[ 張英 ]——(2002-7-23) / 已閱30973次
論董事對(duì)公司第三人的責(zé)任
張英
董事因履行義務(wù)而享有權(quán)利，因行使權(quán)利而承擔(dān)責(zé)任，董事是權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的統(tǒng)一體。“但是，（我國(guó)）公司法側(cè)重于權(quán)利的規(guī)定，包括董事權(quán)利和董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定�！�1而對(duì)董事的義務(wù)、責(zé)任鮮有規(guī)定或規(guī)定不完善。隨著現(xiàn)代公司中董事會(huì)中心主義的確立，董事會(huì)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)日益擴(kuò)大，強(qiáng)化董事責(zé)任，能促使董事盡職盡責(zé)地履行其對(duì)公司的義務(wù)。完整的董事責(zé)任體系包括董事對(duì)公司的責(zé)熱任和董事對(duì)公司第三人的責(zé)任。我國(guó)公司法已規(guī)定了董事對(duì)公司的責(zé)任,而且在學(xué)說(shuō)上討論亦頗多。但是，董事對(duì)公司第三人責(zé)任不僅在立法上處于空白，而且法理上討論也不夠充分，這與第三人在公司法中的重要地位是不相稱的。第三人雖處于公司的外部，但其與公司有著非常密切的關(guān)系，與公司的生存、發(fā)展利益攸關(guān)。相對(duì)于作為公司內(nèi)部人的董事來(lái)說(shuō)，第三人對(duì)公司信息獲得的不對(duì)稱性、對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理的幾乎不參與性，使得其權(quán)益需要加以特殊保護(hù)，以平衡公司、董事和第三人之間的利益。因此，強(qiáng)化董事對(duì)公司第三人的責(zé)任，對(duì)于保護(hù)第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序具有重要意義。筆者擬在借鑒外國(guó)公司立法和學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，通過(guò)比較分析的方法，具體論證我國(guó)從立法上如何完善董事對(duì)第三人的責(zé)任的規(guī)定,以期拋磚引玉。囿于篇幅，本文只探討董事對(duì)第三人的民事責(zé)任。
一、董事定義和第三人范圍的界定
關(guān)于董事的定義,各立法和學(xué)說(shuō)并不統(tǒng)一，我國(guó)《公司法》也未界定董事的定義。根據(jù)《布萊克法律辭典》，董事為：“依照法律被任命或被選舉并被授權(quán)經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)的人�！�2而根據(jù)《英漢辭�！�，董事為：“由公司股東委任、授予全面控制和指揮公司企業(yè)的組成員之一�！�3二定義形式上有所不同,但實(shí)質(zhì)上是一樣。如Pennington所認(rèn)為“一個(gè)公司的章程可以稱他的董事為治理者、治理委員會(huì)或管理委員會(huì)成員，甚至給他們?nèi)魏畏Q呼，但就法律而言，他們僅僅是董事。重要的是他們的職能而不是他們的名稱”。4因此，不管董事的定義和名稱如何，董事的職能必須明確。我國(guó)公司法并未規(guī)定董事的職能，僅規(guī)定了董事會(huì)的職權(quán)。不過(guò)，董事是董事會(huì)的組成成員，所以這些規(guī)定也可以作為界定董事職能的借鑒。 筆者認(rèn)為，董事的職能為：經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行。而臺(tái)灣學(xué)者柯芳枝認(rèn)為：“董事一語(yǔ)，在概念上可區(qū)分為機(jī)關(guān)之董事（vorstand）及為機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人之董事（Vorstandsmitgleder）�！�5因此，從董事職能和概念區(qū)分上，并按照我國(guó)《公司法》的規(guī)定，筆者給董事定義為：依法由股東選舉，具有經(jīng)營(yíng)決策和執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的權(quán)限，而構(gòu)成董事會(huì)成員的人。但在實(shí)踐中，關(guān)于董事的稱呼五花八門，所以本文所稱董事包括任何具有董事職能的人，而不管他們的名稱如何。凡是具有經(jīng)營(yíng)決策和執(zhí)行公司業(yè)務(wù)權(quán)限的人，包括董事長(zhǎng)、常務(wù)董事、執(zhí)行董事、董事等都是本文所述的董事范圍。
公司第三人，筆者認(rèn)為包括公司的股東、債權(quán)人和社會(huì)公眾。對(duì)于債權(quán)人作為公司的第三人，在學(xué)說(shuō)上不存在任何爭(zhēng)議。而股東是否為公司的第三人，在學(xué)說(shuō)上頗有爭(zhēng)議。第三人（third party）指“對(duì)于一個(gè)合約或一項(xiàng)交易來(lái)說(shuō)，不是其中的當(dāng)事人，但合約或交易涉及到其權(quán)益”6。股東是由投資者轉(zhuǎn)化而來(lái)的，各投資者共同出資設(shè)立公司的行為是一種“共同一致的共同行為”7。這種行為的結(jié)果產(chǎn)生了獨(dú)立于投資者的有著自己獨(dú)立法律地位的公司。相應(yīng)地，投資者也轉(zhuǎn)化為公司股東。不過(guò)，股東對(duì)公司還享有股東權(quán)。從這個(gè)角度來(lái)看，股東應(yīng)為公司的第三人。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)張龍文律師和黃川口學(xué)者都認(rèn)為第三人應(yīng)包括股東在內(nèi)。8現(xiàn)在，“絕大多數(shù)立法例和學(xué)說(shuō)認(rèn)為，第三人包括債權(quán)人和股東�！�9對(duì)此筆者論述如下：
1、 投資者向公司投資后，對(duì)自己的投資就不再享有所有權(quán)，而轉(zhuǎn)化為股東權(quán)和公司法人權(quán)利。股東人格和公司人格獨(dú)立存在，公司人格并不吸收股東人格。股東只能通過(guò)行使股東權(quán)的方式來(lái)關(guān)心或參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。
2、 隨著現(xiàn)代公司規(guī)模的擴(kuò)大，尤其是股份公司的出現(xiàn)，使公司的股份小額化、分散化以及由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)的分散化，吸引了眾多的投資者。這樣必然產(chǎn)生許多的中小股東，他們無(wú)力也無(wú)必要參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，其地位幾乎與債權(quán)人地位一樣，成了只是消極等待紅利的股東權(quán)人。
3、 從權(quán)利義務(wù)角度觀之，公司董事和股東之間并無(wú)直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這為大多數(shù)國(guó)家的立法和學(xué)說(shuō)所承認(rèn)。董事僅是公司的義務(wù)人而不是股東的義務(wù)人，因此相對(duì)于公司的董事而言，股東應(yīng)為公司的第三人。但有些學(xué)者認(rèn)為董事對(duì)股東負(fù)有義務(wù)，如新西蘭一學(xué)者認(rèn)為，董事對(duì)股東負(fù)有三項(xiàng)義務(wù)：“一是監(jiān)管股份登記（Duty to supervise the share register）；二是披露對(duì)股東有利害關(guān)系的事件（Duty to disclose interests）；三是披露股份轉(zhuǎn)讓情況（Duty to disclose share dealings）。”10另外英國(guó)的判例也認(rèn)為公司對(duì)股東負(fù)有義務(wù)11。分析這些所謂董事對(duì)股東的義務(wù)，其實(shí)并不是董事個(gè)人對(duì)股東所負(fù)的義務(wù)，而是公司對(duì)股東所負(fù)的義務(wù)，董事只是義務(wù)的履行者而已。因?yàn)楣咀鳛榉蓴M制的人，本身并無(wú)作為，只能由其機(jī)關(guān)去作為。
4、 “在股份有限公司的利害關(guān)系人中，與公司利益關(guān)系最為密切首推股東�！�12因此,在公司中股東權(quán)益的保護(hù)是一個(gè)關(guān)系公司生存和發(fā)展的問(wèn)題。雖然各國(guó)公司立法都設(shè)計(jì)嚴(yán)密而周全的制度來(lái)保護(hù)股東權(quán)益，但都是從公司角度而言。其實(shí)，公司的行為都是由董事來(lái)具體完成的，而公司的利益與股東的利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影響著股東權(quán)益。所以，將股東納入公司第三人，這樣更有利于股東權(quán)益的保護(hù)。
需要說(shuō)明的是，從我國(guó)公司法及有關(guān)規(guī)定看，股東可以兼任公司董事。13在這種情況下，兼任董事的股東從其自身利益出發(fā)，亦會(huì)盡職盡責(zé)地履行其對(duì)公司的義務(wù)，與本文所探討的加強(qiáng)董事對(duì)公司第三人的責(zé)任的目的并不矛盾。同時(shí)，兼任董事的股東只是少數(shù)， 而且由于其直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，容易控制甚至操縱公司的經(jīng)營(yíng)管理，損害其它非董事股東的合法權(quán)益，所以，在這種情況下，也需要特別強(qiáng)調(diào)股東權(quán)益的保護(hù)。
社會(huì)公眾是否為公司的第三人，有無(wú)必要將其納入公司第三人范疇？試舉一例加以說(shuō)明：一董事具有公司凈污設(shè)備的選擇權(quán)和購(gòu)買權(quán)，因其玩忽職守或貪污受賄行為，而進(jìn)口了一批劣質(zhì)凈污設(shè)備。致使公司的生產(chǎn)活動(dòng)對(duì)當(dāng)?shù)鼐用裆瞽h(huán)境造成極大污染，并給當(dāng)?shù)鼐用竦纳眢w健康及生活造成了嚴(yán)重后果。當(dāng)?shù)鼐用窦炔皇枪镜墓蓶|，又不是公司的債權(quán)人。如何通過(guò)適當(dāng)?shù)木葷?jì)手段保護(hù)其權(quán)益呢？當(dāng)然，可以根據(jù)侵權(quán)行為法要求公司對(duì)居民負(fù)賠償責(zé)任，但實(shí)質(zhì)上在此案中全部過(guò)錯(cuò)在于董事，如果不追究董事的責(zé)任，恐怕難以符合法律正義。同時(shí)，“公司之集中資金與勞工，與一般消費(fèi)市場(chǎng)有極其重要的地位，產(chǎn)生極大的經(jīng)濟(jì)力量，對(duì)于社會(huì)大眾有極重要的關(guān)系。此種影響，小而直接及于公司員工，大而及于整個(gè)社會(huì)。”14而且，“身為交易主體的巨大股份有限公司乃有可能成為國(guó)家中的國(guó)家，有時(shí)甚至可以左右國(guó)家的命運(yùn)。其強(qiáng)烈的沖擊，對(duì)僅具皮肉之身的自然人市民產(chǎn)生相當(dāng)大的威脅”。15所以，將社會(huì)公眾納入第三人，對(duì)其權(quán)益加以特殊保護(hù)，有利于加強(qiáng)董事責(zé)任心，也利于保護(hù)處于弱者地位的社會(huì)公眾權(quán)益。
二、 責(zé)任學(xué)說(shuō)
董事對(duì)公司第三人的責(zé)任，源于法人機(jī)關(guān)責(zé)任學(xué)說(shuō)。關(guān)于此學(xué)說(shuō)，主要有兩種觀點(diǎn)，一種是無(wú)責(zé)任說(shuō)；一種是連帶責(zé)任說(shuō)。
我國(guó)的傳統(tǒng)影響傾向于無(wú)責(zé)任說(shuō)。該說(shuō)的代表人物是我國(guó)的著名法學(xué)教授馬俊駒，他認(rèn)為：“法人機(jī)關(guān)成員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)所為的行為，就是法人的行為。那么其后果應(yīng)由其法人承擔(dān)責(zé)任。為什么又要與法人機(jī)關(guān)成員共同承擔(dān)連帶責(zé)任呢？實(shí)際上，在執(zhí)行法人職務(wù)過(guò)程中，法人與法人機(jī)關(guān)成員是置于一個(gè)民事主體之中的，他們對(duì)外不可能承擔(dān)民事責(zé)任。只要是法人機(jī)關(guān)成員執(zhí)行法人職務(wù)的行為，都應(yīng)看作是法人的行為�！�16這與我國(guó)《民法通則》的規(guī)定是一致的�！睹穹ㄍ▌t》僅規(guī)定了法人對(duì)其機(jī)關(guān)成員的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，卻未規(guī)定法人機(jī)關(guān)成員對(duì)其職務(wù)上的過(guò)錯(cuò)也應(yīng)當(dāng)一定的民事責(zé)任。
連帶責(zé)任說(shuō)主要反映在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法和學(xué)說(shuō)上。臺(tái)灣民法第28條規(guī)定：“法人對(duì)于其董事或職員因執(zhí)行職務(wù)所給加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任�！绷砼_(tái)灣《公司法》第23條規(guī)定：“公司負(fù)責(zé)人，對(duì)于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令，致他人受有損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之者�！迸_(tái)灣學(xué)者何孝元認(rèn)為：“董事既為法人之代表，就董事因執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，法人與董事應(yīng)負(fù)連帶賠償之責(zé)�！�17
關(guān)于這兩種學(xué)說(shuō)，筆者同意連帶責(zé)任說(shuō)，理由如下：
1、 導(dǎo)入連帶責(zé)任說(shuō)，可以促使董事慎重守法，通過(guò)加強(qiáng)董事的責(zé)任保護(hù)受害人的合法權(quán)益�！肮緲I(yè)務(wù)之執(zhí)行，事實(shí)上由個(gè)人董事?lián)�，公司法為防止個(gè)人董事濫用職權(quán)而侵害公司利益，并使受害人多得獲償之機(jī)會(huì)，故令個(gè)人董事與公司連帶負(fù)賠償責(zé)任�！�18考察連帶責(zé)任的起源，其考慮的僅僅是債權(quán)人多得獲償機(jī)會(huì)而不是過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。19所以在規(guī)定連帶責(zé)任的情況下，第三人可以向公司和董事任何一方求償。顯然，第三人的受償機(jī)會(huì)大大增加。
2、 公司作為法律擬制的人，其本身并無(wú)作為，其作為都是通過(guò)公司機(jī)關(guān)來(lái)完成的。具體來(lái)說(shuō)，由每個(gè)董事按照董事會(huì)決議來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，每個(gè)董事的行為，公司必須對(duì)其負(fù)責(zé)。然而，在執(zhí)行公司意志中，董事的意志要也滲入其中，而且往往起決定作用。因?yàn)楣镜囊庵咀罱K還是由個(gè)人意志組成的。所以，在一定情況下，公司董事應(yīng)與公司共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，與公司共同對(duì)第三人負(fù)連帶賠償之責(zé)。
3、 現(xiàn)代公司中董事會(huì)職權(quán)日益擴(kuò)大。許多國(guó)家的公司法都規(guī)定，董事會(huì)除享有公司法規(guī)定的權(quán)利外，還享有公司章程規(guī)定的其它權(quán)利。也就是說(shuō)，董事會(huì)的自治權(quán)越來(lái)越大，其實(shí)際控制甚至操縱公司經(jīng)營(yíng)管理。相應(yīng)地，董事的職權(quán)也越來(lái)越大。若不加以控制，就易濫用，從而損害公司以及公司第三人利益。因此，采連帶責(zé)任說(shuō)，使董事在一定情況下，與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)，更能適應(yīng)現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢(shì)和保護(hù)第三人合法權(quán)益。
三、 責(zé)任性質(zhì)及責(zé)任特點(diǎn)
董事對(duì)第三人責(zé)任的性質(zhì)，討論最多的在日本學(xué)術(shù)界。主要有三種觀點(diǎn)：一為特別法定責(zé)任說(shuō)。根據(jù)該說(shuō)，董事對(duì)第三人的責(zé)任與民法上的侵權(quán)行為不同而由特別法即公司法規(guī)定的責(zé)任。二為特殊侵權(quán)行為責(zé)任說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：在確定董事對(duì)公司第三人的責(zé)任時(shí)，不適用關(guān)于一般侵權(quán)行為責(zé)任的規(guī)定。三為一般侵權(quán)行為特則說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，董事的責(zé)任就是一般侵權(quán)行為責(zé)任，只不過(guò)就輕過(guò)失可以免責(zé)而已。其中特別法定責(zé)任說(shuō)為日本通說(shuō)。在我國(guó)亦有學(xué)者主張?zhí)貏e法定責(zé)任說(shuō)。20筆者也贊同這種觀點(diǎn)。
1、 如前所述，董事與公司第三人之間并無(wú)直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，“董事對(duì)公司以外之第三人，不負(fù)直接之義務(wù)，故縱令違背其任務(wù)，其結(jié)果致第三人受損，若無(wú)特別明文規(guī)定，本對(duì)于第三人不負(fù)何等責(zé)任�！�21所以：“董事對(duì)于第三人之責(zé)任，系以違反法令為原因，基于法律之特別規(guī)定而生�！�22
2、 第三人不是公司的直接受害人，而是公司的間接受害人。首先，董事僅僅是公司的義務(wù)人，而不是第三人的義務(wù)人。董事的行為若違反公司法或公司章程，只會(huì)給公司造成損失，而公司的損失影響到公司的股東、債權(quán)人和社會(huì)公眾。因?yàn)椤肮矩?cái)產(chǎn)為股東及公司債權(quán)人之集合體，董事職司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，但其成敗與股東、公司債權(quán)人之利益，息息相關(guān)�！�23其次，董事的職務(wù)行為雖是直接與公司第三人進(jìn)行交往，但其行為時(shí)并不體現(xiàn)自己的獨(dú)立法律人格，而是以公司的名義行為的。根據(jù)侵權(quán)行為之債法理，間接受害人對(duì)加害人不享有基于侵權(quán)行為之債的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，也即第三人不能要求董事負(fù)賠償責(zé)任。如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波認(rèn)為：“（侵權(quán)行為）損害賠償之債權(quán)人，原則為被害人；但于生命權(quán)被侵害之情形，其本人無(wú)從取得，故民法對(duì)于因被害人死亡，而間接受害之人，也賦予損害賠償請(qǐng)求權(quán)�！�24分析這句話，不難發(fā)現(xiàn)：“損害賠償之債權(quán)人，原則為被害人” 的被害人是指直接受害人，以與后面的間接受害之人相對(duì)應(yīng)。由此可以得出結(jié)論：董事對(duì)公司第三人責(zé)任不符合民法的一般侵權(quán)行為責(zé)任和特殊侵權(quán)行為之債責(zé)任主體，因此，董事對(duì)公司第三人責(zé)任不是民法上的一般侵權(quán)行為責(zé)任和特殊侵權(quán)行為責(zé)任，而是一種基于特殊保護(hù)第三人權(quán)益的特別法定責(zé)任。
基于分析，筆者認(rèn)為董事對(duì)第三者責(zé)任有以下特點(diǎn)：
1． 是一種法定的連帶責(zé)任。董事對(duì)第三人責(zé)任不是一種獨(dú)立的單獨(dú)責(zé)任，而是一種與公司連帶的賠償之責(zé)。“所謂連帶賠償責(zé)任云者，即公司及董事應(yīng)為連帶債務(wù)人，被害人得向其分別或共同、先后或同時(shí)請(qǐng)求全部或一部之損害賠償之謂也�！�25這是因?yàn)槎陆K究是公司的機(jī)關(guān)成員，其具體行為時(shí)是披著公司的面紗進(jìn)行。董事與公司之間的關(guān)系相對(duì)于第三人來(lái)說(shuō)，是一種內(nèi)部關(guān)系。通常由于這種內(nèi)部關(guān)系，董事不應(yīng)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。但在特別法律規(guī)定下，為使第三人多得獲償之機(jī)會(huì)，而要求董事承擔(dān)責(zé)任。鑒于董事為公司機(jī)關(guān)的成員，董事與公司在法律地位上的不可分性，所以董事與公司對(duì)第三人的責(zé)任是一種連帶的不可分之責(zé)。如果在揭開(kāi)公司面紗的特定情況下，則董事對(duì)受損人的責(zé)任就是一種一般的獨(dú)立的單獨(dú)責(zé)任，而不是本文探討對(duì)于公司第三人之特別法定責(zé)任。
2． 是一種法定的加重責(zé)任。本來(lái)，董事作為公司機(jī)關(guān)成員，其行為都是公司的行為。但是，“（現(xiàn)代）股份公司的權(quán)力很大程度上，從股東大會(huì)轉(zhuǎn)移到他的常設(shè)機(jī)構(gòu)董事會(huì)，董事會(huì)實(shí)際上行使了股東大會(huì)的權(quán)力。鑒于此，為保護(hù)股東和債權(quán)人，各國(guó)公司法都規(guī)定了加重董事責(zé)任的制度。”26
四、借鑒外國(guó)立法，完善我國(guó)公司法中關(guān)于董事對(duì)公司第三人的責(zé)任
鑒于公司在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的作用，為了更加周全地保護(hù)第三人的權(quán)益，不少國(guó)家的公司法均規(guī)定了董事對(duì)第三人的責(zé)任。比較典型的如：《日本商法》第266條第三款規(guī)定：“（一）董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過(guò)失時(shí)，對(duì)第三人也負(fù)連帶損害賠償責(zé)任；（二）董事對(duì)認(rèn)股書(shū)、新股認(rèn)購(gòu)權(quán)證書(shū)、公司債應(yīng)募書(shū)、事業(yè)說(shuō)明書(shū)或第281條第1款的文件上應(yīng)記的重要事項(xiàng)做虛偽記載，或者進(jìn)行虛偽登記或公告時(shí)，與前款同。但是，董事證明對(duì)記載或公告為疏忽大意時(shí)不在此限�！�27《比利時(shí)公司法》規(guī)定：“按照慣例，董事對(duì)公司的債務(wù)不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任（第61條），但是在以下情況，董事和經(jīng)理應(yīng)對(duì)股東和第三方承擔(dān)個(gè)人責(zé)任：1、股東人數(shù)未滿7人時(shí)的公司債務(wù)；2、資本增加時(shí)，對(duì)實(shí)物的作價(jià)過(guò)高；3、某些情況下，公司的信函中和由董事簽署的文件上遺漏了應(yīng)該包括的法定內(nèi)容28�！薄斗▏�(guó)公司法》亦規(guī)定：“違反公司法、公司章程或在管理中有失誤行為的董事，都應(yīng)對(duì)公司股東和債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任29�！倍覈�(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第23條規(guī)定：“公司負(fù)責(zé)人，對(duì)于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令，致他人受損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)。”比較分析這些規(guī)定，得出以下結(jié)論：首先，日本商法典和法國(guó)公司法強(qiáng)調(diào)董事行為的主觀過(guò)錯(cuò)性；比利時(shí)公司法和臺(tái)灣地區(qū)公司法強(qiáng)調(diào)董事承擔(dān)責(zé)任的客觀違法性。不過(guò)，這些公司法關(guān)于董事對(duì)公司第三人責(zé)任的規(guī)定，都未涉及到特定情況下的社會(huì)公眾，頗值探討。其次，綜合這些公司法的規(guī)定，抽象出董事對(duì)公司第三人承擔(dān)責(zé)任要件，以作為我國(guó)公司立法之借鑒。筆者認(rèn)為這些要件是：一是董事行為是執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的職務(wù)行為；二是董事行為時(shí)有惡意或重大過(guò)失或違反公司法和公司章程；三是董事行為致使公司第三人受到損害。關(guān)于第一個(gè)要件，明確的是董事行為性質(zhì)問(wèn)題；第二個(gè)要件是過(guò)錯(cuò)要件或違法性要件，筆者采取主觀和客觀兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，以嚴(yán)密周全地追究董事責(zé)任；第三個(gè)是結(jié)果要件。最后，立法技術(shù)上，日本商法典和比利時(shí)公司采取列舉式規(guī)定，而臺(tái)灣地區(qū)公司法和法國(guó)公司法采取的是概括式規(guī)定。
從我國(guó)有關(guān)立法看，我國(guó)公司法沒(méi)有關(guān)于董事對(duì)公司第三人責(zé)任的規(guī)定，只有海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限股份公司條例明確規(guī)定了董事對(duì)第三人的民事責(zé)任。該條例106條規(guī)定：“董事履行職務(wù)犯有重大過(guò)錯(cuò)，致使第三人受到損害，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！钡撘�(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單、概括，不利于實(shí)踐操作。我國(guó)《公司法》第212條規(guī)定：“公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！倍率枪緳C(jī)關(guān)成員，是公司的主管人員和責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)適用本條。但只規(guī)定了對(duì)董事的處罰，而對(duì)其對(duì)第三人造成的損害，如何賠償只字未提。也就是說(shuō)，這一法律條文排出了董事對(duì)第三人的責(zé)任，這顯然不符合我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)際，也不利于保護(hù)第三人的合法權(quán)益。
目前在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中，出現(xiàn)了“窮廟富方丈”、“破廟富方丈”的怪異現(xiàn)象。在國(guó)有企業(yè)紛紛倒閉、資不抵債時(shí)，一批批法人機(jī)關(guān)成員卻富得流油，一批批百萬(wàn)富翁脫穎而出，可人民法院審結(jié)的經(jīng)濟(jì)案件卻無(wú)法執(zhí)行。1997年，安徽省蕪湖市展開(kāi)“破產(chǎn)企業(yè)挖蛀蟲(chóng)”活動(dòng)，當(dāng)?shù)?9個(gè)破產(chǎn)國(guó)有企業(yè)無(wú)一例外存在管理人員受賄和侵占公司財(cái)產(chǎn)，共110人涉嫌犯罪30。對(duì)于這些怪異現(xiàn)象，一些學(xué)者認(rèn)為這應(yīng)歸于我國(guó)的所有制和體制問(wèn)題，認(rèn)為只有對(duì)企業(yè)進(jìn)行私有化和民營(yíng)化才能解決上述問(wèn)題。筆者認(rèn)為并不如此，解決這些問(wèn)題的關(guān)鍵在于建立有效的完善的經(jīng)濟(jì)的制約機(jī)制，其中一個(gè)重要方面就是要強(qiáng)化法人機(jī)關(guān)成員的責(zé)任，尤其是要強(qiáng)化其民事責(zé)任。這樣有利于規(guī)制董事的行為和保護(hù)第三人的合法權(quán)益，以使他們的利益達(dá)到平衡，同時(shí)也有利于公司本身的發(fā)展。
因此，建議我國(guó)《公司法》應(yīng)增加關(guān)于董事對(duì)公司第三人責(zé)任的規(guī)定。如前所述，董事對(duì)第三人責(zé)任是一種法定的加重責(zé)任�！豆痉ā吩谕晟拼艘�(guī)定時(shí)，應(yīng)對(duì)董事對(duì)第三人責(zé)任承擔(dān)條件、免責(zé)條件以及與公司承擔(dān)連帶責(zé)任的比例都應(yīng)細(xì)化規(guī)定，以免董事與第三人之間的利益失衡。同時(shí)，鑒于董事對(duì)第三人責(zé)任的特點(diǎn)是基于公司法的特別規(guī)定的一種法定責(zé)任。宜采用列舉式規(guī)定，而不宜采用概括式規(guī)定，因?yàn)檫@樣可防止公司第三人任意追究董事責(zé)任，損害董事利益，同時(shí)在實(shí)踐中也更具有操作性。筆者認(rèn)為在以下幾種情況下董事應(yīng)對(duì)公司第三人承但責(zé)任。
1． 董事在執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過(guò)失，對(duì)公司第三人造成損害，應(yīng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
2． 董事濫用職權(quán)給第三人造成損失的，應(yīng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
3． 董事對(duì)其應(yīng)提供的重要信息，或披露的重要文件，如有虛假的或隱瞞重要事實(shí)，給公司第三人造成損失的，應(yīng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但董事證明未有過(guò)失的除外。
4． 董事違反法律、行政法規(guī)或公司章程的行為，給第三人造成損失的，應(yīng)與公司負(fù)連帶責(zé)任。
5． 對(duì)公司破產(chǎn)負(fù)有責(zé)任的董事對(duì)第三人負(fù)賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為：董事承擔(dān)賠償責(zé)任的數(shù)額應(yīng)以其報(bào)酬為基礎(chǔ)確定一個(gè)范圍。這樣，對(duì)董事比較公平。至于與公司具體的賠償比例，宜由公司章程具體規(guī)定。畢竟，公司法是私法性質(zhì)較多的部門法。同時(shí)，由于董事個(gè)人財(cái)力有限，公司法應(yīng)規(guī)定董事強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)，至于保險(xiǎn)費(fèi)由董事個(gè)人負(fù)擔(dān)還是由董事與公司共同負(fù)擔(dān)，也宜由公司章程具體規(guī)定，以使第三人權(quán)益保護(hù)確實(shí)。
(作者：中國(guó)政法大學(xué)研究生院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)研究生)
1 王保樹(shù)：《股份有限公司的董事和董事會(huì)》載《外國(guó)法譯評(píng)》，1994年第1期。
2 Henry Campbell "Black M.A ,Black's law dictionary",the fifth edition,West Publishing Co.,1979.
3 王同憶編譯：《英漢辭海》（上冊(cè)），國(guó)防工業(yè)出版社，1990年版。
4 Robert R. Pennington, "Company Law",London Butterworkths,1973.
5 （臺(tái)）柯芳枝：《公司法》，三民書(shū)局，1996年版，第285頁(yè)。
6 Henry Campbell" Black M.A ,Black's law dictionary".
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