[ 張世勛 ]——(2010-3-25) / 已閱11009次
從張明楷教授到德日刑法學(xué)派再看我國刑法構(gòu)成要件體系建設(shè)——兼議我國法律移植的方向
張世勛
我用兩天的時間拜讀了吳林生先生在《法學(xué)》2010年第一期上發(fā)表的論文《和平竊取之批判——兼與張明楷教授商榷》一文，感觸著實(shí)很深。
我是一名在校的大三學(xué)生，正準(zhǔn)備參加司法考試，在上年度司法考試講座中張明楷教授的弟子劉鳳科老師和北京大學(xué)的陳興良老師，都主張刑法犯罪構(gòu)成要件三階層說，即構(gòu)成要件的該當(dāng)性（又稱構(gòu)成要件符合性），違法性，有責(zé)性。我們暫且稱他們?yōu)榈氯招谭▽W(xué)派。今年的司法考試培訓(xùn)中來自國家法官學(xué)院的袁登明副教授稱今年刑法犯罪構(gòu)成理論，四要件可能會強(qiáng)勢回歸。不管是真是假至少在刑法犯罪構(gòu)成這個舞臺上三階層和四要件都成了“舞臺上的明星”，各放其光芒。
2009年犯罪構(gòu)成三階層說首次以司法考試輔導(dǎo)內(nèi)容提出時，在我國學(xué)術(shù)階層以及大學(xué)研究生教育階層產(chǎn)生了極大的紛爭，可謂是百家之言，各有其理。這或許可以說是我國刑法要再次出現(xiàn)蓬勃發(fā)展的前兆。而四要件是產(chǎn)生于我國八、九十年代，借鑒與原蘇聯(lián)的刑法體系，對于中國的社會現(xiàn)實(shí)和司法實(shí)務(wù)具有諱莫如深的影響。對于我國刑法理論主流界是采取三階層還是四要件的問題我不能定論，下面單就我個人的見解附注如下：
1.筆者認(rèn)為，三階層和四要件的糾紛并不在與其基本理論不同，而是在于其司法實(shí)踐中定罪量刑不同，確切的講是在量刑方面有著極不相同的操作和理解方向。以武漢大學(xué)的馬克昌教授以及高銘暄教授為代表的四要件學(xué)說分別以犯罪的客體，犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面四個方面對我國刑法典中的具體罪名加以分析，使檢察官和法官在使用時分別從這四個方面來區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪，罪輕和罪重。德日刑法學(xué)派認(rèn)為四要件在解決具體的犯罪時，總會把主觀方面的認(rèn)定作為十分自由的領(lǐng)域加以判斷，加大了法官的自由裁量權(quán)，有違罪刑法定的嫌疑。我認(rèn)為并不存在此種情形，不論是在三階層還是四要件中對于“犯罪人”主觀方面的認(rèn)定都會有很大的困難。比如對于故意殺人罪的主觀方面和過失致人死亡罪的主觀方面的認(rèn)定是十分關(guān)鍵的。而且三階層在這種區(qū)別的情勢下，也必須在第一個階層犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性中予以判斷。否則將導(dǎo)致無法正確的區(qū)分此罪和彼罪。那么對于這一問題張明楷教授提出客觀要件具有主觀規(guī)制機(jī)能來解決這一難題。
2.我國自1997年現(xiàn)行刑法典的頒布到現(xiàn)在止10余年的司法實(shí)踐過程中培養(yǎng)了一大批的對于四要件運(yùn)用分析極為成熟的司法工作者，對于我國刑法構(gòu)成要件的正確客觀準(zhǔn)確的運(yùn)用提供了強(qiáng)有力的組織保障；如果在現(xiàn)在的司法考試或者司法教育中采取三要件說，將會導(dǎo)致我國司法機(jī)關(guān)人才出現(xiàn)斷層，新一代與舊一代司法工作者沒有共同法言法語，沒有共同的司法實(shí)踐思考思維。這將是一種不可彌補(bǔ)的倒退，所以依筆者的意見，將客觀要件的主觀規(guī)制機(jī)能理論納入到現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成四要件說中，也就是去三階層之優(yōu)點(diǎn)補(bǔ)四要件之缺陷，使我國司法在平穩(wěn)中得到提升和進(jìn)步。
3.我自己抽時間專門拜讀了張明楷教授的教科書和馬克昌教授的教科書。發(fā)現(xiàn)不是所有的觀點(diǎn)都是沖突的，很多觀點(diǎn)還是趨向一致，這是我感到很欣慰。因?yàn)閺埫骺淌趯τ诘氯招谭ǖ难芯肯喈?dāng)?shù)木_，并對我國的司法實(shí)踐中一小部分疑難問題有了很好的解釋。比如劣馬繞韁案，再比如一男子甲在鄉(xiāng)間小路見乙女獨(dú)自一人騎自行車（價值500元）行走，頓生搶劫之念，上前搶劫，乙女用隨身所帶器物將甲男打暈，推車往前走，此時一天黑，乙女看見一家住戶，遂上前尋求幫助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女與其女兒丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回來后發(fā)現(xiàn)乙女的自行車，便問其母，其母告知詳情乙女在床外側(cè)睡，甲男憤怒，帶深夜舉刀進(jìn)入丙屋，乙女聽之談話，將熟睡的丙移至外側(cè)，甲男持刀刺之。丙死亡，問乙女是否構(gòu)成犯罪？大多數(shù)學(xué)者主張緊急避險，筆者認(rèn)為其并不夠稱緊急避險，因?yàn)榫o急避險要求所要保護(hù)的法益要大于犧牲的法益。生命本是無價，丙的生命與乙女的生命是同價的，所以并不構(gòu)成緊急避險。對于如何處理筆者也不甚明白。看過張明楷老師的書才恍然大悟。張明楷教授以可期待可能性的理論來解決此疑難問題，讓人眼睛雪亮。而在四要件對于罪刑法定和刑罰的謙抑性的貫徹實(shí)施是十分貼切的。由此可見，對于三階層和四要件的爭論和批判我們不能一概而論之，要運(yùn)用馬克思主義辯證法辯證的看待和評論。
4.從德日刑法學(xué)派和傳統(tǒng)刑法學(xué)派的爭論中透視出，新中國關(guān)于法的發(fā)展中法律移植和法律繼承的辯證關(guān)系。法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法。法的繼承是舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法律移植和法律繼承是相輔相成的，一個法治國家的法律必須是由符合本國國情的法律繼承法和對世界法治文明國家的法律進(jìn)行引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化的法律移植共同構(gòu)成的法律體系。況且任何的刑法理論都有其生存的語境和條件，都有一個立法與司法、實(shí)體法和程序法彼此協(xié)調(diào)，共生共榮的法學(xué)生態(tài)平衡問題，無論怎樣的理論之花，離開了必要的語境和條件，生命力都會凋零。
結(jié)語：
筆者認(rèn)為：我國法律移植的方向是取德日刑法學(xué)的精華，去德日刑法學(xué)的糟粕。實(shí)現(xiàn)我國法治發(fā)展的新進(jìn)階。
在目前中國的刑法語境下，在我國法治建設(shè)尚未成熟的前提下，筆者并不贊同把德日刑法犯罪三階層理論原盤在我國實(shí)行或踐行，而是在原有的犯罪構(gòu)成四要件的基礎(chǔ)上運(yùn)用德日刑法中的期待可能性理論、客觀要件的主觀規(guī)制機(jī)能理論批判移植性的納入我國刑法犯罪構(gòu)成體系。實(shí)現(xiàn)我國刑法犯罪構(gòu)成體系在保證不影響我國司法實(shí)踐有效運(yùn)行和我國新世紀(jì)法治社會建設(shè)新發(fā)展的前提下實(shí)現(xiàn)又一次值得飛躍。
