[ 龍城飛將 ]——(2010-1-4) / 已閱7132次
法理不能代替法律 哲學不能代替現實—關于法律解釋、規(guī)則的不確定性答新月與法盲人（二）
龍城飛將
我在與法盲人的新月討論法律解釋、法理與法律的關系時，再一次領教了新月這位快槍手的厲害。我的文章僅寫出第一部分，時間不長他就在博客上寫文章回復我了。他在自己的博上寫了《答飛將先生：法理學與規(guī)則的不確定性》。由于我寫作速度不快，加之我是“業(yè)余思想家”，我只能在別人休息后才開電腦開始寫作，我只能綜合地依據新月和法盲人在不同文章中提出的觀點慢慢地回復。
我與新月和法盲人的討論主要基于如下一些文章：法盲人：《也談許霆案——兼為一審平反》、《再答龍城飛將兄〈朝花夕拾許霆案〉》、《關于“法官不能解釋法律，只能服從法律”與龍城飛將兄之商榷》、《有必要跟龍城飛將談談罪刑法定》，新月：《規(guī)則的不確定性與法律解釋》、《與飛將先生商榷：再論法律解釋》、《答飛將先生：法理學與規(guī)則的不確定性》和龍城飛將：《朝花夕拾許霆案》、《關于許霆案再答法盲人》、《在大陸法系的刑事司法活動中法官不能解釋法律，只能服從法律》、《法理不能代替法律——關于法官守法、釋法、理解法再答法盲人》、《法理不能代替法律哲學不能代替現在——關于法律解釋、規(guī)則的不確定性答新月與法盲人（一）》。所以本文仍續(xù)著上一篇的編排順序。
五、 法律適用過程“不確定性”的觀點不能成立
我們應當知道法律適用過程是怎樣的。我們通常的思維模式是，大前提：以秘密的手段竊取他人的財物為盜竊罪。小前提：某人以秘密的手段竊取了他人的財物。結論：其人構成盜竊罪。大前提是法律的規(guī)定。小前提是對一個案件已經查清的事實。結論就是判決。這是一個嚴格的形式邏輯三段式思維過程。如果法律規(guī)定不明，不能做出這樣的判決。如果法律規(guī)定明確，但犯罪嫌疑人的事實沒有查清，亦不能做出這樣的判決。所以我國的刑事訴訟法早已把這種案件的處理方式做出了規(guī)定，法官應當在刑事訴訟中遵守刑事訴訟法的規(guī)定：若事實已經查清，但法律規(guī)定不明確，做無罪判決；若法律規(guī)定明確，事實已經查清屬法律規(guī)定的犯罪的情景，做有罪判決；若法律規(guī)定明確，事實也已經查清但不屬于法律規(guī)定的情景，做無罪判決；若法律規(guī)定明確，但事實無法查清，做無罪判決。這是我國對刑事訴訟的法律規(guī)定，任何訴訟的參與人都應當遵守。而且，這些規(guī)定與原則也是從外國學來的，所以，那些動輒言外國怎么樣的專家應當先補自己國家法律規(guī)定的課。
在我國司法實踐中，最大的問題是一些司法機構不依照法律的規(guī)定審理案件，進行判決。云南的杜培武案件是法律規(guī)定明確，事實沒有查清，但幾次審判判決的結果都是他有罪，這是司法人員違法審理的結果。許霆案件卻是法律規(guī)定明確，事實也已經查清，但法律的規(guī)定與許霆的事實之間沒有劃出等號，但法院強行套在一起，才引起全國人民極大的反響。換句話說，許霆案件是事實已經查清，但找不到適用的法律。
新月對此的觀點卻是相反，他認為，“從法律解釋學的角度來說……法律在適用的時候并不是通過一個嚴格的形式邏輯三段論完成的，而是一個穿梭于規(guī)范與事實之間的一個互相解釋的過程。案件事實并沒有貼上標簽直接讓法官適用某些規(guī)則，而發(fā)現規(guī)則以及規(guī)則與事實之間相互的解釋，這是一個往返流轉的過程，在這個過程中逐漸證成某一具體的判決。故，這種相互解釋的過程必然包含了不確定性。在特定案件中如何發(fā)現規(guī)則，如何通過發(fā)現的規(guī)則闡述事實，這本身都包含了不確定性。……法律從頒布之日起，從嚴格意義上說，只要它被使用，就需要被解釋。那種追尋立法原意的思想已經被證明是無稽之談。如果不存在一個‘立法原意’，那么所謂的‘嚴格適用法律’也僅僅是發(fā)出這種言論的說話者自己對于法律的某種解釋的結果”。
新月這里的前提條件是，事實已經查清，該開始適用法律了。他的這段話存在許多令我們思考的余地。為了把問題講清楚，在這里我不得不對晦澀難懂的新月的觀點和語言分開段落進行鉆牛角式的解析，希望不同意我這種論辯方式的網友理解。
首先，他是從法律解釋學的角度來講刑事司法過程。我國《有刑事訴訟法》來規(guī)范各參與主體的活動，不能用一個學科來代替國家的法律規(guī)定。
其次，在法律規(guī)定已經確定，對事實調查已經結束的情況下，只要在事實與法律之間往返穿梭一個來回，即只要一次三段論過程，就可以做出符合法律規(guī)定的判決。例如，若法律規(guī)定明確，嫌疑人犯罪事實已經查清，直接可以做出有罪判決。這就如同到了圖書館，你想找什么書可以按目錄到索取一樣。業(yè)已查清的犯罪事實是要找某一種書的需求，法律規(guī)定就是分類存放各類圖書的的圖書館，判決就相當于是借書登記。這個過程并不是往返無窮的。
再次，“法律適用是一個穿梭于規(guī)范與事實之間的一個互相解釋的過程”值得人們思考。我們需要了解，在新月那里，是規(guī)范解釋事實，還是事實解釋規(guī)范。能不能舉一個實例給我們解釋一下規(guī)范與事實之間是如何“互相解釋”的。
法律適用，就是在查清事實的基礎上找到適用某個具體案件的法律規(guī)定，做出符合法律規(guī)定的判決，也就是教科書所言之司法機關運用法律規(guī)定處理具體案件的過程。根據我上面的分析，在事實已經查明的情況下，只要一次形式邏輯三段論推理的過程就可以完成，并不需要多次往返，且這個過程是十分明晰的，不存在所謂的“不確定性”。
請讀者注意，新月到這里是出現了第二個“不確定性”。第一個是規(guī)則的不確定性，第二個則是事實與規(guī)范之間相互解釋的過程的不確定性。新月自己無意間從第一個不確定性滑到了第二個不確定性�；蛘撸袝r他自己也可能分不清這兩個不確定性之間的差別，下面的文字他又滑回到第一個不確定性。
接下來，新月以哲學的方式敘述法律規(guī)定與事實之間的關系：“在特定案件中如何發(fā)現規(guī)則，如何通過發(fā)現的規(guī)則闡述事實，這本身都包含了不確定性”。第一，“發(fā)現規(guī)則”的說法令我這不懂法的外行人感到稀奇，刑事法律規(guī)則本來是通過立法機關制定的，怎么要由司法人員在特定案件中去發(fā)現？第二，這被“發(fā)現的規(guī)則”如何去“闡述事實”，我們不理解，還需要“解釋”。第三，“發(fā)現規(guī)則”，“發(fā)現的規(guī)則闡述事實”的不確定性是怎樣的，我們不得而知。請讀者注意，這里出現了第三個“不確定性”。
再下來，新月指出，法律只要被使用，就需要解釋。我承認這話是對的，但我多次指出，法律被解釋，實屬無奈之舉，并非必然需要。應當提高立法水平，盡量減少這種不得不去解釋法律的情況。而且，關于法律解釋國家立法法有明確規(guī)定，并不是任何一個法官能夠自行解釋法律。換句話說，法官沒有解釋法律的權力，他只有依照法律的規(guī)定查清事實，對照法律規(guī)定，作出符合法律規(guī)定的判決的義務。從這個角度看，所以審判權并不是一種權力，而是一種遵從法律規(guī)定審理案件的義務。
令人感到危險的是，新月提出，“那種追尋立法原意的思想已經被證明是無稽之談”。他講到這話的時候沒有給出任何證明，而且我是第一次聽到法律人在講法律的時候要求拋棄立法宗旨。他作出這樣的結論太武斷。遵守一個法律難道不需要同時了解并遵守其立法宗旨嗎？離開立法宗旨簡單地去適用某一個法條的做法是十分危險的。
在上面那個不能成立的否定立法宗旨的話語之下，新月進一步否定“嚴格地適用法律”。他說：“如果不存在一個‘立法原意’，那么所謂的‘嚴格適用法律’也僅僅是發(fā)出這種言論的說話者自己對于法律的某種解釋的結果”。第一，“如果不存在一個立法原意”是建立在流沙基礎之上的一個假設，世界上沒有一個法律沒有立法宗旨。第二，新月否定“嚴格地執(zhí)行法律”，是不是要人們在刑事司法過程中不要嚴格地執(zhí)行法律，即法律有明文規(guī)定，他偏不執(zhí)行，或者不嚴格地執(zhí)行，一定要留一些漏洞，從而去否定法無明文規(guī)定不為罪、罪刑法定的基本法律規(guī)定。
綜上所述，我感覺到新月是向上和向下兩個方向都沒有深入進去。向上是哲學層面，講確定性與不確定性的關系時沒有運用黑格爾和馬克思辯證法的精髓，而是引用哈特等沒有學懂辯證法的一些法律學人的觀點。他們只強調了規(guī)則的不確定性，卻沒有看清楚規(guī)則的不確定性是與確定性并存的，相對立而存在的，不確定性當中含著確定性。向下沒有能力用他的觀點解釋司法實踐，例如他的文章充滿了哲學的晦澀難懂，較少有具體的案件作為支持。
2010-1-2 凌晨2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/blog_listall.asp?id=6493
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
