[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱10668次
從刑法謙抑精神看余罪自首中的“司法機(jī)關(guān)”應(yīng)做狹義解釋
李居鵬
案情簡(jiǎn)介
被告人黃某某與被害人章某某原認(rèn)識(shí)，2006年6月29日被告人黃某某借口說自己母親生病，章某某表示去看望。當(dāng)晚23時(shí)許，被告人黃某某在送章某某回家途中，行至溱東鎮(zhèn)周黃村到盧莊的土圩上時(shí)，不顧章的反抗，強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系。后章某某于6月30日清晨3時(shí)到江蘇省姜堰市公安局報(bào)案，姜堰市公安局經(jīng)被害人辯認(rèn)、勘查犯罪地后，次日將強(qiáng)奸案移送東臺(tái)市公安局偵查，東臺(tái)市公安局于7月5日立案并找被害人章某某談話，但未找到被告人，也未對(duì)被告人黃某某上網(wǎng)追逃。
2006年7月9日晨，被告人黃某某伙同他人在江蘇省興化市盜竊摩托車一輛，在泰州銷贓該車時(shí)，被江蘇省泰州市公安機(jī)關(guān)抓獲，因其所涉嫌盜竊的犯罪地在興化市，泰州公安機(jī)關(guān)將該盜竊案移送至興化市公安機(jī)關(guān)。被告人黃某某因涉嫌盜竊罪于2006年7月25日在興化市看守所羈押期間，主動(dòng)交待了本案強(qiáng)奸的事實(shí)。興化市公安局于8月2日將盜竊案移送東臺(tái)市公安局偵查，東臺(tái)市公安局于當(dāng)日立案，并對(duì)被告人黃某某以盜竊罪和強(qiáng)奸罪采取強(qiáng)制措施。
審判結(jié)果
東臺(tái)市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人黃某某違背婦女意志，采取暴力手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已觸犯我國(guó)刑法，構(gòu)成強(qiáng)奸罪；被告人黃某某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已觸犯我國(guó)刑法，構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)依法予以科刑懲處。但被告人黃某某在因涉嫌盜竊被采取強(qiáng)制措施期間，主動(dòng)交待采取強(qiáng)制措施的公安機(jī)關(guān)尚未掌握的強(qiáng)奸罪的犯罪事實(shí)，故其強(qiáng)奸罪應(yīng)以自首論，依法對(duì)其強(qiáng)奸罪從輕判罰。被告人黃某某犯數(shù)罪，依法對(duì)其實(shí)行數(shù)罪并罰。判決如下：
被告人黃某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年；犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣12440元；決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣12440元。
一審宣判后，在法定的期限內(nèi)，被告人黃某某未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
法理評(píng)析
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是：在跨地區(qū)犯罪中，被告人在被采取強(qiáng)制措施后，主動(dòng)向采取強(qiáng)制措施的公安機(jī)關(guān)交待其尚未掌握但已被其他公安機(jī)關(guān)掌握的不同種犯罪事實(shí)，對(duì)該犯罪事實(shí)能否認(rèn)定為自首？筆者認(rèn)為，從刑法的謙抑精神入手，可以得出本案被告人對(duì)強(qiáng)奸罪構(gòu)成自首的結(jié)論。
一、刑法謙抑精神概述
所謂謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑精神，又稱刑法的謙抑性、節(jié)儉性、經(jīng)濟(jì)性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益----有效地預(yù)防和控制犯罪。換言之，從犯罪認(rèn)定角度而言，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；從刑罰處罰角度而言，凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。
最先提出與謙抑這個(gè)概念意思相近的概念的是偉大的功利主義者邊沁。邊沁在其名著《立法理論——刑法典原理》一書中就非常強(qiáng)調(diào)刑法的節(jié)儉性，他說“刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)而絕對(duì)必須。所有超過于此的刑罰不僅是過分的惡，而且會(huì)制造大量阻礙公正目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的坎坷�！�
“刑法的謙抑性”用語(yǔ)最早見于日本學(xué)者的法學(xué)著作。大正年代宮本英修博士在其所著的《刑法綱要》以及隨后的《刑法學(xué)粹》一書他都表達(dá)了同樣的思想，即宮本英修提出刑罰不是斗爭(zhēng)的手段而是社會(huì)調(diào)和的手段，從而第一次獨(dú)創(chuàng)性地提出了刑法的“謙抑主義”，并將之提升為刑法的根本思想，“如欲對(duì)違法行為發(fā)動(dòng)刑罰，刑法不宜對(duì)之采取不遜的態(tài)度”，刑法謙抑主義應(yīng)視為刑法的“根本主義”。此外，關(guān)于刑法的謙抑性，日本學(xué)者平野龍一教授指出它有以下三個(gè)含義：“第一是刑法的補(bǔ)充性。即使是有關(guān)市民安全的事項(xiàng)，只有在其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會(huì)的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時(shí)，才能發(fā)動(dòng)刑法�！诙切谭ǖ牟煌暾浴！谌切谭ǖ膶捜菪�，或者可以說是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。其中的不完整性，是指刑法不介入公民生活的各個(gè)角落�！�
“謙抑”這一稱謂最早出現(xiàn)在中國(guó)大陸刑法學(xué)著作中，大概是甘雨沛和何鵬老先生合著的《外國(guó)刑法學(xué)》中（北京大學(xué)出版社1984年版）。此后，中國(guó)大陸很多學(xué)者即引用“謙抑”的用語(yǔ)，并將其與公正、人道一起作為刑法的三大價(jià)值目標(biāo)之一 。
二、刑法謙抑精神的表現(xiàn)
刑法是關(guān)于犯罪和刑罰的科學(xué)，因此刑法的謙抑性也表現(xiàn)為兩個(gè)方面：犯罪認(rèn)定上的謙抑性和刑罰處罰上的謙抑性。
犯罪認(rèn)定上的謙抑性的基本含義包括：在對(duì)被控行為存在合理懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的解釋；當(dāng)被控行為在有罪和無罪之間時(shí)，應(yīng)當(dāng)宣告無罪；當(dāng)事實(shí)在重罪和輕罪之間時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為輕罪；無法確信某一犯罪事實(shí)是否已超過追訴時(shí)效時(shí)，應(yīng)認(rèn)定已超過追訴時(shí)效而不再追訴等等。
刑罰處罰上的謙抑性基本含義包括：在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰；在刑事司法上，對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的，如果適用較輕的刑罰即可，就不適用較重的刑罰。刑罰的適用是根據(jù)犯罪人所觸犯的罪名、犯罪的手段，主觀惡性等量刑要素來確定的，因此對(duì)于自首、立功等量刑要素，從刑法的謙抑性出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)作寬泛的解釋和有利于被告人的解釋。
也有人認(rèn)為，刑法的罪刑法定原則是刑法的帝王原則，刑法謙抑精神與之相悖，認(rèn)為刑法已經(jīng)對(duì)定罪和量刑作出了明確的規(guī)定，那么這所謂的刑法謙抑精神會(huì)損害刑法罪刑法定原則的貫徹。筆者認(rèn)為，刑法謙抑精神和刑法的罪刑法定原則是并行不悖的，罪刑法定原則價(jià)值內(nèi)涵體現(xiàn)刑法的謙抑精神,罪刑法定原則與刑法謙抑精神是相互溝通與調(diào)劑的。刑法謙抑精神包含刑法的補(bǔ)充性、片斷性和寬容性。社會(huì)生活中的犯罪形態(tài)是多種多樣的，而且是隨著時(shí)代的不斷前進(jìn)而不斷變化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在現(xiàn)有的條條框框內(nèi)，這就需要刑法具有補(bǔ)充性、片斷性和寬容性，從而達(dá)到刑法預(yù)防犯罪的作用。一方面要求刑事處罰有必要和合理的根據(jù),禁止處罰不正當(dāng)和無必要處罰的行為。另一方面就相對(duì)化而言,就是實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量的結(jié)合。在案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的情況下，適用刑法具體的定罪、量刑規(guī)定乃當(dāng)然之理，然而許多案件的事實(shí)并不是清晰的，甚至說模棱兩可的，這時(shí)罪刑法定原則也就沒有適用的條件，可法官又不能拒絕裁判，那么只有適用刑法謙抑精神來推定案件的事實(shí)。所以說，謙抑精神是罪刑法定原則的重要補(bǔ)充，二者是不矛盾的。
三、刑法關(guān)于余罪自首的規(guī)定本身就體現(xiàn)了刑法謙抑精神
首先，自首制度在立法本質(zhì)上就體現(xiàn)了刑法的謙抑精神。首先自首有體現(xiàn)法律公正，做到罰當(dāng)其罪的作用，有自首的表現(xiàn)說明罪犯的主觀罪過較之未自首者輕，可以從輕，減輕或免除處罰；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是對(duì)罪犯自首行為的肯定，使罪犯內(nèi)心產(chǎn)生變化，感到法律的公正，感到不同行為有不同的待遇，從而達(dá)到改造目的；再次，自首制度還有對(duì)廣大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯歸案，使其知曉有自首行為的益處，從而產(chǎn)生趨向作用；最后，自首制度的實(shí)際效果可以起到降低司法成本作用。因此，自首制度在立法本質(zhì)上體現(xiàn)了刑法的謙抑精神。
其次，余罪自首是自首的特殊形式，其必然會(huì)體現(xiàn)自首的立法本質(zhì)，也必然會(huì)體現(xiàn)刑法的謙抑精神。刑法第67條第2款規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。這就是刑法對(duì)余罪自首又稱特殊自首或準(zhǔn)自首的規(guī)定，與一般自首相比，它有著自身的特殊性，不要求具備自動(dòng)投案的要件，但對(duì)成立自首的主體則有較為嚴(yán)格的界定，對(duì)所供述的罪行也限制在司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。余罪自首的認(rèn)定，要結(jié)合被告人供述行為的主動(dòng)性、供述內(nèi)容的真實(shí)性作綜合評(píng)判。具體說，構(gòu)成余罪自首必須符合以下構(gòu)成要件：1、適用對(duì)象是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；2、供述的罪行是司法機(jī)關(guān)還未掌握的罪行；3、主動(dòng)供述的必須是本人的其他罪行。
由上述規(guī)定可見，立法通過對(duì)余罪自首者以自首論的規(guī)定，對(duì)余罪自首者規(guī)定了可以從輕或減輕處罰，這樣一來，對(duì)犯罪嫌疑人來說，余罪自首就是對(duì)其希望能從輕或減輕刑罰期待的一種的誘惑，而且只要刑罰能公正、合理運(yùn)作，那么其從輕或減輕處理的期待就能實(shí)實(shí)在在地得到實(shí)現(xiàn)，就會(huì)極大地鼓勵(lì)犯罪嫌疑人主動(dòng)、如實(shí)交待自己的犯罪事實(shí)，從而達(dá)到以最少的人力投入、少量的物力消耗獲取較佳的刑罰之社會(huì)效益。此即刑法謙抑精神的體現(xiàn)。
四、對(duì)余罪自首中的“司法機(jī)關(guān)”作狹義理解符合刑法謙抑精神
結(jié)合本案例，關(guān)鍵在于界定對(duì)“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”中的“司法機(jī)關(guān)”是作狹義解釋還是擴(kuò)大解釋，和對(duì)“司法機(jī)關(guān)還未掌握”的理解和把握。
“司法機(jī)關(guān)”一般指公安局、法院、檢察院。但法律對(duì)余罪自首中的司法機(jī)關(guān)外延規(guī)定不夠明確，如何理解刑法第67條第2款“司法機(jī)關(guān)”的范圍，有多種觀點(diǎn)，本案在審判過程中即存在兩種處理意見：
一種意見認(rèn)為，在被害人報(bào)案后，姜堰市公安局在初查后，已確定被告人黃某某即為犯罪嫌疑人，后因管轄需要移送至東臺(tái)市公安局。東臺(tái)市公安局于2006年7月5日已對(duì)強(qiáng)奸案立案?jìng)刹?雖然興化市公安局沒有掌握被告人強(qiáng)奸的犯罪事實(shí),但東臺(tái)市公安局已掌握其強(qiáng)奸的犯罪事實(shí)，只是未找到被告人黃某某,應(yīng)認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)已掌握其犯罪事實(shí)，故不能認(rèn)定為自首。
第二種意見認(rèn)為，雖然被害人已報(bào)案，東臺(tái)市公安局對(duì)強(qiáng)奸案也已立案，但未對(duì)被告人上網(wǎng)追逃。從興化市公安局的訊問筆錄來看，興化公安機(jī)關(guān)實(shí)際上并沒有掌握被告人強(qiáng)奸的犯罪事實(shí)，被告人黃某某在不知被害人已報(bào)案的情況下，于2006年7月25日在興化市看守所主動(dòng)交待了強(qiáng)奸罪的事實(shí)，從被告人交待的主觀上的主動(dòng)性來看，應(yīng)認(rèn)定為自首。
筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法典和刑法解釋對(duì)自首的立法宗旨，結(jié)合刑法的謙抑精神，對(duì)余罪自首中的司法機(jī)關(guān)作狹義的理解更符合現(xiàn)代立法精神。
1、本案司法機(jī)關(guān)做狹義理解，有利于保護(hù)被告人的人權(quán)，這符合刑法謙抑精神中盡可能少刑、慎刑的價(jià)值追求。
刑罰權(quán)作為一種國(guó)家權(quán)力，而國(guó)家權(quán)力是公民權(quán)利的另一表現(xiàn)形式，保障（保護(hù)）公民權(quán)利是國(guó)家權(quán)力存在的唯一依據(jù)。國(guó)家權(quán)力一旦從公民權(quán)利中分離出去，二者就形成一種此消彼長(zhǎng)、相互依存、相互制約的關(guān)系。刑罰權(quán)設(shè)置的初始，是為了保護(hù)公民權(quán)利防止其受到來自另一公民的不法侵害，一旦賦予了國(guó)家，即表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家的一種限制：國(guó)家僅能在此范圍內(nèi)追究公民的刑事責(zé)任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要?jiǎng)?wù)是限制國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，其次才是對(duì)犯罪行為的制裁。這一點(diǎn)表現(xiàn)在刑法機(jī)能上，就是保障機(jī)能是第一位的，保護(hù)機(jī)能是第二位的；表現(xiàn)在刑法性質(zhì)的定位上，就是刑法首先是權(quán)利法，其次才是犯罪法。刑法的此種性質(zhì)定位，彰顯為以罪刑法定原則為基礎(chǔ)的刑法的謙抑性，它要求刑法是緊縮的、經(jīng)濟(jì)的、補(bǔ)充的，刑罰之網(wǎng)不能過于擴(kuò)張，若僅憑主觀惡性或客觀危害追究行為人的刑事責(zé)任，必然形成侵犯人權(quán)的狀態(tài)。
因此，為貫徹刑法的謙抑性，在刑罰處罰上的就應(yīng)體現(xiàn)如下原則：在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰；在刑事司法上，對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的，如果適用較輕的刑罰即可，就不適用較重的刑罰。刑罰的適用是根據(jù)犯罪人所觸犯的罪名、犯罪的手段，主觀惡性等量刑要素來確定的，因此對(duì)于自首、立功等量刑要素，從刑法的謙抑性出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)作寬泛的解釋和有利于被告人的解釋。而本案對(duì)余罪自首中的司法機(jī)關(guān)作狹義的理解更有利于被告人，故應(yīng)做狹義理解。
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