[ 龍城飛將 ]——(2010-3-15) / 已閱9636次
再談法官不能解釋法律——關(guān)于法官解釋法律、規(guī)則的不確定性等問題的討論續(xù)，法理不能代替法律，哲學(xué)不能代替現(xiàn)實（八）
龍城飛將
關(guān)于法律的不確定性因而法官要解釋法律，新月和法盲人與我展開了一場討論。他們的觀點是，由于法律存在不確定性，因而法官要解釋法律。
新月找到的理論上的依據(jù)是哈特。新月寫道，哈特指出，由于我們的語言本身存在著“核心部分”和“邊緣地帶”，因此規(guī)則的不確定性幾乎是必然存在的。其實踐的依據(jù)是對許霆、梁麗、鄧玉嬌等案件法官有法律解釋權(quán)。因為許霆案件，若嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行審理和判決，只能判決無罪。若加上法官的解釋，當(dāng)然是解釋為有罪就是有罪，解釋為無罪就是無罪。
法官解釋法律，實際上在法律的明確的文字規(guī)定之外新增加了法律的內(nèi)容，等于是新的立法。但是，第一，法律并沒有賦予法官解釋法律的權(quán)力，即使是最高法院的司法解釋，自已規(guī)定為這種司法解釋是“法律”，也沒有得到全國人大或人大常委會的授權(quán)。第二，在這幾個案件中，法官在判決書中做出的自己的解釋，并沒有法律的依據(jù)，因而這幾個案件雖已結(jié)案，但仍是一再受到人們的追問。第三，我一再的觀點認(rèn)為，任何人都有義務(wù)為自己的觀點作出證明。警察懷疑某人，他們進(jìn)行調(diào)查、收集證據(jù)就是對自己的觀點加以證明。檢方審查起訴，就是審查警方移送的犯罪資料是否齊全，警方的是否對自己的主張有充分的證明。檢方向法院提起公訴，又要負(fù)起證明犯罪事實的責(zé)任。同理，法官在庭審里時是在查明事實，接下來他就要根據(jù)法律的規(guī)定作出判決。判決，就是法官對某一案件的觀點。法官作出判決，法官就有義務(wù)對自己的判決作出證明。
在歐洲大陸早期國家專制性較強(qiáng)的時期，法官不必以判決理由來確立具有約束力的判例。在德國，法官泄漏判案理由即使不受到處罰，也會被認(rèn)為不大妥當(dāng)。但是，到了近代，由于啟蒙運動，人權(quán)、自由、民主等觀點的普及，歐洲大陸各國陸續(xù)確立了裁判要說明理由的做法。法國于1810年頒行的法律規(guī)定：“不包括裁判理由的判決無效。” 對此，勒內(nèi)•達(dá)維德指出：“判決必須說明理由這一原則今天極為牢固地樹立了，在意大利，憲法本身就此作了規(guī)定。”
英美普通法系的傳統(tǒng)與大陸法系各國不同，英國法歷來有說明判決理由的傳統(tǒng)。美國法院的判決非常強(qiáng)調(diào)法官對案情的努力思考和清晰的文字描述。美國聯(lián)邦法院法官中心的《法官寫作手冊》中認(rèn)為：“書面文字連接法院和公眾。除了很少的例外情況，法院是通過司法判決同當(dāng)事人、律師、其他法院和整個社會聯(lián)系和溝通的。不管法院的法定和憲法地位如何，最終的書面文字是法院權(quán)威的源泉和衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，判決正確還是不夠的——它還必須是公正的、合理的、容易讓人理解的。司法判決的任務(wù)是向整個社會解釋，說明該判決是根據(jù)原則作出的好的判決，并說服整個社會，使公眾滿意。”
說明判決的理由，對判決作出證明，是西方大陸法系和英美法系法官共同的特征。中國現(xiàn)代的法治體系是從歐洲大陸學(xué)來的，然“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何？水土異也。” 西方已經(jīng)到了議會政治、三權(quán)分立、人權(quán)至上、民主普及、自由主義的時代，西方國家近幾百年來一直有這樣的理念：公民是國家的主人，國王和政府是仆人。國家不等于政府，人民的總體才構(gòu)成國家。政府只相當(dāng)于股份公司的經(jīng)理班子，是國家和人民的代理人。政府有錯誤時人民有批評的權(quán)利，人民有非暴力反抗的傳統(tǒng)。一旦政府徹底地脫離了人民，人民就有權(quán)力也有義務(wù)起來反抗政府，推翻舊的政府，建立一個新的真正代表人民利益的政府。
中國雖然按秉承馬克思主義，但并沒有完全掌握馬克思主義的精髓。因而中國學(xué)習(xí)馬克思主義推翻舊政權(quán)的理論，“槍桿子里面出政權(quán)”，但建立政權(quán)后卻成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多時候卻是脫離了人民，實質(zhì)上在很大程度上更是秉承了中國傳統(tǒng)的集權(quán)政治。中國傳統(tǒng)的政治理念是，皇帝是上天派來統(tǒng)治人民的，是真龍?zhí)熳��！捌仗熘�，莫非王土；率土之濱，莫非王臣” 。誰反對政府，誰就是反對皇帝，就是犯了大罪。在這樣的政治體制下的司法制度，自然是充滿了集權(quán)與專制。反映到法官判決書上的表現(xiàn)就是法官并不說理，或者至少是并不充分地說理。
唐文的著作《法官判案如何講理——裁判文書說理研究與應(yīng)用》一書對我國法院判決普通不說理，或說理不充分、不明了作了詳細(xì)的研究。
所謂說理，實質(zhì)上就是對自己的觀點作出論證。法官不說理，就是對自己的觀點和判決不論證。以備受爭議的鄧玉嬌案判決書為例，其基本內(nèi)容是，檢察院指控、被告人辯稱、法院查明的事實、證據(jù)羅列、法院結(jié)論（“法院認(rèn)為”部分）、判決。這幾個部分本應(yīng)當(dāng)是有機(jī)聯(lián)系，但在這個判決書中存在嚴(yán)重的斷裂�！胺ㄔ翰槊鳌钡氖聦嵅]有具體的證據(jù)相對應(yīng)，只是籠統(tǒng)地羅列證據(jù)。否定被告人辯護(hù)意見并沒有說出強(qiáng)有力的理由。法院結(jié)論是無源之水，無本之木，因而其判決也是蒼白的。
法院結(jié)論部分內(nèi)容的順序是這樣的：第一步，確立鄧玉嬌故意傷害罪成立；第二步，鄧玉嬌防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪；第三步，鄧玉嬌有減輕處罰的情節(jié)因而免除處罰。
這在邏輯上是根本說不通的，換句話說，這個判決書根本沒有對自己的結(jié)論作出嚴(yán)格的合乎法律規(guī)定和邏輯的證明，即這個判決書根本沒有說理。其第一步，沒有說明為什么鄧玉嬌自衛(wèi)的行為就是故意傷害罪，到底是故意傷害別人犯罪，還是自衛(wèi)致人死亡。第二步，沒有說明鄧玉嬌在當(dāng)時三個男人欲強(qiáng)暴她的緊急的情況下如何才能夠防衛(wèi)不過當(dāng)，怎樣就是過當(dāng)，界限在哪時。為什么鄧玉嬌的反抗行為不屬于刑法第20條第三款規(guī)定之“對正在進(jìn)行……強(qiáng)奸的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”，為什么當(dāng)時的緊急情況不屬于“正在進(jìn)行強(qiáng)奸”的未遂行為。第三步，沒有說明既然是故意傷害致人死亡了為什么要免除處罰。我國刑法第234規(guī)定，“故意傷害他人身體的……致人死亡……處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，判決書沒有說清楚為什么部分行為責(zé)任能力人、防衛(wèi)過當(dāng)、自首等這些僅僅是減輕處罰的情節(jié)，在如此的重罪情況下成為免除處罰的理由。
在具體與我討論的時候，新月運用了一種較好的辯論術(shù)，即當(dāng)我逐條的論述他的觀點及所引用的例證時，他回答道，我沒有抓住他的主要觀點，只要他引證的事例上兜圈子。事實上，他的例證是證明自己觀點的，若他的事例站不腳，觀點如何成立。皮之不存，毛將焉附？
法盲人則是走了另外一條路，即在我的追問之下，把“法官解釋法律”改為“法官理解法律”。
新月是快槍手，法盲人寫的速度也不慢，唯我寫作既不快，寫作時間又少，使得我對他們的回答慢了一些，近來我們之間的“火藥味”似乎淡了一些。但是關(guān)于這個問題，討論并沒有結(jié)束。我與法盲人展開了關(guān)于法官在訴訟活動中如何解釋法律、遵守法律的討論，討論是由炒冷飯，即對許霆案件的討論引發(fā)的 。我的主要觀點是：一、法律并不必然被解釋，法律被解釋實屬無奈之舉。二、刑事司法活動中一定要嚴(yán)格地執(zhí)行法律的規(guī)定，法官不能自己創(chuàng)造刑事法律，他只能遵從法律。三、出現(xiàn)法無明文規(guī)定的犯罪時應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行處理，不能脫離法律的規(guī)定進(jìn)行判決。四、我國刑事法律的立法權(quán)與解釋權(quán)屬于全國人大和全國人大常委會。五、在中國法官沒有解釋法律的權(quán)力。六、法治不能淪落為口治，法官和學(xué)者不能任意解釋刑事法律。七、法律的原則大于規(guī)范，具體的規(guī)范應(yīng)當(dāng)服從原則。
下面，我以民事案件為例，說明為什么法官沒有解釋法律的權(quán)力。
先討論一下法官解釋法律的性質(zhì)。法官為什么要解釋法律？因為法律沒有明確規(guī)定，或法律規(guī)定不明確。法官解釋法律有法律依據(jù)嗎？沒有。法律規(guī)定上沒有，即我國的法律并沒有賦予法官這種權(quán)力。但法理上卻許多專家們卻在鼓勵這種做法。司法實踐當(dāng)中，法官是經(jīng)常根據(jù)自己的判斷選擇適用的法律，或者根據(jù)自己的感覺進(jìn)行判決。更有甚者，有的法官依據(jù)不存在的條文進(jìn)行判決 。
沒有法律依據(jù)進(jìn)行判決，在英美法系國家中有這樣的慣例，而且僅限于民事領(lǐng)域。在民事領(lǐng)域，這些國家的有一定資格的法官可以“造法”，即在沒有明確的法律規(guī)定的情況下，法官根據(jù)原有的法律規(guī)定和法律，對一種新的現(xiàn)象總結(jié)出一條法律原則，依據(jù)這個原則做出判決。這個判決所依據(jù)的原則可以成為判例，為以后的法官審理案件時引用。但是，法官抽象出這種原則，首要的條件必須是這個法官有一定的資質(zhì)，達(dá)到一定的級別。其次是他必須依據(jù)一定的法理，而且該法理一定是經(jīng)得住推敲的，不包含法官個人利益在內(nèi)的。如果法官習(xí)慣了司法腐敗，已經(jīng)在人民的心目中沒有任何公平正義的形象，他在審理案件時總是把自己的直接的利益摻雜在其中，這個總結(jié)出的原則就不會長久，很快會被另外的法官的判例所取代。而對刑事案件，他們恪守的原則是法無明文規(guī)定不為罪，這些原則我國刑法也學(xué)進(jìn)來了。
這種法官造法現(xiàn)象，美國著名法學(xué)家龐德和博登海默把它概括為“不據(jù)法司法”。龐德認(rèn)為，不據(jù)法司法“是一種根據(jù)主導(dǎo)的善的感覺的司法，它不受規(guī)則的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能憑直覺或萬無一失的本能便始終在各個案件中發(fā)現(xiàn)正確的判決的圣賢，那么施行一種‘不據(jù)法司法’的做法也許是可能的。但是在一個人們極易犯嚴(yán)重的判斷失誤的不完善的社會中，這卻是行不通的” 。
毋庸置疑，我們中國的法官不可能是龐德所說的“圣賢”，其“自由心證”不可能萬無一失，完全正確，所以，他們審理案件的活動及判決一切都得按規(guī)則來，即按照現(xiàn)行的法律進(jìn)行。在刑事司法領(lǐng)域，法有明文規(guī)定，許霆的行為是犯罪，就可以判他有罪。法無明文規(guī)定有罪，就判無罪。其實，這也是法官最符合效率的方法。至于量刑的輕重，是下一步的事情了。只有找準(zhǔn)了合適的罪名，才談得上量刑輕重的問題。在民事司法領(lǐng)域，也不能給法官太大的權(quán)力，不然他們很可能在利益的驅(qū)動之下將他的職業(yè)變成他攫取外快的平臺。法官一旦認(rèn)為自己有解釋法律的權(quán)力，是非常危險的。他可以把案件向著自己利益最大化的方向作解釋。筆者曾做過一起勞動案件，就親自見識了法官能夠把黑的判決成白的。如果正義的一方力量非常弱小，即使是上訴到二審也是無濟(jì)于事的。二審法官與一審法官有千絲萬縷的關(guān)系，他寧可遷就一審法官，他的同事，他的利益共同體，因而他不會為了正義犧牲了自己的利益和朋友。
在理論上或思想認(rèn)識上，也不能鼓勵這種觀點，這種觀點會在我國的法律理論和實踐中造成極大的損害�，F(xiàn)在學(xué)法律的一些人喜歡在“權(quán)利”上做文章，在有權(quán)力的人那里，“權(quán)利”又滑向了“權(quán)力”，卻沒有義務(wù)與之相對應(yīng)。近日看到一篇文章，就代表了這種傾向。從這篇文章介紹的內(nèi)容來看，許多人把法官的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)分不清楚。最高法院的司法解釋規(guī)定“法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”，許多人據(jù)此解釋為法官的“釋明權(quán)” 。
在人類歷史上本來沒有法官這個職業(yè)，只是由于社會活動范圍逐漸擴(kuò)大，人類之間糾紛逐漸增多，人們才選出德高望重的人在糾紛的人之間主持公道，委托他們作為中間人或仲裁人，由他們進(jìn)行民事糾紛或刑事爭斗的調(diào)解與仲裁�！八痉ā币辉~在英文里通常的表述是administration of justice，直譯為“公正的實施”。意為，只有在民主的情況下，才能夠公正地實施法律。在我們漢語里，“法律”以及“司法”等詞匯也具有某種公平正義、無所偏袒等的意思。
英國的司法，從一開始就不是集中于國王一人之身，相反，英國的司法歷來有著民主的傳統(tǒng)，御前會議、大會議、乃至后來的議會，一直對國王進(jìn)行制約的力量。英國國王自產(chǎn)生之日起，就受到古代習(xí)慣法的限制。在英國諾曼登陸后，英國實行的是類似中國秦始皇統(tǒng)一中國之前的分封制，或者是承認(rèn)當(dāng)時既存的集政治經(jīng)濟(jì)權(quán)力為一體的封建主。當(dāng)時各個領(lǐng)主在各自的領(lǐng)地上進(jìn)行司法活動，而涉及到國王利益的案件，才由貴族組成的御前會議審理。
在當(dāng)時歐洲其他國家中，御前會議純粹是一種封建機(jī)構(gòu)，由國王直屬封臣組成，其主要職能是通過司法維系、協(xié)調(diào)國王與封臣之間和封臣之間的關(guān)系。實際上，這種御前會議帶有一種貴族民主的性質(zhì)，在人們眾目睽睽之下進(jìn)行審理，才能夠找到公平。御前會議成員包括王室官員、國王寵信顧問組成的小會議，即咨議會，和由全國教俗大封建主及小會議成員組成的大會議。小會議常伴君側(cè)，大會議定期召開。愛德華一世時，平民代表登上政治舞臺，進(jìn)入大會議，大會議遂演變?yōu)楹髞淼淖h會。這就是英國司法獨立并且能夠與國王進(jìn)行抗衡的現(xiàn)代意義上的議會和法院的前身。愛德華一世時一位法學(xué)家指出，國王“根據(jù)法律而不是個人意志來引導(dǎo)他的人民，并且和他的人民一樣服從于法律”。 可以說，英國的司法獨立，首先根基于體制的民主因素。
英國歷史上著名的“同儕審理”，就是由同等社會地位的人們進(jìn)行審理。英美法系中的陪審團(tuán)制度，實質(zhì)上是由行使審判權(quán)。不懂法律的若干公民組成陪審團(tuán)，與懂法官共享審判權(quán)。陪審團(tuán)分兩種，一是大陪審團(tuán)，負(fù)責(zé)對犯罪的調(diào)查，或?qū)?zhí)法部門關(guān)于刑案的偵查及證據(jù)加以審查，確定是否向法院起訴。另一種稱為小陪審團(tuán)，通常由所在社區(qū)十二個公民組成，其職能是審判。它要對刑事以及民事案件的被告人是否構(gòu)成犯罪或民事侵權(quán)做出裁斷。如果裁定無罪或不構(gòu)成侵權(quán)，審判便結(jié)束。它認(rèn)定有罪或侵權(quán)成立，再由法官適用法律量刑，做出最終的司法判決。
這種由非法律專家擔(dān)任裁斷事實問題的“法官”的制度是相當(dāng)獨特的。在英國1215年的《大憲章》里規(guī)定人民享有接受與自己同等人審判的權(quán)利，這里的同等人審判就是指由當(dāng)事人的鄰居們，或者說由相同社會地位的公民們組成的陪審團(tuán)的審判。普通公民參加審判，并且在事實的判斷方面享有獨立于專業(yè)法官的權(quán)力，標(biāo)志著民眾對國家司法權(quán)的分割，標(biāo)志著國家并不總是獨斷司法權(quán)。同時，在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)選擇陪審員也使得為本地民眾所信奉的價值準(zhǔn)則成為制約政府以及專業(yè)法官意志的砝碼。
陪審團(tuán)的存在對英美國家的司法程序影響極大。陪審團(tuán)壟斷了對事實的判斷，使得那里法官、律師、檢察官們分析一個案件時總是要劃分為事實與法律兩個方面。所謂事實問題，指的是某個事件或某種行為在這個世界上是否發(fā)生過。陪審團(tuán)對司法程序的另一個影響是，審判過程和審判結(jié)果必須讓沒有經(jīng)過法律專業(yè)訓(xùn)練的外行明白，以理服人，真正是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，不能以法律專業(yè)高深為由壟斷法律裁判。陪審團(tuán)基本上是由不懂法律的外行人組成的，雙方律師滔滔雄辯、唇槍舌劍，巧妙地安排策略，目的是要讓那十二個外行人，從而也包括讓廣大的居民，了解和相信本方的主張。
這和我們國家的情況正好形成鮮明的對比。在許多情況下，我國的法官壟斷了庭審的過程，在黑箱里進(jìn)行判決書的制作，而目前司法運作的機(jī)制又阻塞了人們了解這種司法產(chǎn)品的制作的“配料”及制作過程、生產(chǎn)工藝的渠道，判決書簡單得像宮庭秘方一樣，隱藏了很多很復(fù)雜的東西，因而很難保證其產(chǎn)品的“公平”。
在進(jìn)行法官釋法的時候，首先需要明確概念。新月和法盲人總是在概念上來回游離，滑得像泥鰍。一會說法官有解釋法律的權(quán)力，司法活動必然由法官解釋法律，一會說法官理解法，再一會又把教科書中法律解釋的定義搬出來，說法律解釋分為立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋。他們講的話很像是法理課堂上一些老師口無遮攔的高論，或者國外某個法學(xué)家的什么觀點，卻總是避開法律的根本規(guī)定。當(dāng)然，這些專家和學(xué)者們的觀點和高論都可以在研究的時候作參考，但絕對不能把它們當(dāng)作不能作任何質(zhì)疑的金科玉律。比如曾有博友譏笑我說，人家國外的法學(xué)理論已經(jīng)先進(jìn)到某某地步了，你還在抱著三段論不放。我當(dāng)時回復(fù)說，說三段論實際上是說形式邏輯。不能因為讀了幾頁國外某某法學(xué)家的著作就把非常重要的形式邏輯拋掉。
綜上所述，我的結(jié)論是：我國立法法早就有明確規(guī)定，法律解釋由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，具體與法律同等的效力，除此而外，任何人，任何機(jī)關(guān)均沒有解釋法律的權(quán)力。
后記：此篇博文寫了太長的時間。事實上分兩次寫作。上半部分寫作是春節(jié)前，隨著當(dāng)時與新月和法盲人的討論而寫。昨晚重拾起未完稿，一直寫到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
