[ 龍城飛將 ]——(2009-12-29) / 已閱12699次
在大陸法系的刑事司法活動(dòng)中法官不能解釋法律，只能服從法律
龍城飛將
近來(lái)，無(wú)意之間又與雅典學(xué)園網(wǎng)友法盲人討論起了許霆案。本來(lái)，炒冷飯是沒(méi)人喜歡做的，但我們還是一來(lái)一往地論了起來(lái)。他在博上發(fā)表《也談許霆案——兼為一審平反》、《再答龍城飛將兄〈朝花夕拾許霆案〉》，我寫了《朝花夕拾許霆案》、《關(guān)于許霆案再答法盲人》作答。
關(guān)于許霆案，去年我寫過(guò)一些文章，也對(duì)一些刑法學(xué)大師的觀點(diǎn)進(jìn)行了推敲。當(dāng)然，大師們不會(huì)對(duì)我進(jìn)行任何回復(fù)，也許他們是不愿屈尊與我這小人物理論。站在大師一邊與我理論的倒是有幾位，可惜都是連注冊(cè)網(wǎng)名也不使用，只用匿名網(wǎng)友身份的網(wǎng)友與我PK。但他們的方法很簡(jiǎn)單，又自稱是刑法學(xué)研究生，可能又從哪里搜索而知我不是刑法學(xué)專業(yè)畢業(yè)，就用非常簡(jiǎn)單的方式對(duì)應(yīng)對(duì)我：“你不懂法律！”但并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的道理講出來(lái)。
法盲人則不同。法盲人是與我在網(wǎng)上論許霆案較認(rèn)真的一位。他也是刑法學(xué)研究生，他是逐條地與我論辯。這覺(jué)得這是種認(rèn)真的、科學(xué)的態(tài)度。
接著，Protagoras也加入了討論的行列。他在我的博上留言，表達(dá)他的一些觀點(diǎn)�，F(xiàn)在綜合他的觀點(diǎn)，寫出下面的文字作答：
一、 法律并不必然被解釋
法律并不必然被解釋，法律被解釋實(shí)屬無(wú)奈之舉。
在法律規(guī)定明確的情況下，人們直接按照法律的規(guī)定從事自己的各項(xiàng)活動(dòng)。違反了法律規(guī)定，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
在法律規(guī)定不清晰，實(shí)踐當(dāng)中人們不清楚其明確的指引的時(shí)候，法律才需要解釋。
法律本來(lái)的含義就包括確定性、明確性，告訴人們什么事可以做，什么事不可以做。但在出現(xiàn)一些事件需要與法律進(jìn)行對(duì)照時(shí)發(fā)現(xiàn)法律不夠細(xì)致、不夠明確時(shí)，實(shí)踐才提出解釋法律的需要。
二、 刑事司法問(wèn)題一定要嚴(yán)格地執(zhí)行法律的規(guī)定
在刑事司法活動(dòng)中，嚴(yán)格地遵守法律的規(guī)定是我們這種大陸制定法體系的根本要求。在刑事司法活動(dòng)中，任何參與人，包括警官、檢察官、法官、律師等都必須嚴(yán)格地遵守法律。刑事訴訟法并不是專門為犯罪嫌疑人制定的，而是為使全體參與人制定的。
在刑事訴訟過(guò)程中，法官不能自己創(chuàng)造法律，他只能遵從法律的規(guī)定。法官也不能任意地確認(rèn)某具事實(shí)，他只能根據(jù)檢方提供的證據(jù)逐步地確認(rèn)事實(shí)。在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行考量的階段，可能存在自由心證。
自由心證（free evaluation of evidence through inner conviction）的理論來(lái)源于歐洲，它的主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來(lái)指示或約束法官，而由法官針對(duì)具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來(lái)自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)，即法官心證程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到“不允許相反事實(shí)可能存在”（刑事訴訟）或者“真實(shí)的可能性大于虛假的可能性”（民事訴訟、行政訴訟）的證明標(biāo)準(zhǔn)。
我認(rèn)為，在刑事案件中，在目前司法機(jī)構(gòu)偵、檢、審三方分離的情況下，公安、檢察和法院各自的職能并不相同。在這樣的條件下法官運(yùn)用自由心證并不同于一個(gè)官員集警官、檢察官和法官于一身的古代，而是法官單獨(dú)司其審理功能條件下對(duì)案件事實(shí)的內(nèi)心確認(rèn)。法官面對(duì)檢察院送來(lái)的起訴材料進(jìn)行審理，再結(jié)合法庭調(diào)查、對(duì)被告人的詢問(wèn)等了解案件，只有當(dāng)控辯雙方提交的證據(jù)交集還原案件的場(chǎng)景和事實(shí)，法官才能內(nèi)心確信當(dāng)時(shí)的事實(shí)是怎樣的。
換句話說(shuō)，自由心證是要控辯雙方共同還原的案件事實(shí)使法官內(nèi)心確信，而不是法官以警官身份進(jìn)行偵查的結(jié)果。
在事實(shí)查明的基礎(chǔ)上，他只能根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，對(duì)照相應(yīng)的法律規(guī)定，決定犯罪嫌疑人是否犯了罪，是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰，應(yīng)當(dāng)受多重的刑罰。按照卡多佐的說(shuō)法，此時(shí)法官如同一個(gè)工匠，他輸入事實(shí)與法律作為原料，輸出符合事實(shí)與法律判決。遵從了這些規(guī)定的判決，就是實(shí)現(xiàn)了法律內(nèi)的公正。
刑事案件的審理包括兩個(gè)階段，第一階段是查明事實(shí)，第二是根據(jù)法律規(guī)定或者定罪量刑，或者將犯罪嫌疑人存疑釋放。法官的自由裁量權(quán)，只應(yīng)當(dāng)存在第二階段。在事實(shí)確定、適用法律確定的情況下，決定量刑幅度時(shí)，考慮犯罪嫌疑人是否有自首情節(jié)、是否累犯等應(yīng)當(dāng)從輕或從重的情節(jié)在法定的量刑幅度內(nèi)決定刑罰的輕與重。
以許霆案件為例，在第一階段，事實(shí)已經(jīng)查明。無(wú)論是誰(shuí)都確信許霆從自動(dòng)柜員機(jī)中取出了超出自己銀行存款17萬(wàn)余元這一事實(shí)。爭(zhēng)議在于第二階段，如何適用法律。依照法律規(guī)定，爭(zhēng)議就不會(huì)大，有不同意見(jiàn)可以拿法律給他解釋。爭(zhēng)議就是來(lái)自于法律沒(méi)有明文規(guī)定卻強(qiáng)行定了盜竊罪。
可以說(shuō)，自由心證存在于查明事實(shí)階段，自由裁量權(quán)存在于適用法律階段。遺憾的是，有些不屑與法學(xué)社會(huì)青年理論的著名法學(xué)家 卻是法理與法律分不清、查明事實(shí)階段與適用法律階段分不清、中國(guó)法律與外國(guó)法律分不清、自由心證與自由裁量權(quán)分不清，所以才引起全國(guó)人民巨大的反響。
三、 出現(xiàn)法無(wú)明文規(guī)定的犯罪如何處理？
以許霆和梁麗為例，法無(wú)明文規(guī)定他們的行為是否犯罪。從道德上講，他們做得確定不很好。但從法律上，判處他們刑罰卻是于法無(wú)據(jù)。實(shí)際上，圍繞他們的定罪與量刑的所有爭(zhēng)議都是從這里開始的。想給他們定罪的人找不到法律依據(jù)，想堅(jiān)持他們從嚴(yán)格的刑法規(guī)定的角度應(yīng)作無(wú)罪處理的人又拗不過(guò)有罪派。
在這里，關(guān)于這兩個(gè)案子的爭(zhēng)議還有一個(gè)重要的作用，這就是，主張有罪的人不敢對(duì)他們作無(wú)罪處理，雖然給他們定罪沒(méi)有依據(jù)，不定罪法律卻有明文規(guī)定。
此時(shí)就考量我們的司法人是不遵守法律的規(guī)定了。若遵守法律的規(guī)定，就是守法的司法。若不遵守法律的規(guī)定，就是不據(jù)法司法。
美國(guó)著名法學(xué)家龐德認(rèn)為，不據(jù)法司法（justice without law）“是一種根據(jù)主導(dǎo)的善的感覺(jué)的司法，它不受規(guī)則的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能憑直覺(jué)或萬(wàn)無(wú)一失的本能便始終在各個(gè)案件中發(fā)現(xiàn)正確的判決的圣賢，那么施行一種‘不據(jù)法司法’的做法也許是可能的。但是在一個(gè)人們極易犯嚴(yán)重的判斷失誤的不完善的社會(huì)中，這卻是行不通的” 。
毋庸置疑，我們的法官不可能是龐德所說(shuō)的“圣賢”，其“自由心證”不可能萬(wàn)無(wú)一失，完全正確，所以，他們審理刑事案件的活動(dòng)及判決一切都得按規(guī)則進(jìn)行，即按照現(xiàn)行的法律進(jìn)行。法有明文規(guī)定，許霆的行為是犯罪，就判他有罪。法無(wú)明文規(guī)定有罪，就判無(wú)罪。其實(shí)，這也是法官最符合效率的方法。至于量刑的輕重，是下一步的事情了。只有找準(zhǔn)了合適的罪名，才談得上量刑輕重的問(wèn)題。
所以，出現(xiàn)法無(wú)明文規(guī)定，而人們又覺(jué)得是犯罪的行為，只能依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行司法處理。這就是，法無(wú)明文規(guī)定不為罪。這樣做，刑法和刑訴法均有明確的規(guī)定。我已經(jīng)多次重復(fù)引用，這里不再重復(fù)引用。
如果人們認(rèn)為法律的規(guī)定落后于形勢(shì)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)合法的途徑提出立法建議，請(qǐng)求立法，或請(qǐng)求權(quán)力部門進(jìn)行法律的解釋。任何個(gè)人，包括法官、檢察官和法學(xué)專家都無(wú)權(quán)進(jìn)行法律的解釋。如果他們解釋了法律，并且司法實(shí)踐仿照他們的解釋進(jìn)行了相應(yīng)的司法處理，就是違背了法律的根本的規(guī)定。
四、 我國(guó)刑事法律的立法權(quán)與解釋權(quán)
先說(shuō)刑事法律的立法權(quán)。
“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)……制定和修改刑事……法律” 。
“下列事項(xiàng)只能制定法律：犯罪和刑罰；對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰” 。
再看對(duì)法律解釋的相關(guān)規(guī)定。
“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的” �？梢�(jiàn)，刑事法律的解釋權(quán)不屬于法官。
哪些人可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋的要求呢？
“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求” 。
法律解釋需要經(jīng)過(guò)哪些程序？
第一步，擬定法律解釋草案：“常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)研究擬訂法律解釋草案，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程” 。
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