[ 宋曉鋒 ]——(2010-3-7) / 已閱32243次
從上面規(guī)定可以看出，勞動關(guān)系的認(rèn)定，必須以勞動者為用人單位提供勞動為前提。有些用人單位與勞動者終止勞動關(guān)系已經(jīng)很久，但未辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，導(dǎo)致很多勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系追索基本生活費(fèi)和補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)費(fèi)的案例出現(xiàn)。這種情況一般以不認(rèn)定勞動關(guān)系存在為結(jié)果。
3．2 司法實(shí)踐中，確定事實(shí)勞動關(guān)系的原則
3．2．1 主體合法。用人單位應(yīng)當(dāng)具備用人資格，勞動者應(yīng)當(dāng)具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。
3．2．2 勞動行為已經(jīng)發(fā)生。勞動關(guān)系的標(biāo)的是勞動行為，勞動行為的存在是形成勞動關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。只有勞動者按用人單位的要求，付出了體力和智力，完成工作內(nèi)容，才以為著勞動者把自己的勞動力的使用權(quán)讓渡給了用人單位，從法律上形成一種拉動關(guān)系。否則，雙方不可能形成勞動關(guān)系。勞動行為的發(fā)生時(shí)判斷事實(shí)勞動關(guān)系是否存在重要標(biāo)志之一。
3．2．3 從屬關(guān)系形成。勞動者接受用人單位的指揮、監(jiān)督、管理，服從用人單位勞動分工安排，遵守勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；用人單位為勞動者提供基本勞動條件并向勞動者支付報(bào)酬等。在一定時(shí)期，勞動者從屬于用人單位，身份上、經(jīng)濟(jì)上具有從屬性。
3．2．4 勞資雙方存在意思表示合意。這種合意通過口頭約定或行為默認(rèn)而成，勞資雙方存在從屬性的事實(shí)在客觀上等同于雙方之間已有訂立合同的表示。
3．2．5 欠缺法定的形式要件，即勞資雙方?jīng)]有簽訂有效的書面合同。
3．3 實(shí)踐中可以參照以下憑證綜合認(rèn)定用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系：
工資支付憑證或記錄；繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；用人單位發(fā)放的工作證、出入證、服務(wù)正等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報(bào)名表等招用記錄；用人單位的考勤記錄；其他勞動者的證言；其它能證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)。
認(rèn)定勞動關(guān)系必須采取綜合認(rèn)定的方法，把握住勞動關(guān)系的本質(zhì)并且僅僅依據(jù)某一特征來認(rèn)定的方法，避免勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等混淆。
4 《勞動合同法》對勞動關(guān)系的規(guī)定
4．1 《勞動合同法》第10條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。”
4．2 《勞動合同法》第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資�！�
宋曉鋒 北京市丹寧律師事務(wù)所
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