[ 朱強強 ]——(2009-12-29) / 已閱33775次
1、著作權(quán)法
歸責(zé)是指以何種根據(jù)使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，《著作權(quán)法》對書畫拍賣作偽的歸責(zé)是清晰的。對于制作、出售假冒他人署名的書法、繪畫作品，依《著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第三十六條還規(guī)定：“有著作權(quán)法第四十七條所列侵權(quán)行為，同時損害公共利益的，著作權(quán)行政管理部門還可以處非法經(jīng)營額3倍以下的罰款；非法經(jīng)營額難以計算的，可以處10萬元以下的罰款�！边@些年來，由書畫拍賣作偽引起的官司不少，由于界定侵權(quán)人作偽事實方面的困難，很難見到按《著作權(quán)法》判處的案例，書畫拍賣作偽往往歸責(zé)不能。
2、拍賣法
《拍賣法》與書畫拍賣作偽相關(guān)的條款有三處。第十八條：“拍賣人有權(quán)要求委托人說明拍賣標(biāo)的來源和瑕疵。拍賣人應(yīng)當(dāng)向竟買人說明拍賣標(biāo)的的瑕疵�！钡诙邨l：“委托人應(yīng)向拍賣人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵�！钡诹粭l：“拍賣人、委托人違反本法第十八條第二款、第二十七條的規(guī)定，未說明拍賣標(biāo)的瑕疵，給買受人造成損失的，買受人有權(quán)向拍賣人要求賠償，屬于委托人責(zé)任的拍賣人有權(quán)向委托人追償。拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蚱焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。”這種廉價的“拍賣前聲明”，在任何一本拍賣圖錄中都可以找到、在任何一次拍賣會前都可以聽到。不管第十八條“拍賣人有權(quán)要求委托人說明”什么及“拍賣人應(yīng)當(dāng)向竟買人說明”什么，也不管第二十七條“委托人應(yīng)向拍賣人說明”什么，由于第六十一條第二款的存在，只要拍賣人、委托人在“拍賣前聲明”，那么最終都是免責(zé)的�！杜馁u法》第六十一條第二款因此被業(yè)界稱為“免責(zé)條款”。
三、書畫拍賣作偽原因
（一）利益追求使贗品泛濫
1、書畫自身的增值性
50年代，像張大千《秋林載酒圖》那樣的精品名作，在北京的價格也只有100元人民幣；60年代初，王雪濤一張大的作品售價為20余元，徐悲鴻最著名的《松鷹圖》以230元出售；60年代中期，傅抱石的大畫標(biāo)價80元，齊白石的標(biāo)價為100元；改革開放初期，國家有關(guān)部門曾規(guī)定了全國著名書畫家作品的統(tǒng)一收購價：15元一方尺。時至今日，張大千、傅抱石、潘天壽、李可染、徐悲鴻、齊白石等的作品，動則數(shù)十萬、數(shù)百萬，連80年代中期脫穎而出的吳冠中，如今畫價也暴漲百倍。書畫成了市場上增值性最強的藝術(shù)品。
2、市場需求的客觀性
(1) 投資工具
在相當(dāng)長的一段時間里，書畫成了繼股票、金融、房地產(chǎn)之后的新的投資熱點，書畫作偽和書畫拍賣作偽成了一些人聚斂財富最有效的手段，這種適配的供求關(guān)系是其迅速擴張的主要原因，在市場經(jīng)濟中成了一只強有力的推手，使泥沙俱下、魚龍混雜。
(2) 行賄手段
由于反腐倡廉逐見成效，現(xiàn)金行賄受到遏制，名人書畫因此成了特殊替代品。行賄者“送畫不送錢”不掉價，受賄者“拿畫不拿錢”不犯法，雙方心照不宣，大家有利可圖。由于藝術(shù)品市場上的真畫價格一般都很高，利用假畫來冒名頂替就成了一種社會需求。
(3) 文化符號
還有一些人，特別是那些原來文化水平比較低而如今家財萬貫的富戶，他們本身并不喜愛書畫藝術(shù)，也不懂書畫作品的藝術(shù)價值，只是為了給人“儒商”的印象,以滿足自己附庸風(fēng)雅的虛榮心，經(jīng)常去購買書畫裝點門面。財大氣粗的群體成了作偽市場的催化劑。
�。ǘ╄b定混亂使真?zhèn)坞y辯
1、書畫自身的藝術(shù)性
藝術(shù)性是指人們反映社會生活和表達思想感情所體現(xiàn)的美好表現(xiàn)程度。中國繪畫的起源可以追溯到傳說時代，那時的象形文字是書法與繪畫的統(tǒng)一。從甲骨文到多種的文字體式，從原始崖畫到今天的斑斕多彩，涵蓋了中國傳統(tǒng)文化、哲學(xué)、美學(xué)、與歷史。正像建筑和雕塑統(tǒng)領(lǐng)著西方美術(shù)史的其他造型藝術(shù)一樣，書法和繪畫成了中國藝術(shù)之首，從此它的審美功能大大地超過了實用功能，書畫逐漸成為中華民族文化最有特色的一種形式，[3] 以致成為百年一遇的2008奧運會開幕式的熱點。書畫所以能登上藝術(shù)之巔，還因為：第一，書畫的構(gòu)成要素復(fù)雜，它由紙絹、筆墨、顏料、印泥、裱綾、軸頭等多種材質(zhì)組合而成；第二，書畫的技術(shù)要素復(fù)雜，作者要會寫字、畫圖、刻章、做詩、題跋等高雅技能；第三，書畫的制作要求高，書畫只能由作者自己完成，且不能作出二張一樣的書畫，具有不可復(fù)制的單一性特征。這些因素在客觀上給人們認辯書畫真?zhèn)卧斐闪死щy，進而成為訴訟案件中的舉證困難。
2、無效鑒定的必然性
目前在中國市場上，幾乎所有商品都有法定的質(zhì)量檢測機構(gòu)的真?zhèn)魏唾|(zhì)量檢測標(biāo)準，而在藝術(shù)市場，還沒有國家權(quán)威機構(gòu)為其真?zhèn)渭百|(zhì)量優(yōu)劣負責(zé)，這就導(dǎo)致了專家、畫家、畫家家屬齊上陣為作品真?zhèn)巫麒b定的局面。在權(quán)威鑒定部門缺位的情況下，書畫鑒定就會經(jīng)常出現(xiàn)爭議，且不論這些鑒定者在鑒定方面的權(quán)威性如何，在沒有法規(guī)約束下的這三種鑒定群體，很難就書畫真?zhèn)巫鞒鲇行цb定。出現(xiàn)在拍賣會上的書畫作品如果出現(xiàn)問題或發(fā)生訴訟，司法鑒定是必要程序，它區(qū)別于一般的鑒定，強調(diào)在訴訟過程中為訴訟活動提供鑒定服務(wù)，鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門性知識對訴訟中的專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷并提供負責(zé)任的鑒定意見。司法鑒定不僅僅是科學(xué)活動，還因服務(wù)于訴訟活動而有超出一般技術(shù)活動的法律要求。然而目前對書畫真?zhèn)巫鞒鲨b定的只是所謂的專家以及畫家、畫家家屬，不僅鑒定的主體不合法，鑒定的程序也不合法，這就必然導(dǎo)致書畫鑒定混亂以致真?zhèn)坞y辯。
�。ㄈ┡e證困難使歸責(zé)不能
《著作權(quán)法》、《拍賣法》等專門性民事實體法律，屬于民法范圍，書畫作偽責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，其貫徹的是“誰主張、誰舉證”的原則，即受害人在主張加害人承擔(dān)民事責(zé)任時，要舉證證明加害人對損害的發(fā)生具有主觀錯誤，即具有故意或過錯，如不能證明，則其主張將不能成立。
1、原告因“說了不算”使《著作權(quán)法》歸責(zé)不能
傳統(tǒng)的書畫鑒定雖有時代風(fēng)格、個人風(fēng)格、墨色、紙絹、印章、題跋、收藏印、裝裱、著錄等程式化的內(nèi)容，但都是在“目觀心察”條件下進行的，無法形成法律意義上的證據(jù)，因此，作為原告指證作偽的“誰說了算”就成了關(guān)鍵。畫家能不能說了算？有時能，有時也不能，受年齡、思維、誠信度等自身條件限制，畫家不可能永遠認識自己的作品。畫家家屬能不能說了算，家屬不是作者，更不是鑒定家，所以更不能。那么，鑒定家說了算不算呢？謝稚柳和徐邦達是中國最權(quán)威的兩位書畫鑒定家，1995年杭州秋季拍賣會拍出的張大千《仿石溪山水圖》，謝稚柳說是真的，徐邦達說是假的，兩人中至少有一個說了不算。由此可見買受人說了更不能算。2003年，太平洋國際拍賣公司拍賣了北京畫院盧平的名畫《搖籃小曲》，而該畫真跡一直被中國美術(shù)館收藏，拍賣公司因此被盧平告上法庭。和大多數(shù)書畫官司一樣，因原告“說了不算”，《仿石溪山水圖》案和《搖籃小曲》案，最終均以調(diào)解結(jié)束。
2、被告因“免責(zé)條款”使《拍賣法》歸責(zé)不能
國際上也有類似的“免責(zé)條款”，但西方的意識基礎(chǔ)是“不作假”，科技手段“能辯假”，懲罰措施“敢打假”，書畫作偽除因侵犯著作權(quán)犯法，還以仿冒名頭大小和可期利益多少量刑處罰，實際上具有歸責(zé)作用。我國“免責(zé)條款”的存在雖有多方面的原因，但主要還是舉證難所至。如果舉證容易，在拍賣的預(yù)展階段就可以凈化整個拍場；如果舉證容易，依《拍賣法》第六十一條第二款規(guī)定，只要在“拍賣前聲明”之前舉證偽作，那么拍賣人、委托人就不能免責(zé)，作偽者將按《拍賣法》第六十一條第一款歸責(zé)，從而實現(xiàn)司法公正、社會公平。但現(xiàn)有的舉證責(zé)任分配制度規(guī)定由遠離證據(jù)的原告負擔(dān)舉證責(zé)任，原告因舉證不能必定敗訴，而《拍賣法》的“免責(zé)條款”則直接助長了被告“三假”的囂張氣焰，為數(shù)不少的拍賣公司甚至公開拍賣所謂的“名家名作”。為此，專職畫家徐啟雄教授在全國政協(xié)會議上提出了盡快修訂《拍賣法》的議案，并且得到中國美術(shù)家協(xié)會主席靳尚誼和眾多委員的聯(lián)名支持。
四、書畫拍賣作偽對策
�。ㄒ唬┡e證責(zé)任倒置
1、舉證責(zé)任倒置概述
（1）概念
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