的處罰及強拆認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，依法應予撤銷。
案件鏈接：
1、土地建材城訴北京市海淀區(qū)城管違法拆除案
城管強拆上地建材城被判違法 6萬平方米建筑被強拆 所有者索賠6億元。2004年7月，京城知名的建材集散地上地建材城被認定為“影響市容市貌”的違章建筑，并遭海淀城管部門強制拆除。事發(fā)后，認為該建筑不屬“違章建筑”，且城管執(zhí)法過程中多處違反法定程序，建材城董事長郭俊琴將海淀城管告上法院。記者昨天獲悉，歷經3年多的漫長訴訟，市一中院近日一審判定，海淀城管的拆除行為屬于違法行政行為。據了解，占地63745.73平方米的上地建材城從1998年正式營業(yè)。此前的1993年起，郭俊琴及其所在的雙清公司及上地建材城，先后與海淀鄉(xiāng)樹村大隊正白旗生產隊、北京市海淀海鵬農工商公司簽訂了多份為期30年的土地租賃協議。建材城開工之初，海淀區(qū)城鄉(xiāng)建設管理委員會向雙清公司頒發(fā)了面積為16000平方米的《開工證》。1998年，因建材城中7120平方米的建設違法，原海淀區(qū)規(guī)劃管理局對雙清公司作出行政處罰，對該部分違法建設予以罰款，但決定“罰款后可以保留使用，在國家需要時無條件拆除”。2004年7月21日，海淀區(qū)城管大隊向上地建材城下發(fā)了《限期拆除決定書》，稱建材城無《建設工程規(guī)劃許可證》，屬違法建設，責令其于7天內自行拆除。7月28日，海淀城管作出《強制拆除決定書》，對上地建材城進行強制拆除。7天后，建材城被夷為平地。郭俊琴對此強拆決定不服，先后向法院提起了兩個行政訴訟，一是請求法院確認海淀城管的拆除行為違法，二是向海淀城管大隊索賠6億元。市一中院一審審結了“請求確認城管拆除行為違法”的行政訴訟，并作出一審判決：海淀城管大隊做出的《限期拆除決定書》《強制拆除決定書》，違反了相關法律規(guī)定，屬于違法行政行為。城管部門在作出《限期拆除決定書》之前，未對上地建材城提交的、已經蓋有職能部門公章并產生效力的《開工證》進行審查，導致強拆行為中涉及《開工證》的部分事實不清，沒有法律依據。法院最終確認：海淀城管大隊作出的《限期拆除決定書》以及對上地建材城所屬建筑物實施的強制拆除行為，屬于違法行為。強制拆除程序違法：判決稱，海淀城管大隊做出的具體強制拆除行為，因未能嚴格執(zhí)行強制拆除的法定程序，也屬于違法行為。判決書認定， 首先，海淀城管大隊在強拆上地建材城時，未依照法定程序通知被執(zhí)行人到場，違反法律對此做出的明文規(guī)定；其次，海淀城管大隊在強拆時，未對上地建材城的財物予以依法登記，并制作物品清單，亦屬執(zhí)法程序不當。轉載自 《京華時報》 2008年6月25日 附評論： “建材城拆遷案”暴露法律缺失 劉航 因對6萬余平方米的上地建材城進行強拆，海淀城管日前被市一中院一審判決強拆違法；在該事件中，建材城另案起訴海淀城管索賠6億元，被稱為京城最大的行政賠償案。眾所周知，按照《行政訴訟法》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國對行政決定的強制執(zhí)行，實行的是以申請人民法院強制執(zhí)行為原則、以行政機關自行強制執(zhí)行為例外的模式，行政機關只在法律法規(guī)有明確規(guī)定的情況下才具有強制執(zhí)行權。這種模式在處理司法權與行政權的關系上采取了折中態(tài)度，即不“一刀切”地規(guī)定由法院或行政機關壟斷行政強制執(zhí)行權。從宏觀上來說，這種模式是可取的。雖然立法注意到了行政強制執(zhí)行權需要在行政權與司法權之間進行權限劃分，但由于我國目前沒有統一的行政強制法，現行立法對行政機關和法院的強制執(zhí)行權的劃分只有原則性規(guī)定，缺乏明確統一、科學合理的可操作性標準和界限。比如在原則上規(guī)定人民法院有廣泛的強制執(zhí)行權，但對限制人身自由、強制拆遷等重大人身、財產權益，且受損后很難恢復的事項，卻同時把強制執(zhí)行權賦予行政機關，以至于行政機關有較多的“自由選擇權”，對自己有利的往往選擇自己強制執(zhí)行，讓“生米做成熟飯”，而執(zhí)行起來勞神費力或根本無法執(zhí)行的，則往往申請法院執(zhí)行。這種執(zhí)行權配置狀況，有悖公平合理原則，而且與法治和人權保障的精神不符。具體到上地建材城拆遷這個案件，對于一個涉及6萬余平方米的建筑，海淀城管在短短一個月時間內，便完成了從調查取證、認定事實、作出決定到強制執(zhí)行的全部工作，效率雖高，但整個過程既缺乏相對人的有效參與，又缺乏外部的權力制約，對如此涉及投資者和消費者重大權益的案件，僅由城管部門自己決定，自己執(zhí)行了。而缺乏監(jiān)督的權力，往往會導致恣意和濫用。其實在一些法治發(fā)達國家，行政強制執(zhí)行尤其是對涉及公民人身、財產權的重大事項的案件，都特別強調法院的控權作用，要求行政機關必須申請法院執(zhí)行或獲得法院許可后執(zhí)行。上地建材城案不論最后結論如何，都警醒我們要審思現行法律關于行政強制執(zhí)行的模式。我們不可能完全取消行政機關自身的強制執(zhí)行權（事實和法律上均沒有必要），但應當立法明確對于涉及公民重大人身權、財產權且極易造成事后難以彌補損失的案件的強制執(zhí)行權，應當賦予以限制公權、保障私權為皈依的法院。對此，希望正處在立法“快車道”上的《行政強制法》能有所體現。轉載自《新京報》2008年6月26日
2、海南金海盛實業(yè)有限公司不服定安縣建設局行政處罰案：
上訴人金海盛公司因建設行政處罰行政爭議一案，不服定安縣人民法院(2006)定行初字第4號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2007年3月12日上午在定安縣人民法院審判庭公開開庭審理了本案。上訴人金海盛公司法定代表人潘少敏及其委托代理人周義桀，被上訴人定安縣建設局的委托代理人韓非、朱威明等到庭參加訴訟。經海南省高級人民法院批準，本案審限延長至二00七年四月二十九日止。原判認為，原告未經向工程所在地縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門申請辦理報建批準手續(xù)，就擅自在該土地上搞擴建工程，修建廠房、圍墻等建筑物，被定安縣建設局城監(jiān)執(zhí)法隊員發(fā)現，并經被告派員調查核實，原告的行為違反了《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三十條、第三十一條、第三十二條、《海南省經濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》第三十六條、第三十七條、第三十八條、第四十五條規(guī)定。故被告根據上述規(guī)定，作出處罰決定認定事實清楚，證據確實充分，適用法律、法規(guī)正確，程序合法。應予維持。原告主張未能提供證據予以證實，其主張不予支持。依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三十九條、第四十條，《海南省經濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》第五十八條、第六十三條規(guī)定，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款規(guī)定，判決如下：一、維持被告定安縣建設局作出的定建罰字(2006)第1號《行政處罰決定書》。二、駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費100元由原告負擔。上訴人不服判決上訴稱：第一、自一九九九年開始，上訴人就向被上訴人及定安縣政府提出用地規(guī)劃申請和可行性報告，定安縣政府和計劃統計局分別批復同意上訴人在塔嶺開發(fā)區(qū)安排土地建設包裝廠，并給上訴人頒發(fā)了建設用地規(guī)劃許可證。二000年，因臺灣星光公司興建兒童廠需要，上訴人原用地被調整到現用地上，面積由原來的30畝調整為38畝(后合同定為36畝)。上訴人于二00二年正式與定安縣政府簽訂了36畝的包裝廠綜合項目用地協議書，并與國土部門簽訂了國有土地使用權出讓合同，上訴人交完了所有土地款及有關稅費，投入資金建設廠房及購置了生產設備進行生產建設，但定安縣政府卻以要求上訴人整改為由，沒有給上訴人辦理土地使用權證，為此，上訴人向海南中院提起行政訴訟，經海南中院判決要求定安縣政府在三十日內受理上訴人辦理土地使用權證相關手續(xù)的申請。由于定安縣政府沒有頒發(fā)土地使用權證，無法辦理報建手續(xù)。因此，不能認定上訴人嚴重影響城市規(guī)劃。故被上訴人作出的處罰決定認定事實嚴重錯誤。第二、被上訴人從調查到作出處罰決定經歷的時間將近四個月，但被上訴人給予上訴人的陳述和申辯時間不足一天，對涉及如此重大的利益處罰決定，明顯是故意為上訴人進行陳述和申辯設置障礙，是不充分聽取當事人意見的體現。在上訴人陳述和申辯時，要求給予三天時間提交相關證據，但被上訴人不予答復，亦沒有按當事人的要求舉行聽證，顯然違反行政處罰法的有關規(guī)定。同時，被上訴人自行拆除建筑物屬超越職權。第三，被告作出的處罰決定適用法律錯誤。綜上，被告作出的處罰決定應予撤銷。請求二審法院撤銷原判，撤銷被上訴人作出的處罰決定，并判決被上訴人賠償上訴人經濟損失人民幣115292元及承擔本案訴訟費。被上訴人辯稱：定安縣政府與上訴人簽訂包裝廠綜合項目用地協議后，上訴人不按協議約定的時間繳交土地款，不按協議約定的時間投入資金進行實質性的建廠投產，也沒有按協議約定的時間辦理項目報建手續(xù)，僅投入少部分的資金建廠房，僅有一期工程紙箱廠建成投產。上訴人自進駐塔嶺新區(qū)以來，未經報批擅自在塔嶺建設用地規(guī)劃范圍外修建圍墻、瓦房等建筑物。定安縣建設局雖然給上訴人頒發(fā)了建設用地規(guī)劃許可證，但上訴人至今未辦理用地手續(xù)。由于上訴人在塔嶺新區(qū)所有建設工程均未完善報規(guī)報建手續(xù)，違反了城市規(guī)劃法的有關規(guī)定，被上訴人在對上訴人履行法定的告知程序后，據此作出處罰決定認定事實清楚，適用法律正確。請求二審法院維持原判。經審理查明：一九九九年八月四日，根據上訴人金海盛公司申請，定安縣政府同意在塔嶺開發(fā)區(qū)安排30畝土地給上訴人興建紙箱包裝廠。二000年二月十二日，定安縣政府對上訴人的用地進行調整，用地面積增至38畝。二00二年四月一日，上訴人金海盛公司與定安縣人民政府簽訂了《包裝廠綜合項目用地協議書》，該協議約定：定安縣人民政府將位于塔嶺工業(yè)開發(fā)區(qū)定雷公路西側的國有土地使用權面積36畝安排給金海盛公司作包裝廠綜合用地使用。該項目建設投產后，上訴人在投產后十天內交完全部地價款和耕地占用稅，定安縣政府在一個月內為上訴人辦理好國有土地使用證。而后，上訴人金海盛公司與定安縣建設與國土環(huán)境資源局簽訂了《國有土地使用權出讓合同》。同年五月，定安縣建設與環(huán)境資源局出具了金海盛公司用地規(guī)劃紅線圖。同年四月十六日，金海盛公司向定安縣政府提出書面申請，稱該公司將進行廠房施工建設，按規(guī)定需要辦理報建手續(xù)和各種施工許可證，由于土地證尚未辦理，施工在即，相關部門根據實際情況給予批準進行先施工后補辦手續(xù)，對有關供電問題望政府與有關部門協調解決，使該公司能順利投入生產�？h政府領導在該申請書上批復望電力公司為廠家辦理有關用地手續(xù)。同年，金海盛公司建起了廠房。二00四年九月，金海盛公司交清全部土地款19．8萬元以及有關稅費。二00五年四月六日，金海盛公司向定安縣建設局申請辦理建設許可證和規(guī)劃許可證。同年四月十八日，經金海盛公司申請，定安縣建設局同意補辦金海盛公司在塔嶺新區(qū)中部定雷西側用地面積為9909．99平方米(折14．85畝)興建包裝廠項目工程的選址意見書。同年四月二十五日，定安縣建設局給上訴人頒發(fā)《建設用地規(guī)劃許可證》，用地面積為9901．99平方米(即上述36畝用地中的一部分)。二00三年和二00五年，金海盛公司又先后在上述36畝用地范圍內建了圍墻和瓦房等建筑。二00六年六月十六日，定安縣建設局向金海盛公司發(fā)出通知，以金海盛公司未經報批擅自在修建圍墻、瓦房等建筑，違反法律規(guī)定為由，責令金海盛公司于二00六年六月二十日前自行拆除，否則，該局將依法強制拆除。二00六年六月二十日，定安縣建設局向金海盛公司發(fā)出行政處罰事先告知書，告知擬對金海盛公司未經報建就構筑建筑物的行為進行處罰，該公司有陳述和申辯的權利。在金海盛公司進行陳述和申辯后，同年六月二十二日，定安縣建設局作出定建罰決字(2006)第1號《行政處罰決定書》。認為金海盛公司在塔嶺新區(qū)定雷路西側的所有建設工程均沒有完善報規(guī)報建手續(xù)，違反了《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條，《海南省經濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》第三十六條、第三十七條、第三十八條、第四十五條規(guī)定。依據《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三十九條、第四十條和《海南省經濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》第五十八條、第六十三條規(guī)定，決定對金海盛公司作出如下處罰：(一)對在金海盛公司已取得用地規(guī)劃許可證范圍內(總面積9909．99平方米)的建設工程，現責令停止建設，并限金海盛公司在二00六年六月二十八日前持有關材料到該局辦理報規(guī)報建手續(xù)。(二)對于金海盛公司在取得建設用地規(guī)劃許可證范圍外的建筑物、構筑物等，現責令該公司在二00六年六月二十五日前自行拆除。逾期不拆除，將由我局依法執(zhí)行予以拆除。同時，你公司所非法占用的土地，由我局提請縣人民政府責令退回。二00六年六月二十六日，由定安縣建設局強制拆除了金海盛公司的9間房屋和圍墻。同年八月九日，金海盛公司不服上述處罰決定向海南省建設廳申請行政復議，海南省建設廳經復議維持了處罰決定。金海盛公司不服，向定安縣人民法院提起訴訟。請求法院判令撤銷被告作出的(2006)第1號行政處罰決定，并責令賠償所造成的經濟損失115292元。請求被告停止侵權。上述事實有土地出讓合同、協議書、收據，行政處罰決定及行政復議決定書等證據，經庭審質證，足以認定。本院認為，第一、被上訴人定安縣建設局作出的定建罰決字(2006)第1號《行政處罰決定書》中，對于建設用地規(guī)劃許可范圍內的建設工程和范圍外的建筑物、構筑物是哪些，被上訴人均沒有界定清楚，顯屬事實不清。同時，在庭審中，被上訴人定安縣建設局承認上訴人金海盛公司所建設的九間房屋和圍墻是在金海盛公司取得的36畝土地的范圍內，但對被拆除的廠房和圍墻是否在批準建設用地規(guī)劃許可的面積范圍內，沒有認定，亦屬事實不清。另外，上訴人金海盛公司所建設廠房與定安縣政府有約定，定安縣政府同意上訴人先動工建設再辦理用地報建手續(xù)，上訴人金海盛公司所建設的作為職工宿舍的九間瓦房以及圍墻均為廠房的配套工程，上訴人金海盛公司的法定代表人在向被上訴人定安縣建設局所作的陳述中已陳述了與定安縣政府有合同約定的事實，但被上訴人定安縣建設局無視上訴人金海盛公司的陳述意見，對該公司與定安縣政府之間的合同約定沒有進行核實和認定，亦屬事實不清。第三、上訴人金海盛公司的36畝廠房用地來源于與定安縣政府以及原定安縣建設與環(huán)境資源局的出讓而取得，雖未辦理土地登記發(fā)證，但不能認定是非法占地，被上訴人定安縣建設局認定上訴人金海盛公司非法占地沒有事實根據，顯屬事實不清；第四、被上訴人定安縣建設局認定金海盛公司的行為違反《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第29條、第30條、第31條、第32條規(guī)定，并依據該法第40條規(guī)定作出拆除處罰決定。定安縣建設局實際是以金海盛公司建設的九間房屋和廠房圍墻違反城市規(guī)劃為違法的事實作出處罰決定的，但定安縣建設局在一審及二審庭審中均未提供塔嶺開發(fā)區(qū)或縣城的總體規(guī)劃圖及相關的證據，故被上訴人認定金海盛公司的行為嚴重違反城市規(guī)劃亦屬事實不清，證據不足。另外，被上訴人定安縣建設局沒有提供如何界定一般違反規(guī)劃和嚴重違反規(guī)劃的依據，僅憑主觀認定上訴人金海盛公司建設行為屬嚴重違反規(guī)劃，沒有法律依據。另，綜合全案的事實，上訴人金海盛公司雖未辦理報建手續(xù)即建設職工宿舍和廠房圍墻，但上訴人金海盛公司所建設的建筑物是在合同約定取得的用地范圍內，且與定安縣政府之間有先動工后辦報建手續(xù)的合同約定，故被上訴人定安縣建設局認定上訴人金海盛公司的建設行為屬于嚴重違反規(guī)劃不當。綜上，被上訴人定安縣建設局作出的處罰決定認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，依法應予撤銷。上訴人金海盛公司請求賠償經濟損失人民幣115292元，上訴人提供的作為賠償依據的證據是結算證明和施工方的證人證言，但該證據不足以證明是建設九間瓦房和圍墻的投入，考慮到上訴人金海盛公司確實已建了九間瓦房和圍墻，且其提出的賠償數額與被拆除的瓦房及圍墻所造成的損失的價值是相當的，另考慮到其沒有履行報建手續(xù)即動工建設也有一定責任，從公平合理的角度考慮，被上訴人拆除上訴人的九間瓦房及圍墻所造成的115292元損失，應由被上訴人承擔60﹪的賠償責任，即115292元X60﹪＝69175．2元。一審判決認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，應予撤銷。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(三)項及《中華人民共和國國家賠償法》第四條第(四)項、第二十八條第(四)項之規(guī)定，判決如下：一、撤銷定安縣人民法院(2006)定行初字第4號行政判決書；二、撤銷定安縣建設局作出的定建罰決字(2006)第1號《行政處罰決定書》。三、被上訴人定安縣建設局賠償給上訴人金海盛公司人民幣69175．2元，限本判決書生效之日起十日內一次性付清。一、二審案件受理費人民幣各100元均由被上訴人定安縣建設局負擔。本判決為終審判決。審判長 王東史 審判員 陳漢 審判員呂麗霞二00七年四月四日書記員蔡瑩。
3、羅新榮、羅利云與羅城仫佬族自治縣建設局建設行政處罰案：
行政判決書(2004)桂行終字第18號：上訴人(一審被告)羅城仫佬族自治縣建設局(下簡稱縣建設局)。法定代表人何永強，局長。被上訴人(一審原告)羅新榮，男，46歲，仫佬族，住羅城仫佬族自治縣東門鎮(zhèn)解放路27號。被上訴人(一審原告)羅利云，女，38歲，仫佬族，住羅城仫佬族自治縣東門鎮(zhèn)解放路27號，與羅新榮系夫妻關系。上訴人縣建設局因建設行政處罰一案，不服河池市中級人民法院(2004)河市行初字第2號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人縣建設局的委托代理人左仁懇、覃謨倫，被上訴人羅新榮及羅新榮和羅利云共同委托代理人鄧朝文到庭參加訴訟。本案現已審理終結。原判認定，2000年12月31日原告以出讓的方式取得位于東門鎮(zhèn)朝陽路城中商場內兩幅面積各為82.75平方米的土地使用權，2001年10月12日被告為原告辦理了該地的《建設用地規(guī)劃許可證》和建設規(guī)模為4層的《建設工程規(guī)劃許可證》，2002年6月原告在無資質單位設計的情況下，組織民間建筑施工隊伍，開始施工。2003年5月10日，當施工至第11層即將封頂時，由于群眾反映樓層過高，缺乏安全感，被告首次向原告發(fā)出《關于要求高層建筑工程停工的通知》，要求原告停止工程施工，請質監(jiān)部門和有關單位到實地對已建工程進行檢測，檢測合格后，持有關材料到被告設計施工管理股辦理報建手續(xù)方可繼續(xù)施工，否則作違章建筑處理。但原告接到通知后沒有停工。被告于2003年7月2日再次向原告發(fā)出《工程局部暫停施工通知書》，要求原告立即停止施工并將設計圖紙、“一書兩證”提交被告進行審查。此時，原告也因主體工程已封頂而停工。2003年9月4日被告向原告發(fā)出《關于對城中商場羅新榮戶綜合樓問題的整改處理的通知》，要求原告找有資質設計單位繪制樓房現狀圖，經過結構計算作出結論。如存在結構安全隱患問題且無法補強的必須立即拆除至結構安全要求且符合有關規(guī)定的層數；設計結構如果合理，再請有資質的檢測單位進行施工質量檢測，對結構安全性進行鑒定。同時要求原告在15天內完成上述繪圖和檢測鑒定工作，否則將按有關法律規(guī)定對該樓進行強行拆除。為此，原告先后委托河池市水利電力勘測設計院對該建筑物補充進行巖土工程勘察；委托柳州市工業(yè)設計院根據現有建筑平面布置及河池市水利電力勘測設計院《羅新榮綜合樓巖土工程勘察報告》進行補充設計圖紙；委托廣西建設工程質量檢測中心對部分基礎、部分樓板混凝土強度、磚砌塊抽樣進行檢測；委托廣西南寧環(huán)境建設工程有限公司對與設計圖紙截面尺寸不符的局部柱子進行加固施工。就在原告等待廣西建筑工程質量檢測中心的《工程質量檢測報告》期間，被告于2004年4月1日作出羅建行決字(2004)第01號行政處罰決定(以下簡稱第01號處罰決定)。該處罰決定認定，羅新榮、羅利云超規(guī)劃建設(規(guī)劃審批4層，實際施工至11層)、無資質單位設計、無資質單位施工、未按規(guī)定辦理報建報監(jiān)手續(xù)，存在嚴重的安全隱患。違反《廣西壯族自治區(qū)實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》(以下簡稱〈廣西實施〈規(guī)劃法〉辦法〉)第三十六條、《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第七條和第二十二條、《建筑工程施工管理辦法》第二條和第三條、《廣西壯族自治區(qū)建設工程質量管理條例》第七條的規(guī)定。根據《廣西實施〈規(guī)劃法〉辦法》第四十六條第一款、國務院《建設工程質量管理條例》第五十四條、第五十七條、《廣西壯族自治區(qū)建設工程管理條例》第五十四條第三款規(guī)定，責令羅新榮、羅利云自行拆除第5至第11層，并處以罰款20萬元。原判認為，被告作為規(guī)劃行政主管部門，有權在轄區(qū)范圍內對違反城市規(guī)劃的行為實施處罰。本案原告接受被告頒發(fā)建設規(guī)模為4層的《建設工程規(guī)劃許可證》，而實際建設過程中將建設規(guī)模擴大至11層，其行為屬于擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的違法行為。被告對該行為的處理應當根據違法事實和情節(jié)依法進行�！稄V西實施〈規(guī)劃法〉辦法》第四十六條第一款第(一)項規(guī)定：未取得建設工程規(guī)劃許可證或者擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，責令立即停止建設。已經形成的各類違法建設工程，雖影響城市規(guī)劃實施，但尚可以采取改正措施的，責令限期改正，并處以罰款；嚴重影響城市規(guī)劃實施的，責令限期拆除或者予以沒收違法建筑物、構筑物及其他設施。依據該規(guī)定，拆除違法建筑的條件須要具有“嚴重影響城市規(guī)劃實施”的情形，本案中羅城縣至今沒有制定出城市詳細規(guī)劃，因此，被告以該法條作為責令原告拆除5層以上建筑的依據不當。同時，被告適用國務院《建設工程質量管理條例》第五十四條、第五十七條對原告罰款20萬元人民幣，而上述兩條規(guī)定不管是從違法性質或是罰款數額來看與處罰決定明顯不相符。此外，被告的第01號處罰決定適用《建筑工程施工管理辦法》第二條、第三條和《廣西壯族自治區(qū)建設工程管理條例》第五十四條第三款。經查，在公布的國務院行政法規(guī)和廣西的地方性法規(guī)中沒有上述兩部法規(guī)。被告的第01號處罰決定適用法律錯誤，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項第2目的規(guī)定，判決：撤銷被告作出的第01號處罰決定。上訴人縣建設局上訴稱，羅城縣雖然至今沒有制定出城市詳細規(guī)劃，上訴人是規(guī)劃行政主管人和實施人，在發(fā)給被上訴人的建設工程規(guī)劃許可證中已明確其建設規(guī)模是占地82.75平方米，高4層。被上訴人擅自改變規(guī)劃許可的規(guī)定，在上訴人數次發(fā)出停工通知后，仍違法施工，將工程建至十一層，超出許可七層，屬嚴重違反城市規(guī)劃行為。上訴人對其作出處罰是合法正確的，請求二審法院判決撤銷一審判決，維持上訴人第01號處罰決定中責令被上訴人在處罰決定生效20天內自行拆除第5至第11層的處罰決定。被上訴人羅新榮、羅利云答辯稱： 一、上訴人的建設行政處罰認定事實不清，證據不足。表現在：1、在沒有詳細規(guī)劃的情況下認定被上訴人超規(guī)劃建設，嚴重影響城市規(guī)劃；2、在沒有對被上訴人所建樓房進行質量檢測并無任何檢測結論的情況下，僅靠主觀推論認定被上訴人所建綜合樓“存在嚴重安全隱患”；3、上訴人沒有證據證明被上訴人只申請建4層，故只許可被上訴人建4層沒有規(guī)劃依據。二、上訴人建設行政處罰適用法律不當。表現在：1、羅城縣至今沒有制定出城市詳細規(guī)劃，上訴人就不能適用《廣西實施〈規(guī)劃法〉辦法》對被上訴人進行處罰；2、適用國務院《建設工程質量管理條例》第五十四條和五十七條與本案事實不符，適用的《建設工程施工管理辦法》和《廣西壯族自治區(qū)建設工程管理條例》是不存在的法規(guī)。三、上訴人給被上訴人的《關于要求高層建筑工程停工的通知》、《工程局部暫停施工通知書》、《關于對城中商場羅新榮戶綜合樓問題的整改處理的通知》，應視為上訴人對被上訴人超出4層建11層的建設行為附條件許可。四、在羅城縣城，無規(guī)劃許可、無資質設計、無資質施工、未報建報監(jiān)即開工的情況在民房建設中大量存在，均未受到處罰，因此對被上訴人的處罰顯失公正。據此，請求二審法院駁回上訴，維持一審判決。一審經庭審質證，確認下列證據合法有效，作為定案依據： 被告提供的向原告發(fā)出的2003年5月10日的《關于要求高層建筑工程停工的通知》、7月2日的《工程局部暫停施工通知書》、9月4日的《關于對城中商場羅新榮戶綜合樓問題的整改處理的通知》；聽證筆錄、2001.33B、2001.32B《建設用地規(guī)劃許可證》、2001.33B、2001.32B《建設工程規(guī)劃許可證》；羅政發(fā)(2003)101號文；原告提供的其建筑與周邊建筑比較的照片；廣西建筑工程質量檢測中心《資質等級證書》、廣西南寧環(huán)城建設工程有限公司《資質等級證書》、柳州市工業(yè)設計院《工程設計證書》；廣西建筑工程質量檢測中心《關于羅城縣東門鎮(zhèn)羅新榮綜合樓檢測情況的復函》、《工程質量檢測報告》、《關于要求另找工程補強設計單位的請示報告》、原告的委托代理人詢問施工負責人黃平的筆錄。經審查，一審認定的證據合法有效，可以作為本案定案的依據。一審認定的事實本院依法予以確認。本院認為，上訴人作為城市規(guī)劃行政主管部門，有在轄區(qū)范圍內進行規(guī)劃管理的法定職權。但是其對被上訴人違反規(guī)劃法行為進行處罰時作出的第01號處罰決定適用法律錯誤，一審判決予以撤銷是合法正確的，本院依法予以維持。本案中，被上訴人雖確實存在超規(guī)劃建設、無資質單位設計、無資質單位施工、未按規(guī)定辦理報建報監(jiān)手續(xù)等違法行為，依法應予處理。但上訴人在查處過程中前后發(fā)出過三個通知，三個通知要求被上訴人針對該樓“是否存在著嚴重安全隱患”進行整改，該樓應否拆除視整改結果而定，這要求與《廣西實施〈規(guī)劃法〉辦法》第四十六條第一款規(guī)定相符。被上訴人根據通知的要求為保存該樓采取了一系列積極的補救措施，花費了大量的時間和金錢，可上訴人在被上訴人的整改結果尚未確定之前，即作出了第01號處罰決定，責令被上訴人拆除該樓第5至11層，該處罰決定顯然主要依據不足。因而上訴人以被上訴人確有違法行為應予處罰為由，上訴請求維持該處罰決定無事實和法律依據，本院依法不予支持。但是被上訴人確有違法行為在前，雖然其已采取了積極的補救措施，但直至目前為止，該樓的安全性尚無定論，為了確保公眾生命財產安全，并維護行政管理相對人合法權益，應由上訴人依法行使建設規(guī)劃行政管理職權，重新對被上訴人的違法行為進行處理，并根據整改和檢測結果，依法作出具體行政行為。綜上所述，一審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，本院依法予以維持。上訴人上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項和《最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十九條第(一)項的規(guī)定，判決如下：一、維持河池市中級人民法院二00四年七月五日作出的(2004)河市行初字第2號行政判決。二、由上訴人羅城仫佬族自治縣建設局重新作出具體行政行為。二審案件受理費100元，由上訴人羅城仫佬族自治縣建設局負擔。本判決為終審判決。審判長 王國昌代理審判員 朱曦雯代理審判員 李 艷 二OO四年十月十九日書記員 劉惠明
4、武鳴縣染織廠不服縣城鄉(xiāng)建設委強制拆除違章建筑決定案：
原告：南寧地區(qū)武鳴縣染織廠。法定代表人：李龍，廠長。被告：廣西壯族自治區(qū)武鳴縣城鄉(xiāng)建設委員會。法定代表人：伍紫瑞，主任。武鳴染織廠于1991年11月初，在沒有提出申請，未取得建設工程規(guī)劃許可證的情況下，在本廠第三號大門左側（原舊圩亭）筑建一道高2.2米，長32米的水泥磚圍墻。建墻時武鳴縣城鄉(xiāng)建設委員會（以下簡稱縣城建委）的下屬機構武鳴縣城鄉(xiāng)管理監(jiān)察大隊（以下簡稱縣城管監(jiān)察大隊）曾對武鳴染織廠的違章行為進行過制止，但該廠沒有停止建墻行為。11月21日，縣城管監(jiān)察大隊以自己的名義發(fā)出通知，限武鳴染織廠于11月27日以前自行拆除違章建筑的圍墻。該廠于同日向武鳴縣人民政府提交一份"關于要求保留東大門左側臨時圍墻的請示"同時抄送武鳴縣城鄉(xiāng)建設委員會�？h政府對此沒有答復，縣建委也未作出表示。該廠也未在通知規(guī)定的期限內向法院起訴。1993年7月16日，縣城管監(jiān)察大隊又向武鳴染織廠發(fā)出通知，重申此圍墻屬違章建筑，限于7月23日前自行拆除，逾期將會同公安部門強行拆除。同月24日，城管監(jiān)察大隊以武鳴染織廠未經規(guī)劃部門批準，擅自在舊圩亭興建圍墻，違反了《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三十二條，《南寧市建筑管理若干規(guī)定》第十二條和武鳴縣《關于城鎮(zhèn)管理若干規(guī)定》第一條第四款的規(guī)定為由，作出《關于強制拆除染織廠違章建筑圍墻的決定》，并于當天強制拆除；武鳴染織廠不服，以武鳴縣城建委為被告，向武鳴縣人民法院提起行政訴訟。原告訴稱：城管監(jiān)察大隊作出《關于強制拆除染織廠違章建筑圍墻的決定》，并自行強制拆除我廠的圍墻是違反法律程序和超越職權的具體行政行為，不但侵犯了我廠的財產權，而且損害了我廠名譽。其理由是：所建圍墻是在本廠區(qū)范圍內。被告的下屬機構城管監(jiān)察大隊下文通知我廠限期自行拆除后，我廠已向武鳴縣人民政府報告，請求補辦保留圍墻手續(xù)，縣政府未答復。7月24日上午9時許，城管監(jiān)察大隊雇請民工強行拆除，至當日下午，該大隊才將《關于強制拆除染織廠的違章建筑圍墻的決定》送達我廠。城管監(jiān)察大隊不是獨立的行政主體，無權作出拆除決定，法律法規(guī)也沒有規(guī)定該大隊具有強制拆除的權力，其行使的職權違反法律規(guī)定和法定程序。請求法院判決撤銷城管監(jiān)察大隊（1993）10號《關于強制拆除染織廠違章建筑圍墻的決定》；恢復我廠圍墻原狀，公開賠禮道歉，消除影響，恢復名譽。被告辯稱：武鳴縣城鄉(xiāng)建設管理監(jiān)察大隊，系我委的下屬機構，行使城建監(jiān)察職能。武鳴染織廠于1991年11月初，在沒有向我委申請，未取得建設工程規(guī)劃許可證的情況下，在本廠第三號大門左側（原舊圩亭）砌筑一道高2.2米、長32米的圍墻，屬違章建筑，依法應予拆除。請求法院維持監(jiān)察大隊強制拆除的決定�！笇徟小刮澍Q縣人民法院經審理認為：被告武鳴縣建委是城市規(guī)劃的行政主管部門。主管本縣城市規(guī)劃管理工作，對違反城市規(guī)劃管理的行為依法應由縣建委作出處理。城管監(jiān)察大隊作為縣建委的下屬機構，在執(zhí)法活動中，卻以自己的名義對武鳴縣染織廠建筑的圍墻作出處理決定，并強行拆除，這一具體行政行為違反了法定程序，也超越了其法定的職權范圍。原告武鳴染織廠在沒有向縣建委申請，未取得建設工程規(guī)劃許可證的情況下擅自建筑圍墻是違法的，其所提出由被告恢復圍墻原狀，賠禮道歉，消除影響，恢復名譽的訴訟請求不予支持。根據《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第九條第二款，第三十二條、第四十二條，《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項的規(guī)定，該院于1993年12月3日作出判決：一、撤銷武鳴縣城管監(jiān)察大隊武城監(jiān)（1993）10號《關于強制拆除染織廠違章建筑圍墻的決定》。二、案件受理費100元，由被告武鳴縣城鄉(xiāng)建設委員會負擔。武鳴染織廠不服一審判決，向南寧市中級人民法院提出上訴稱：被拆的圍墻建在本廠范圍內，沒有向被告申請是欠妥的，從維護本廠治安，防止失盜，有利于生產和生活出發(fā)建筑該圍墻是必要的，保留也是有合理依據的。城管監(jiān)察大隊違法拆墻所造成的損失，被上訴人應予賠償。請求二審法院判決被上訴人賠償經濟損失2048.20元，公開道歉、消除影響并負擔一切費用。被上訴人武鳴縣城鄉(xiāng)建設委員會辯稱：上訴人擅建臨時圍墻，沒有任何法律手續(xù)，屬違章建筑物，理應拆除；城管監(jiān)察大隊張貼城管簡訊，目的是為了使城建法規(guī)深入人心，并不存在侵害上訴人名譽權的問題。要求二審法院維持一審判決。南寧市中級人民法院經審理認為：被上訴人武鳴縣城鄉(xiāng)建設委員會是城市規(guī)劃行政主管部門，法律規(guī)定由其對違反城市規(guī)劃管理的行為進行處理，但在處理上訴人武鳴染織廠違章建筑行為時，卻以其下屬機構城管監(jiān)察大隊的名義發(fā)出通知和作出拆除決定，并強制執(zhí)行了這一決定，這明顯超越了該大隊的法定職權，依法應予撤銷。上訴人武鳴染織廠在沒有取得建筑工程規(guī)劃許可證的情況下擅建圍墻，且不聽制止，亦屬違法，不受法律保護，圍墻被拆引起的損失應由自己承擔；其所提出的恢復原狀或賠償損失、公開道歉，消除影響的請求本院不予支持。原審判決并無不當。根據《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第九條第二款、第三十二條、第四十二條《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）款之規(guī)定，該院于1994年3月29日作出判決：駁回上訴，維持原判。
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