[ 吳正雄 ]——(2010-1-8) / 已閱48960次
我國并沒有制定一部專門的《反家庭暴力法》。2001年4月28日九屆全國人大常委會第二十一次會議修改的《婚姻法》把“禁止家暴力”明確寫入總則，并作了相應(yīng)的規(guī)定，這是婚姻立法的重大進(jìn)步，也是對家庭暴力司法干預(yù)的重要法律依據(jù)。但這些規(guī)定總體上仍較為原則，在法律適用和操作上還較難準(zhǔn)確把握。2001年12月24日《婚姻法》司法解釋（一），對家庭暴力的內(nèi)涵、家庭暴力損害賠償?shù)姆秶�、提出損害賠償請求的主體、行使損害賠償請求權(quán)的時間等問題作了進(jìn)一步的具體規(guī)定，對于法官正確理解《婚姻法》的立法本意、彌補(bǔ)成文法的不足、統(tǒng)一法律適用，起了積極、有效的推動作用。但在立法上還是存在很多不足，具體表現(xiàn)在：
1、沒有將強(qiáng)迫過性生活、摧殘性器官等性暴力規(guī)定在法律中，不利于對家庭暴力受害者權(quán)益的保護(hù)。
2、《婚姻法》第四十六條規(guī)定，有家庭暴力情形，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償，由此，可以看出《婚姻法》賦予了家庭暴力受害人的訴權(quán)，但附加了限制性的內(nèi)容，即必須“導(dǎo)致離婚”�！痘橐龇ā匪痉ń忉專ㄒ唬┑诙艞l據(jù)此作出了在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚，而單獨(dú)對家庭暴力提出損害賠償請求的，人民法院不予受理的規(guī)定。同時還規(guī)定，法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，當(dāng)事人提出的損害賠償請求，法院也不予支持。
筆者認(rèn)為，《婚姻法》第四十六條及司法解釋第二十九條規(guī)定實(shí)際上否定了不要求解除婚姻關(guān)系的家庭暴力受害人的訴權(quán)，在司法實(shí)踐中也是這樣理解和執(zhí)行的。因此，只有導(dǎo)致離婚的家庭暴力的受害人才有權(quán)提起損害賠償請求，提起家庭暴力損害賠償?shù)姆秶苷痉ǜ深A(yù)的面很小。
3、對舉證責(zé)任并沒有明確規(guī)定，造成了當(dāng)事人舉證難。
（二）家庭暴力法律規(guī)制的缺失
1、家庭暴力界定不明確
《司法解釋（一）》第一條規(guī)定：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行剝奪人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這是目前我國對家庭暴力最權(quán)威的法律界定。該司法解釋的局限性表現(xiàn)在：
�。�1）排除了性暴力，這是“婚內(nèi)強(qiáng)奸”法律訴訟啟動的主要困難之一。
�。�2）強(qiáng)調(diào)“造成一定傷害后果”，將沒有造成后果和口頭威脅的行為排除在家庭暴力的范圍之外，導(dǎo)致家庭暴力逐步升級。
（3）對家庭暴力行為的界定范圍較窄，無法涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中業(yè)已存在的其他家庭暴力行為。而在現(xiàn)實(shí)生活中卻存在著身體暴力、語言暴力、性暴力、冷暴力等多種表現(xiàn)形式。
2、法律規(guī)定之不足
�。�1）實(shí)體法上之不足。
①從法律規(guī)定看，法律規(guī)定過于原則性，缺乏可操作性，且救濟(jì)途徑缺失。如《婦女權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定：“國家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力”，但實(shí)踐中無法操作。
②從保護(hù)的時間看，對家庭暴力的法律防治不注重事前預(yù)防，都是事后制裁，缺乏對正在發(fā)生的家庭暴力的法律救濟(jì)。
③從暴力范圍和認(rèn)定上看，我國現(xiàn)行立法只是強(qiáng)調(diào)對身體的暴力，而對精神暴力、心理暴力、經(jīng)濟(jì)暴力、性暴力和冷暴力，或是規(guī)定不充分或是完全沒有規(guī)定；片面強(qiáng)調(diào)“造成一定傷害后果”導(dǎo)致大部分暴力行為得不到相應(yīng)懲處，而“造成一定傷害后果”標(biāo)準(zhǔn)籠統(tǒng)，實(shí)踐中無法確定。
④從舉證責(zé)任歸屬上看，采用“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，實(shí)際上是加重了受害人的負(fù)擔(dān)。
�。�2）程序法上的不足。①多方因素阻礙受害婦女起訴；②辦案程序阻礙家庭暴力的防治；③啟動訴訟程序后證據(jù)收集阻礙家庭暴力防治；
3、部門責(zé)任不明確
《婦女法》第四十六條第三款規(guī)定：“公安、民政、司法、行政等部門以及城鄉(xiāng)基層群眾自治組織、社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力，依法為受害婦女提供救助。”新《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)予以勸解、調(diào)解。對正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸解、調(diào)解，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予以制止。”但各部門職權(quán)模糊，責(zé)任不明，難以有效形成合力，預(yù)防和制止家庭暴力。
4、地方性法規(guī)缺乏強(qiáng)制力
在地方制定的預(yù)防和制止家庭暴力的相關(guān)規(guī)定中，真正具有法律效力、具有強(qiáng)制力的屈指可數(shù)；大量的規(guī)定要么是一種宣告性、號召性的文件，要么是上級黨政機(jī)關(guān)對下級黨政機(jī)關(guān)的發(fā)文，屬于國家機(jī)關(guān)的內(nèi)部文件，不具有全社會的普遍性�！都质☆A(yù)防和制止家庭暴力條例》就存在著一些問題，首先，對“家庭暴力”概念的闡述比較《婚姻法》有所補(bǔ)充：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成傷害的行為”，但仍然不夠完善，缺少性方面的內(nèi)容；其次，二十二條的條例只是抽象的、概念性的說教，對違反條例的沒有制定明確的責(zé)任和懲罰措施。
四、家庭暴力立法規(guī)制完善的相關(guān)對策建議
（一）重新界定“家庭暴力”的內(nèi)涵，制定反家庭暴力統(tǒng)一法律
筆者認(rèn)為，家庭暴力屬于家庭沖突的表現(xiàn)形式，是指家庭中發(fā)生的以暴力、脅迫、懈怠等手段侵犯婦女、兒童老人的人身和財產(chǎn)權(quán)利足以致其肉體、精神和財產(chǎn)造成一定程度損害的行為。從構(gòu)成要件上看，主體是合法婚姻關(guān)系共同生活的成員，侵害客體是婦女的人身權(quán)利；從行為方式上看，家庭暴力既包括了使用暴力、脅迫等積極的作為方式，也包括了懈怠等消極的不作為方式；從侵害對象上看，家庭暴力侵害的是弱勢群體的人身權(quán)益，以婦女、兒童、老人為主；在暴力范圍上看，包括了身體暴力、精神暴力、性暴力、冷暴力、經(jīng)濟(jì)暴力等形式；從暴力傷害程度上看，應(yīng)以“足以造成對家庭弱勢群體的危害或損害” 即可構(gòu)成家庭暴力。筆者建議制定《家庭暴力防治法》，明確規(guī)定家庭暴力的范圍、性質(zhì)形式、法律責(zé)任和救濟(jì)途徑及對家庭暴力案件的管轄，將家庭暴力犯罪同其他犯罪行為明確地區(qū)分開來，為全方位防治家庭暴力提供法律依據(jù)。
（二）確立司法分居制度，建構(gòu)婚內(nèi)賠償制度
1、司法分居是指“在家庭暴力發(fā)生后，受害人和施暴人暫時分開居住的一項制度”。司法分居是經(jīng)過法院判決或裁決強(qiáng)制性的分居，分居后，同居義務(wù)終止，但婚姻關(guān)系、夫妻身份關(guān)系保留。明確家庭暴力發(fā)生后夫妻雙方分居的法律效力，建立司法分居制度，將在一定程度上預(yù)防和減少家庭暴力的發(fā)生，有利于緩解暴力和調(diào)和夫妻雙方的感情。司法分居在本質(zhì)上是為了預(yù)防和制止家庭暴力，保護(hù)受害者，是家庭暴力的事前防范措施。司法分居的目的主要是保護(hù)受害者免受再次的傷害，緩解并調(diào)和暴力。由于家庭暴力發(fā)生具有周期性，為保護(hù)受害者免受再次傷害，通過法院強(qiáng)制性手段判決夫妻之間同居義務(wù)終止，使受害者脫離施暴者的暴力范圍，實(shí)質(zhì)上是司法保護(hù)受害者的權(quán)益前置行為，是一種事前防衛(wèi)措施。
2、新《婚姻法》第17 條和第18 條分別列舉了夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)范圍，但共同生活下的夫妻個人財產(chǎn)范圍仍然難以明確區(qū)分開來。家庭暴力侵權(quán)雖然造成受害婦女的損害，但由于夫妻雙方未離婚，財產(chǎn)一般共同所有，所以賠償往往徒具虛名。目前需要明確我國夫妻個人財產(chǎn)范圍，建立起完善的婚內(nèi)賠償制度。另外還應(yīng)該規(guī)定，夫妻之間受暴一方向施暴的配偶提起婚姻損害賠償時，不僅可以要求物質(zhì)損害賠償，而且還可以要求獲得精神損害賠償，用以修復(fù)受害人的精神損傷。在現(xiàn)行法律制度下，因發(fā)生家庭暴力損害受害人人身和財產(chǎn)利益引起的夫妻間侵權(quán)損害賠償，賠償方案可視夫妻財產(chǎn)狀況的不同而有所區(qū)別：
�。�1）對夫妻財產(chǎn)有特別約定的，因?yàn)榍謾?quán)方有屬于自己的財產(chǎn)，所以賠償金可以從約定歸侵權(quán)方個人所有的財產(chǎn)中支付給受害方。
�。�2）對夫妻財產(chǎn)無特別約定的，但侵權(quán)方有足夠的婚前財產(chǎn)或其他個人財產(chǎn)予以賠償?shù)模r償金也可從侵權(quán)方的個人財產(chǎn)中支付給受害方。
（三）借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立和加強(qiáng)各種民事求助
在英國，根據(jù)各地家庭暴力法出臺新的禁止令和限制令的意圖，是為婦女提供較及時的救濟(jì)和保護(hù)，將施暴和侵犯他人的男性排除在家庭之外，以及在施暴者違反民事禁令時提供逮捕的制裁。我國應(yīng)借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)，將保護(hù)令寫進(jìn)民事法律，以提供給受害者較及時的保護(hù)，如果受害者受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，警察限定施暴者一段時間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待受害者，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止。且在審判過程中，受害者只是作為證人參加，無需提供任何證據(jù)。受害者以此獲得充分的救濟(jì)。
（四）家庭暴力違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任
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