[ 王瑜 ]——(2010-3-12) / 已閱7346次
從“解百納”商標之爭談商標戰(zhàn)略
王瑜
知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推行了好幾年，已經(jīng)央企向其他企業(yè)推廣實行，然而其重要組成部分商標戰(zhàn)略卻并沒有引起足夠的重視。2010年1月14日北京市第一中級人民法院對“解百納”商標爭議案件做出一審判決，該案件從張裕公司向國家商標局提出注冊申請，到北京市第一中級人民法院作出一審判決，前后歷時八年，幾乎將商標申請過程中所涉及的程序全都走了一遍，但“解百納”是否可以被確認為注冊商標還沒有最終的答案�！敖獍偌{”商標保衛(wèi)戰(zhàn)作為一個商標案件非常具有典型意義。下面“解百納”案件為例，從幾個方面分析張裕公司的商標戰(zhàn)略。
戰(zhàn)略思維之隘
《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》將知識產(chǎn)權(quán)工作歸為四個部分：創(chuàng)造、運用、保護、管理，商標戰(zhàn)略同樣也包括這四個部分。企業(yè)以盈利為目的，商標戰(zhàn)略也必須從企業(yè)的商業(yè)利益上來設(shè)計規(guī)劃本企業(yè)的商標戰(zhàn)略。因此所謂商標戰(zhàn)略就是從企業(yè)長遠盈利的目標出發(fā)對本企業(yè)商標進行的整體性規(guī)劃，其基本原則是利益優(yōu)先。思路決定出路，商標戰(zhàn)略規(guī)劃必須具備一定的思維高度。我們來看看張裕的戰(zhàn)略思維，“解百納”商標背后是幾十億的市場，這個大蛋糕正是張裕與其他葡萄酒企業(yè)博弈的真正目的。在“解百納”商標博弈中張裕首先出牌，將“解百納”申請注冊為商標，隨后以行業(yè)中其它巨頭組成的聯(lián)盟作為博弈的另一方，看起來是個二人博弈，但卻是一個企業(yè)與一個行業(yè)的博弈。在二人博弈中，如果只博弈一輪，當然的策略是和對方相反，即背叛原則。中國市場巨大，不是一家公司可以壟斷，市場總是競爭與合作相伴相生，與競爭企業(yè)合作不一定損害自己的利益，如果僅將同行業(yè)看作是競爭者，單方采取一些競爭措施，可以為企業(yè)帶來一時的競爭優(yōu)勢，這種競爭手段在同行業(yè)看來無異于“背叛”。顯然無論是從商標申請程序上還是從市場競爭看，都是多輪的重復博弈，即便經(jīng)過多輪的博弈也不一定有最后的勝利者，目前該案件經(jīng)過八年的反復博弈，還沒有最終的結(jié)局。在多輪的復合博弈中，博弈雙方就得考慮博弈策略，是與對手合作還是背叛，當一方背叛時，另一方最佳策略就是一報還一報，即選擇背叛，如此循環(huán)往復，將博弈繼續(xù)下去。這場“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)中，張裕的行為被看作是對行業(yè)的背叛。各方在“解百納”博弈中從法律程序打到市場，各方紛紛降價，“解百納”優(yōu)厚的市場利益在各方的紛爭中逐漸失去，而市場份額最大的張裕公司顯然利益損失最大。張裕的背叛行為致使在整個行業(yè)陷于孤立，失去與行業(yè)合作的機會，對其今后的經(jīng)營必然帶來不利。張裕公司的商標戰(zhàn)略背離了最基本的初衷——企業(yè)利益。
“解百納”商標之爭各方博弈的是“解百納”背后的市場利益，但其結(jié)局并不是勝獨享“解百納”產(chǎn)品的市場盛宴，敗者退席。在二人的多次博弈中還有一種策略是合作，就是雙方達成協(xié)議分享利益，終止無休止的博弈。筆者在多個場合提議，博弈各方休戰(zhàn)，將“解百納”商標作為一個證明性質(zhì)的商標，各方共同制定標準，大家在大蛋糕中分享“解百納”成果。中國葡萄酒正是發(fā)展的大好時機，需要一個和平的環(huán)境，這個行業(yè)才能做大，才能抵御國外葡萄酒的沖擊，才會有中國葡萄酒企業(yè)生存的空間。當張裕的“解百納”商標之爭陷入一個企業(yè)與一個行業(yè)的利益博弈，是選擇合作還是背叛？不僅需要一定的胸懷更體現(xiàn)出一個企業(yè)戰(zhàn)略抉擇水平。如果一味追求單方的勝利，將博弈進行到底，顯然是狹隘的戰(zhàn)略思維，其結(jié)果反而是與最終利益相背離。
商標注冊之誤
知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略排在第一位的事項是創(chuàng)造，對于商標戰(zhàn)略而言創(chuàng)造體現(xiàn)在商標注冊上，好的商標注冊是商標戰(zhàn)略成功的基礎(chǔ)。就像奧運冠軍，并不是任何人都可以通過努力都能得到，運動員還需要一定的天賦，他們要經(jīng)過層層的選拔才能作為培育的“苗子”，這就是成為冠軍的基因。其實馳名商標也是有基因的，并不是任何一個商標名字都可以培育成為一個馳名商標，也需要一定的“天資”。
“解百納”之爭焦點在于“解百納”是不是個通用名稱，對于通用名稱，法律并沒有明確的規(guī)定。在中國政法大學出版的高等政法院校系列教材《知識產(chǎn)權(quán)法學》書上找到學者的描述：“商品的通用名稱是指一種商品區(qū)別另一種商品的規(guī)范化稱謂，也包括人們習慣使用的俗稱、別稱”，根據(jù)學者的說法通用名稱不僅僅是商品的規(guī)范名稱，也還包括俗稱和別稱，就像土豆，在北京都叫土豆但是在山西卻叫“山藥蛋”，而江西人習慣叫“洋芋頭”，土豆是規(guī)范的學名，而“山藥蛋”和“洋芋頭”都是別稱，“山藥蛋”、“洋芋頭”都是土豆的通用名稱。盡管“解百納”是否是一個通用名稱目前沒有定論，處在如此大的爭議中至少可以說“疑是”，其作為一個商標不僅沒有成為馳名商標的天賦，反而在未出生前就已呈病態(tài)，那么它的基因就不健康了，一個有基因缺陷商標很難培育成馳名商標。使用疑是的通用名稱作為商標申請，將引發(fā)無休止的爭議。即使疑是的通用名稱僥幸獲得商標注冊，也難保不被撤銷。有效的注冊商標被司法否定在我國是有先例的，北京××酒業(yè)公司1994年注冊了“甑餾”商標，該公司以商標侵權(quán)為由將北京牛欄山酒廠等企業(yè)起訴到法院，北京市第一中級人民法院認為“甑餾”為商品的通用名稱，認定牛欄山酒廠等企業(yè)的使用行為屬于正常使用，不屬于商標侵權(quán)并駁回了××酒業(yè)公司的起訴。因為涉嫌是通用名稱，一個注冊使用了十幾年的商標最終也沒有逃脫被否定的命運。即使暫時沒有被撤銷，在無休止的戰(zhàn)斗中“解百納”這個本來含金量很高的詞將大打折扣，甚至徹底喪失其市場價值，因陷入無休止的訴訟而沉淪的著名商標不在少數(shù)。選擇一個有基因缺陷的詞作為商標申請，張裕公司商標戰(zhàn)略在起點上就存在問題。
商標使用之殤
商標戰(zhàn)略第二個重要部分是運用，商標的運用被我國企業(yè)所忽略，我國企業(yè)一般不注重商標的運用，甚至連最起碼的商標使用標志○R都沒有。好的商標運用方式對商標的宣傳推廣具有事半功倍的效果，而運用不當則可能將商標斷送，“吉普”、“席夢思”、“氟氯昂”等商標就是因為運用問題被淡化為商品的通用名稱，而“解百納”陷入通用名稱之爭與張裕公司運用不當有直接關(guān)系。
沒有任何一個產(chǎn)品名稱天生就是通用名稱，當某個產(chǎn)品有了行業(yè)內(nèi)約定俗成的名稱，這個名稱就是通用名稱。行業(yè)的約定俗成是因為一定時間的使用，基本原因是自己使用不當，或者維護不利。馳名商標有個淡化的理論，說的是馳名商標可能因為各種原因被淡化為通用名稱。我國對商標的淡化了解不多，當“Google”被當成一個詞收錄進了著名的詞典時，我國很多媒體為Google公司歡呼，其實這是一種很可怕的淡化行為�！癎oogle”是一個商標，被收錄進詞典該商標就失去了商標意義上的區(qū)別作用，不再成為一個商標，巨大的商標價值立刻灰飛煙滅。當發(fā)生這種情況時商標權(quán)人必須積極主張權(quán)利，維護好自己的商標，“Google”立即向媒體發(fā)布了聲明以維護該商標。我國的商標權(quán)人唯恐自己的商標不馳名，花費巨額的費用去推廣，而許多不當?shù)耐茝V行為是在自行淡化自己的商標。
張裕稱“解百納”是在1931年當時兼任張裕經(jīng)理徐望之先生組織一批公司和銀行人員研究為公司葡萄酒定名，他們決定秉承張裕創(chuàng)始人張弼士倡導的“中西融合”理念，取“攜海納百川”之意，將這種高檔葡萄酒命名為“解百納干紅”。從那以后，解百納干紅就一直是張裕的核心子品牌，多年來早已和張裕的文化融為一體。另一種說法認為，解百納一詞是由法文“Cabernet”翻譯而來，并非張裕所獨有。我們不否認“解百納”在上世紀三十年代張裕就已經(jīng)注冊為商標，但“解百納”本身也被張裕忽略了，如果在我國商標法恢復時注冊就不會有今天的紛爭。不管“解百納”是什么來歷以及歷史關(guān)系，難以否認的是目前市場上有無數(shù)種“解百納”葡萄酒，大部分葡萄酒業(yè)企業(yè)認為“解百納”為通用名稱。這與張裕公司自身的使用不當不無關(guān)系，張裕公司在建國之初承擔了全國葡萄酒行業(yè)人才培訓工作，學員們被告知一種“三珠合一”的葡萄酒品種就叫“解百納”，這些學員后來成為中國葡萄酒行業(yè)的中堅力量，他們在全國生產(chǎn)制造“解百納”葡萄酒，這是張裕公司自行淡化商標的開始。張裕對自己的淡化行為并沒有知覺，直到現(xiàn)在其廣告都是直呼“張裕解百納”，其產(chǎn)品標識也是使用“張裕解百納”（如圖1），“張�！笔莻�商標，按照消費者一般稱呼習慣“解百納”自然被當成產(chǎn)品的名稱�；趶堅５挠梅�，市面上也就有了“長城”牌的“解百納”（如圖2）和其他牌子的“解百納”（如圖3）�！敖獍偌{”商標陷入通用名稱之爭這是張裕商標使用之殤。
圖1 圖2 圖3
商標維權(quán)之困
單純的維權(quán)已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中逐漸淡化，在商標戰(zhàn)略中不能再陷于單個案件的勝敗，而是從企業(yè)利益的角度綜合考慮商標訴訟策略。先前有報道說張裕公司在大量招聘法律專業(yè)的員工，意在為下一步在全國范圍內(nèi)進行商標維權(quán)儲備人才。知識產(chǎn)權(quán)訴訟維權(quán)是個負和博弈，基本沒有贏家。馬丁•蘇比克發(fā)明了“美元拍賣博弈”，一個極為簡單、非常有娛樂性和啟發(fā)性的游戲，游戲中一張1美元的紙幣被拍賣，規(guī)則是：每次新的報價必須高于上一次，以價高者得，報出第二高價者什么也得不到，但是要付出他最后一次報價的款項。蘇比克的規(guī)則很快讓人發(fā)瘋了，因為后一次報價讓總讓前一次報價的人處于不舒服的地位，誰都不愿意做出價第二的傻瓜，白費了錢，卻什么也得不到，于是在相互攀比下，參與者相繼將價格抬高，這個價格很容易被抬高到超過1美元，出這個價的人得到這1美元，但是支付的價款要高于1美元，得不償失。而出價第二高的人更是倒霉，白白扔掉了1美元。這個人為設(shè)計的游戲規(guī)則，理性的思維告訴我們這是瘋子的游戲，現(xiàn)實中大家不會這么傻。但是事實并非如此，這種非理性的博弈處處可見。張裕在“解百納”商標之爭的多輪博弈中同樣也陷入“美元拍賣博弈”困境，每一次博弈，各方付出的成本在遞增，總有一方要敗訴，敗訴的一方就成為出價第二的“傻瓜”，其為此付出的所有成本都要泡湯，而出價最高者也將是得不償失。
如果卷入人為設(shè)定的“美元拍賣博弈”中，一旦陷入很容易失去理性，當已經(jīng)意識到問題的存在時，怎么辦？是停止“出價”讓對方勝出，還是繼續(xù)“報價”讓對方成為出價第二的傻瓜？如果博弈雙方都意識到這是傻瓜陷阱時，就可以達成合作，約定由一方勝出，勝出的一方分擔出價第二者的損失，這樣避免在多輪重復博弈中陷入“美元拍賣博弈”的陷阱，恢復博弈各方的理性，減少各方的損失。如果一方不遵守合作約定選擇了背叛，讓對方成為出價第二的傻瓜，可以獲得全部的收益，同時他的背叛必然遭到另一方的報復，于是惡性而瘋狂的傻瓜博弈又開始循環(huán)，終究各方都要遭受損失。
在知識產(chǎn)權(quán)多輪博弈中，要想自己不成為“傻瓜”，達成合作（和解）盡早結(jié)束博弈對博弈的參與者而言都是唯一的選擇。成熟的跨國公司解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛都是以“和解”來終結(jié)，尤其是在專利侵權(quán)訴訟中，跨國公司很容易達成交叉許可協(xié)議，以自己的專利交換他人專利，這樣不僅免除了侵權(quán)之訴，還免費得到他人的專利技術(shù)，各方達成和諧共贏。我國企業(yè)也逐漸在成熟，避免陷入知識產(chǎn)權(quán)訴訟的陷阱，在華旗和朗科的專利大戰(zhàn)中，朗科取得了一審的勝利，但其浩浩蕩蕩進京宣傳的列車還沒有到達北京，整個行業(yè)的產(chǎn)品價格應聲而落，朗科產(chǎn)品價格不可避免地受到拖累，所以在二審中，這對“冤家”握手言和了。在這場“解百納”曠日持久的博弈中，與其他巨頭們相比，張裕是最輸不起的，如果張裕失敗，從前為“解百納”巨額的付出全部白費。聰明的張裕應當私下與巨頭們組成的聯(lián)合體達成“和平協(xié)議”，盡快結(jié)束令人瘋狂的“美元拍賣博弈”，但是到目前還沒有看到有張裕和解的跡象。
張裕對“解百納”的保衛(wèi)戰(zhàn)雖然還沒有進入維權(quán)階段，但張裕在“解百納”商標保衛(wèi)戰(zhàn)中，暴露出缺乏整體商標戰(zhàn)略思維，對商標制度缺乏深度甚至是常規(guī)性的了解，不能從長遠的戰(zhàn)略層面審視訴訟的得失等等。張裕公司是大型企業(yè)，其實這些也是國內(nèi)企業(yè)的通病，國內(nèi)企業(yè)從“解百納”商標之爭中應當進行自省、反思并規(guī)劃好自己的商標戰(zhàn)略。
作者：王律師，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會高級會員
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