[ 毛奶全 ]——(2010-3-23) / 已閱24069次
第三觀觀點(diǎn)，有身份者作為教唆犯，無身份者作為從犯。該說認(rèn)為，在被教唆者由于教唆犯的教唆而實(shí)施犯罪行為時(shí)，從被教唆者的立場看，不是犯罪的實(shí)行，從教唆者本身的立場看應(yīng)當(dāng)解釋為犯罪的實(shí)行。從而，有身份者構(gòu)成教唆犯，而無身份者則構(gòu)成幫助犯。
第四種觀點(diǎn)，有身份者構(gòu)成間接實(shí)行犯，無身份者構(gòu)成從犯。該說認(rèn)為，這種情況下，有身份者利用了“無身份有故意的工具”，從而構(gòu)成間接實(shí)行犯。間接實(shí)行犯也是實(shí)行犯之一種，因而，可以認(rèn)為無身份者屬于有身份者的從犯。
我們應(yīng)如何評(píng)價(jià)上述觀點(diǎn)呢？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無身份者與有身份者由于共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)而成為一體取得了身份。我們認(rèn)為這是不可取的，其原因在于身份是法律所賦予所形成的，是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的。
第二種觀點(diǎn)無身份者也可以成為正犯。這種觀點(diǎn)部分情況下是正確的，但不全面，沒有認(rèn)識(shí)到還有很多犯罪普通主體的成員不能為實(shí)行行為，如背叛國家罪，外國人不可能構(gòu)成其實(shí)行犯。背叛國家罪其犯罪主體為中國公民，外國人不具有中國國籍，故實(shí)際上不可能實(shí)施背叛國家罪客觀要件的行為。
第三種觀點(diǎn)更是難以成立的。根據(jù)共同犯罪理論，從犯、教唆犯，與實(shí)行犯是相對(duì)應(yīng)的，不可能存在沒有實(shí)行犯而只有教唆犯、從犯的情形，因此是不科學(xué)的。
筆者以為第四種觀點(diǎn)是可取的。有身份者是間接實(shí)行犯，無身份者是從犯。將有身份的人解釋為法律要求犯罪主體具有身份犯罪的間接實(shí)行犯，而直接按照刑法分則的有關(guān)規(guī)定論處，而無身份者為從犯，不是實(shí)行犯的從犯，而是間接實(shí)行犯的從犯。也有學(xué)者認(rèn)為，在此種情況下，無身份者也可能成為間接實(shí)行犯的脅從犯，筆者以為這種觀點(diǎn)是正確的。如國家工作人員甲利用職務(wù)之便利，為他人謀取利益，而暗示或迫使非國家工作人員乙向他人索取賄賂或收受賄賂，則甲構(gòu)成受賄罪的間接實(shí)行犯，乙則分情況構(gòu)成受賄罪的從犯或脅從犯。
三、共同犯罪與身份的量刑關(guān)系
身份不僅對(duì)共同犯罪定罪有影響，而且對(duì)于共同犯罪的量刑也產(chǎn)生了很大的影響。在我國，身份對(duì)于犯罪的影響，古來有之。古代封建社會(huì)中的官當(dāng)、八議制度等就反映了身份對(duì)于犯罪量刑的影響。在現(xiàn)代社會(huì)的刑法中，身份對(duì)于共同犯罪量刑的影響，國內(nèi)外的立法中均有所規(guī)定。如日本刑法第65條規(guī)定，因身份而特別設(shè)置了加重或減輕刑罰時(shí)，對(duì)于沒有這種身份的人，判處通常之刑。
我國臺(tái)灣地區(qū)刑法典第31條規(guī)定，因身份或其他特定關(guān)系致刑有重輕或免除者，其無特定關(guān)系之人，科以通常之刑。
泰國刑法第89條規(guī)定，因?yàn)楸桓鎮(zhèn)�人而免除、減輕或加重刑罰的情況，對(duì)牽涉該犯罪行為的其他被告不應(yīng)當(dāng)適用。因?yàn)榉缸镄再|(zhì)而免除、減輕或加重刑罰的情況，應(yīng)當(dāng)適用該犯罪行為有關(guān)的各個(gè)被告。
在我國的現(xiàn)行刑法總論中，沒有特別明確地規(guī)定身份與共同犯罪量刑的關(guān)系。但在我國的刑法總論和分論中，有些相關(guān)的規(guī)定。刑法第17條第3款規(guī)定，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。第18條第3款規(guī)定，尚未完成喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰。第19條規(guī)定，又聾又啞的人或者盲人犯罪的，可以從輕或減輕處罰。第29條規(guī)定，教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。第49條規(guī)定，犯罪時(shí)不滿18周歲與審判時(shí)懷孕的婦女，不適用死刑。分則中第238條第4款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù),構(gòu)成非法拘禁、故意傷害、故意殺人的,從重處罰。第349條第2款規(guī)定，緝毒人員或者其他國家機(jī)關(guān)工作人員掩護(hù)、包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
從上面的相關(guān)規(guī)定可以看出，我國刑法考慮了對(duì)弱勢群體的保護(hù)，以及對(duì)政府公職人員的嚴(yán)格要求。正如前面所提到的，未成年人、辨認(rèn)能力或控制能力減弱乃至失去辨認(rèn)能力的人，量刑要從輕或減輕。對(duì)于國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪的，則從嚴(yán)、從重打擊。
綜上所述，對(duì)于共同犯罪與身份在量刑上的關(guān)系問題，多數(shù)國家在刑法的總論中，對(duì)于無特定身份關(guān)系者的量刑都做了一般規(guī)定，即具有影響刑罰輕重的特定身份與沒有這種特定身份的人共同實(shí)施某種犯罪時(shí)，對(duì)于無特定身份的人處以通常之刑，對(duì)于不具有該種特定身份的人從輕、減輕或免除處罰。從我國立法例上看，盡管有相當(dāng)多的條文規(guī)定了主體身份的相關(guān)問題，但是在我國的刑法總則中，卻看不到共同犯罪與身份問題的相關(guān)原則性規(guī)定。分則的相關(guān)規(guī)定，不具有普遍的指導(dǎo)意義。這就容易造成理論上的爭議，給我國的司法實(shí)踐帶來很大的難題。因此，有必要借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，在我國刑法總論中規(guī)定共同犯罪與身份的相關(guān)問題的規(guī)定�！�
結(jié)束語
關(guān)于無身份者與有身份者共同實(shí)施身份犯而成立的共同犯罪，如何定罪和量刑，在我國司法實(shí)踐中，是非常常見的問題。而對(duì)這個(gè)問題，目前我國刑法理論界和司法實(shí)踐中，存在不同的看法，爭議很大。而出現(xiàn)這些爭議的主要原因是由于我國刑法存在的缺陷所引起的。我國立法對(duì)不同身份者的共同犯罪，在刑法總則和分則，雖然都有相關(guān)的規(guī)定，但是無論從定性上，還是從量刑上看這些規(guī)定都極為混亂。定性沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)及理論依據(jù)，有時(shí)甚至出現(xiàn)相互矛盾的情況，使得在司法實(shí)踐中處理不同身份者共同犯罪，在罪名的定性和量刑的考慮上都出現(xiàn)很多的爭議。對(duì)此，有學(xué)者提出建議，應(yīng)該借鑒日本及其他有關(guān)國家關(guān)于共同犯罪與身份關(guān)系的相關(guān)立法，在我國刑法總則中規(guī)定有關(guān)共同犯罪與身份關(guān)系中，定罪關(guān)系、量刑關(guān)系的相關(guān)問題，筆者以為這種建議是可取的。對(duì)共同犯罪與身份的一些重要原則性的東西，應(yīng)該在充分討論的基礎(chǔ)上，從理論轉(zhuǎn)化為立法，完善我國刑事立法，以便更好地指導(dǎo)實(shí)踐。
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