[ 梅瑞琦 ]——(2002-8-10) / 已閱33764次
動產(chǎn)善意取得制度邏輯前提之重構(gòu)
武漢大學(xué)法學(xué)院2001級碩士研究生 梅瑞琦
摘要：動產(chǎn)善意取得制度，是近代以來民法上一項(xiàng)至為重要的制度，其淵源于日耳曼法上的“以手護(hù)手”原則，動產(chǎn)善意取得制度是近代觀念所有權(quán)發(fā)展的產(chǎn)物，其邏輯前提乃是占有表征本權(quán)。然而在現(xiàn)代社會，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，使得 占有與所有權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得占有已不再具有權(quán)利的外觀，這就使得動產(chǎn)善意取得制度的存在基礎(chǔ)產(chǎn)生了動搖。本文試圖立基于現(xiàn)代民法對處分權(quán)和人的本質(zhì)的重新認(rèn)識，對動產(chǎn)善意取得制度的邏輯前提進(jìn)行重構(gòu)，認(rèn)為動產(chǎn)善意取得制度在現(xiàn)代社會中的邏輯前提為：在交易中，占有人對標(biāo)的物的處分通常為有權(quán)處分。從而使其在現(xiàn)代社會中重獲其內(nèi)在合理性和存在基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：動產(chǎn) 善意取得 占有 權(quán)利外觀 有權(quán)處分
一、問題的提出
善意取得，為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項(xiàng)至為重要的制度，其涉及所有權(quán)保護(hù)與交易安全的價(jià)值衡量問題。我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時(shí)系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。（1） 善意取得，淵源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的，這差不多已成為人們的共識。(2) 在日耳曼法中，總體來看，物權(quán)觀念與物權(quán)制度全不發(fā)達(dá)，甚至近現(xiàn)代意義上的所有權(quán)概念也未真正形成，有關(guān)物之歸屬與利用的關(guān)系委之占有（Gewere）法體系調(diào)整。在此占有（Gewere）法體系下，占有與本權(quán)系不可分的結(jié)合體，由占有之一面觀之固為占有，但就另一面觀之則為本權(quán)。(3) 因此有學(xué)者稱日耳曼法上的占有（Gewere）為權(quán)利的外衣�！耙允肿o(hù)手”原則是一項(xiàng)物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項(xiàng)限制。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)所有人，而對動產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時(shí)，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付于他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時(shí)，便僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護(hù)手”原則形式上的便宜，而發(fā)展出善意取得制度。德國民法典的善意取得的規(guī)定奠基于這樣的理論基礎(chǔ)上：資本主義與再生產(chǎn)之順利循環(huán)，有賴流通安全之保障，財(cái)貨之安全流通實(shí)在不可或缺，為此縱使?fàn)奚o的安全，也應(yīng)保護(hù)善意第三人。(4) 然而德國民法典的這種理論基礎(chǔ)引發(fā)了諸多的批判，(5) 這從另一方面說明了善意取得制度實(shí)乃關(guān)涉重大。我國民法通則雖未明文規(guī)定善意取得制度，但我國司法實(shí)務(wù)與民法理論向來承認(rèn)有此制度。且我國學(xué)者梁慧星在其《中國物權(quán)法草案建議稿》第145條規(guī)定了善意取得制度。(6) 可以預(yù)見，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，善意取得制度將在我國社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮越來越重要的作用。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)利用的增加，觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，使得占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化。這種分離是經(jīng)濟(jì)自身發(fā)展的要求使然，它極大地增進(jìn)著社會的財(cái)富和繁榮，但也使得近代以來占有表征本權(quán)的這一命題受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的日益分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然的推定對動產(chǎn)實(shí)行實(shí)際支配的占有人即為該動產(chǎn)的占有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動產(chǎn)的所有人，更顯可疑。這就使得動產(chǎn)善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權(quán)于事實(shí)上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機(jī)能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公示原則便失卻了其前提。(7) 然而從實(shí)用主義的角度來看，動產(chǎn)善意取得制度因有保護(hù)交易安全便捷，繁榮社會經(jīng)濟(jì)之功用而有其存在的必要。因而，動產(chǎn)善意取得制度便處在這樣的一個(gè)困境之中：社會經(jīng)濟(jì)生活對其的切實(shí)需要與其傳統(tǒng)理論的邏輯前提——占有表征本權(quán)的喪失。
二、傳統(tǒng)邏輯前提合理性之獲得
善意取得制度，是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價(jià)，來保障財(cái)產(chǎn)交易的動的安全的制度。善意取得制度，如前所述，是民法上一項(xiàng)至為重要的制度，關(guān)涉重大。因此主張善意取得制度的學(xué)者一直試圖回答善意取得制度的性質(zhì)，尋找其存在的理論基礎(chǔ)。法國和意大利學(xué)者從時(shí)效上尋找善意取得制度的存在依據(jù)，提出“取得時(shí)效說”。Meyer Fischer提出“權(quán)利外像說”，基尓克提出“權(quán)利賦權(quán)說”，黃右昌先生提出“占有效力說”，鄭玉波先生提出“法律特別規(guī)定說”。 （8）我國學(xué)界目前主要存在法律特別規(guī)定說與權(quán)利外觀說之爭。法律特別規(guī)定說認(rèn)為善意取得制度乃是由法律直接規(guī)定的一種特別制度。權(quán)利外觀說認(rèn)為善意取得制度是依據(jù)無權(quán)變動的公示效力，凡占有動產(chǎn)的人即推定為該動產(chǎn)的所有人。本文亦持權(quán)利外觀說。首先，從制度淵源上看，雖然從“以手護(hù)手”原則直接導(dǎo)出善意取得法思想的萌芽異常困難，但善意取得制度卻是借助“以手護(hù)手”原則形式上的便宜——占有推定所有而生成發(fā)展起來的。其次，從社會功能上看，善意取得對于保護(hù)交易安全便捷，有著不可忽視的作用。動產(chǎn)以占有為公示方法，雖有不能完全公示權(quán)利狀態(tài)的缺點(diǎn)，但占有終究是目前較為可取的動產(chǎn)公示方法。受讓人與讓與人進(jìn)行交易行為，無須查明其有無處分權(quán)，而可徑行信賴讓與人，即在于動產(chǎn)以占有為公示方法�？梢姡埔馊〉弥贫戎饕墙⒃诮灰装踩c便利之確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之基礎(chǔ)。（9） 我國學(xué)者梁慧星先生對善意取得制度的理論基礎(chǔ)的認(rèn)識就很能表明該說的合理性。他認(rèn)為：“將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋。至于立法者何以設(shè)立此項(xiàng)制度，則不外乎保障市場交易安全與便捷之考慮，以及保護(hù)占有公信力的要求�！� （10）進(jìn)而認(rèn)為“謂善意取得制度是一項(xiàng)基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無不妥。”（11） 由此可見，法律特別規(guī)定說認(rèn)為善意取得制度是出于法律的特別規(guī)定，并不能說明善意取得制度的存在基礎(chǔ)，最后它仍不得不求助于權(quán)利外觀說。
善意取得制度是近代社會觀念所有權(quán)的產(chǎn)物，它是占有公信力的必然邏輯結(jié)果。依公信原則，信賴占有而與占有人為交易行為者，縱使其占有表征與實(shí)質(zhì)的權(quán)利不符，對于信賴此占有表征的受讓人，也不生任何影響，受讓人取得的所有權(quán)不受原所有人的追奪。公信原則是在近代公示原則的基礎(chǔ)上確立起來的。物權(quán)的公示何以導(dǎo)致物權(quán)的公信，即法律為何賦予動產(chǎn)的占有以權(quán)利歸屬正確性的推定效力。這實(shí)質(zhì)是法律基于概然性而得出的結(jié)論。“（占有）外觀之狀態(tài)與實(shí)際之情形，一般而言系八九不離十，基于此項(xiàng)概然性，占有既具有事實(shí)支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)�！保�12） 梅厄也認(rèn)為在一百例中有九十九例權(quán)利與外形相一致。占有者的占有狀態(tài)就表明了權(quán)利之所在，它無須另行證明，占有即權(quán)利乃是一自足的命題。（13） 占有表征本權(quán)這一命題的成立，是由近代社會的經(jīng)濟(jì)狀況所決定的。在法國民法典、德國民法典誕生之時(shí)，基本上是風(fēng)車、水磨和馬車的時(shí)代，連果樹給他人管理而果實(shí)該歸誰所有的問題都能上民法典，能有多少復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和糾紛，（14） 又能有多少占有與所有相分離的情形�！兜聡穹ǖ洹返�1006條第1款第1句規(guī)定：“為動產(chǎn)占有人的利益，推定占有人為所有權(quán)人�！痹摋l第2款規(guī)定：“為以前的占有人的利益，推定該占有人在占有期間一直是物的所有權(quán)人。”該法第1248條規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)押關(guān)系中的所有權(quán)推定，即質(zhì)押物出賣時(shí)以出質(zhì)人為質(zhì)押物的所有權(quán)人的推定。（日本民法典對此亦有類似規(guī)定）德國民法上的占有人的所有權(quán)推定雖然與其承認(rèn)物權(quán)行為理論有關(guān)，（15） 但其現(xiàn)實(shí)依據(jù)仍為當(dāng)時(shí)占有表征本權(quán)的高度概然性。
占有表征本權(quán)，由于其在近代社會的高度概然性，法律將權(quán)利的虛像擬制為權(quán)利的實(shí)像，將占有作為動產(chǎn)的公示方法，賦予占有以公信力。占有表征本權(quán)這一命題的假設(shè)成立，甚至在某種意義上被認(rèn)為具有不證自明的意義，是以忽視、犧牲社會上存在的占有與所有權(quán)分離時(shí)所有人可能遭受的不利益為代價(jià)的。然而，為了構(gòu)建一種社會理論，在某種程度上將一般性凌駕于特殊型之上往往上是必需的，甚至是無法避免的�！埃ㄉ鐣├碚摷铱赡鼙黄仍谙拗破淅碚摰钠毡樾院蜖奚淅碚摰臏�(zhǔn)確性之間進(jìn)行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認(rèn)識和對普遍性的抽象知識之間的對立。要條理化事物在其中分別存在的現(xiàn)象世界，就是從特定的現(xiàn)象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過碾平特殊性而不斷前進(jìn)。”（16） 權(quán)利外觀理論正是以占有表征本權(quán)這一普遍性為基礎(chǔ)，忽視占有與所有權(quán)分離的現(xiàn)象，從而以犧牲原所有權(quán)人的利益為代價(jià)而建立起來的社會理論。權(quán)利外觀理論將一般性凌駕于特殊性之上，乃出于如下的法認(rèn)識論基礎(chǔ)。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間的個(gè)別利益的單純比較，相反它超越了個(gè)別利益的思考，其關(guān)涉著交易社會全體對交易安全的需要。通過對社會總資本的利益與受損的原所有者的個(gè)人利益的比較衡量，為了保障社會總資本的再生產(chǎn)過程的順利進(jìn)行，公信主義期待，構(gòu)成再生產(chǎn)的各個(gè)交易能安全的實(shí)現(xiàn)。（17） 因此，對善意第三人的信賴意義進(jìn)行保護(hù)，其意義已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個(gè)人范圍，以具有保護(hù)整個(gè)社會交易安全的廣泛社會意義。建立在占有表征本權(quán)這一邏輯前提之上的公信原則，以原所有人利益的喪失為代價(jià)而構(gòu)建起來，以滿足整個(gè)社會對交易安全的需要，從而增進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)繁榮，達(dá)到社會總體利益的相對最大化。
三、傳統(tǒng)邏輯前提之喪失
隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化。在現(xiàn)代社會中，分期付款買賣的增多，所有權(quán)保留買賣的擴(kuò)張，讓與擔(dān)保的日盛，動搖了占有具有權(quán)利外觀效力這一命題理論根基。在所有保有買賣中，縱然出讓人將所有權(quán)保留在自己手中，以作為債權(quán)的擔(dān)保，但其已將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)于買受人占有，因而缺乏物權(quán)的公示手段。在讓與擔(dān)保場合，情形恰好相反，所有人不轉(zhuǎn)移占有，而是讓渡所有權(quán)與債權(quán)人。以作為其債權(quán)的擔(dān)保，按照目前的擔(dān)保權(quán)說，亦導(dǎo)致占有與本權(quán)的分離。另外，在用益租賃關(guān)系，向無數(shù)的勞動者為動產(chǎn)之委托，向運(yùn)輸者為委托，加工承攬等甚為普遍的交易關(guān)系里，都普遍存在占有與本權(quán)相分離的情形。這樣，占有作為動產(chǎn)的公示方法已不再充分，再也無法不證自明地表明所有權(quán)者所在。相反，占有已成為一切財(cái)產(chǎn)利用關(guān)系的支點(diǎn)，與其說占有是所有權(quán)的外部表現(xiàn)，倒不如說占有是財(cái)產(chǎn)利用的外部表現(xiàn)。（18） 這樣，事實(shí)上的物支配與所有權(quán)的分裂，關(guān)于物權(quán)公示問題，在理論上則通過近代占有的觀念化加以補(bǔ)救。（19） 占有的觀念化是通過對占有概念的擴(kuò)大和限縮來完成的。占有概念的擴(kuò)大，指雖無事實(shí)上的管領(lǐng)里，仍可成立占有，包括間接占有與占有繼承。占有概念的限縮，指對于物雖有事實(shí)管領(lǐng)力，但不成立占有，屬之者為占有輔助人。占有觀念化的程度，由直接占有經(jīng)由占有輔助關(guān)系、間接占有，而達(dá)于繼承人的占有。（20） 其中對善意取得制度影響甚巨的為間接占有。早在1900年的法國民法典和1907年的瑞士民法典就直接采納了占有客觀說，確立了新的占有法律概念，并以此為基礎(chǔ)確立了以直接占有和間接占有制度為主干的占有制度。這種雙重占有制度徹底改變了以羅馬法為代表的占有概念。這不僅因?yàn)橹苯诱加惺聦?shí)上拋棄了占有的主觀構(gòu)成要件而以實(shí)際握有為足，而且也因?yàn)殚g接占有改變了占有的客觀要件的性質(zhì)。（21） 由占有概念的擴(kuò)大和限縮，可知占有人與物的關(guān)系業(yè)已觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了事實(shí)上的關(guān)聯(lián)。（22） 既然如此，主張善意取得制度的學(xué)者何以通過占有的觀念化對物權(quán)的公示加以補(bǔ)救。這必須在大陸法系的傳統(tǒng)物權(quán)理論中尋找解答。大陸法系的各種占有概念之間雖然頗多差異，卻有一個(gè)共同的基本特征，即都自覺不自覺的將占有納入所有權(quán)范疇，從財(cái)產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有。（23） 這樣，通過在理論上創(chuàng)造間接占有的概念，就可以將不直接占有物的所有人也劃歸占有人之列，從而在理論上一定程度地緩和占有表征本權(quán)這一命題的危機(jī)。然而，從所有人一面觀之，固然可說占有與本權(quán)合二為一，然從直接占有人一面觀之，則占有與本權(quán)依然分裂。善意第三人仍然可以從直接占有人處取得物之所有權(quán)。將占有歸入所有權(quán)領(lǐng)域并不符合占有問題的實(shí)際情況。相反，理論上創(chuàng)造出的間接占有擴(kuò)大了善意取得的保護(hù)范圍。在連續(xù)間接占有的場合，非所有人的間接占有人無權(quán)處分所有人財(cái)產(chǎn)時(shí)，善意受讓人亦可取得所有權(quán)。德國民法第934條、臺灣民法第761 條認(rèn)可的返還請求權(quán)讓與發(fā)生的善意取得，作為信賴的基礎(chǔ)是以間接占有為前提的。在日本民法上，根據(jù)指示交付這樣的占有移轉(zhuǎn)形態(tài)而承認(rèn)善意取得，其思考方式亦是將間接占有作為基礎(chǔ)而給信賴提供保護(hù)的。（24） 甚至，按照德國民法第934 條第2項(xiàng)的規(guī)定，在讓與人非屬間接占有 人的情形，受讓人自第三人處取得動產(chǎn)的占有時(shí)，亦可取得所有權(quán)。受讓人與第三人成立使自己取得間接占有之關(guān)系時(shí)，亦同樣解釋可取得所有權(quán)。（25） 臺灣民法未設(shè)此規(guī)定，學(xué)界認(rèn)為受讓人雖未占有其物（直接占有或間接占有），仍能取得其所有權(quán)。（26） 由此可見，在理論上通過占有的觀念化對物權(quán)的公示加以補(bǔ)救，并不能真正解決占有表征本權(quán)這一命題的深刻危機(jī)。非但如此，隨著占有種類在理論 上的創(chuàng)造，作為信賴基礎(chǔ)的占有，擴(kuò)大至觀念占有，從而使得善意取得制度的適用范圍急劇 擴(kuò)大，使得善意第三人善意取得所有權(quán)的機(jī)會大為增加。在占有已不再表明所有權(quán)之所在的現(xiàn)代社會，如此作法實(shí)值懷疑。因此，在現(xiàn)代社會中，通過近代占有的觀念化并不能對物權(quán)的公示加以補(bǔ)救，也不能挽回動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)邏輯前提——占有表征本權(quán)的頹勢。
四、傳統(tǒng)邏輯前提之重構(gòu)
如前所述，現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，使得占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得近代的占有通常代表所有權(quán)的命題受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。因此，為鞏固被動搖了的近代物權(quán)法公示公信原則的基礎(chǔ)，在理論上同古近代占有的觀念化加以補(bǔ)救。在不動產(chǎn)，當(dāng)所有權(quán)與占有相分離時(shí)，登記簿便可發(fā)揮作用而成立觀念占有。然而在動產(chǎn)的場合，卻因之進(jìn)一步加劇了占有與所有權(quán)的分離。占有的觀念化導(dǎo)致的觀念的交付，使得占有作為物權(quán)的公示手段越加不充分。理論上創(chuàng)造出來的占有（交付）種類，使得動產(chǎn)善意取得的保護(hù)范圍大為擴(kuò)大，并因此而遭到強(qiáng)烈的批判。我國學(xué)者通過對受讓人經(jīng)由占有改定方式所取得的對動產(chǎn)的間接占有適用動產(chǎn)善意取得制度的否定，進(jìn)而認(rèn)為只有當(dāng)受讓人經(jīng)由現(xiàn)實(shí)交付取得標(biāo)的物的占有時(shí)，方有動產(chǎn)善意取得制度的適用余地。(27) 這樣，通過在理論上對動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍的限縮，完全排除了觀念交付在動產(chǎn)善意取得制度上的適用。(28) 然而，這僅僅是回歸至將占有的觀念化擴(kuò)大適用之動產(chǎn)善意取得制度之前的狀態(tài)，僅僅是對上述措施的一種糾正，而當(dāng)時(shí)動產(chǎn)善意取得制度面臨的困境依然存在，甚至更為嚴(yán)重。因此，這種技術(shù)上的處理并不能為動產(chǎn)善意取得制度在現(xiàn)代社會中所亟需的存在基礎(chǔ)提供任何的解決。
傳統(tǒng)物權(quán)理論將占有納入所有權(quán)范疇，從財(cái)產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有，認(rèn)為所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分權(quán)能，認(rèn)為處分權(quán)“是商品生產(chǎn)者在生產(chǎn)中消費(fèi)物質(zhì)資料，在經(jīng)營中處分貨幣與商品從而實(shí)現(xiàn)商品交換的必要前提，商品生產(chǎn)者如無此項(xiàng)權(quán)能也就不可能進(jìn)行任何生產(chǎn)經(jīng)營活動”。(29) 將處分權(quán)看成是所有權(quán)中最重要的內(nèi)容，不能說不對，只是必須明確，處分權(quán)是所有權(quán)中的重要全能，但不是所有權(quán)的專利。將處分權(quán)與所有權(quán)等同起來，是一個(gè)慣性思維錯誤。(30) 在財(cái)產(chǎn)利用迅猛增加的現(xiàn)代社會，存在大量占有人不是所有人，但卻是有權(quán)處分人的情形，其中較為典型的是國有企業(yè)（以股東所有權(quán)說，甚至可以包括除財(cái)團(tuán)法人之外的所有法人）、代理人、行紀(jì)人、拍賣人等。在上述占有人處分標(biāo)的物時(shí)，買受人仍然可以取得所有權(quán)。本質(zhì)上，所有權(quán)因?yàn)楹戏ㄔ蚨a(chǎn)生，只要處分合法，足以使買方獲得商品所有權(quán)，無須考慮賣方有無所有權(quán)讓渡的問題。(31) 眾所周知，動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件之一便是出讓人為無權(quán)處分人，因而盡管占有與本權(quán)相分離，只要占有人對標(biāo)的物的處分為無權(quán)處分，就無動產(chǎn)善意取得制度的適用。因此，兩者之間并無必然的關(guān)聯(lián)，與動產(chǎn)善意取得制度存在必然關(guān)聯(lián)的乃是占有人的無權(quán)處分。
在現(xiàn)代社會中，財(cái)產(chǎn)的利用已日益普遍并越來越在社會中發(fā)揮其重要的功能，因此占有與本權(quán)在原有的分離上愈加分離。因而占有人為無權(quán)處分人的情形因擔(dān)保關(guān)系、用益租賃關(guān)系、加工承攬關(guān)系、勞動關(guān)系等而大量存在。此時(shí)占有人對占有物的無權(quán)處分與動產(chǎn)善意取得制度有著極為密切的關(guān)系。占有人如經(jīng)常為無權(quán)處分，則勢必導(dǎo)致動產(chǎn)善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑戰(zhàn)。那么，我們?nèi)绾文塬@知占有人是否會經(jīng)常為無權(quán)處分？這就涉及到我們對人的本質(zhì)的認(rèn)識這一哲學(xué)問題�！耙磺锌茖W(xué)對于人性總是或多或少地有關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性�！保�32｝
人的本質(zhì)是一個(gè)魅力無窮而有爭論不休的問題。在西方哲學(xué)中，對人的本質(zhì)的研究主要集中在理性與經(jīng)驗(yàn)之爭。人到底是理性的還是經(jīng)驗(yàn)的，這個(gè)問題是西方人性論的永恒主題，它不僅影響到世界觀與方法論，而且是一切科學(xué)的基礎(chǔ)。理性人，是對人性的理性假設(shè)，是理性主義哲學(xué)的基本點(diǎn)。近代理性主義哲學(xué)由笛卡爾開創(chuàng)，經(jīng)過康德的純粹理性批判，至黑格爾的絕對理性主義發(fā)展至頂峰。理性人是對人性的這樣一種假設(shè)，即任何一個(gè)人都具有意志自由的理性能力。近代理性主義表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上，是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派的自由放任主義。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派設(shè)想的經(jīng)濟(jì)人也是理性人。經(jīng)驗(yàn)人，是對人性的經(jīng)驗(yàn)假設(shè)，是經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的人性觀。自19世紀(jì)以降，隨著理性主義的式微，經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)以各種形式表現(xiàn)出來，成為現(xiàn)代西方哲學(xué)的主流。經(jīng)驗(yàn)人是對人性的這樣一種假設(shè)，即任何一個(gè)人都生活在社會之中，人的行為受各種社會的和自然的因素的制約與影響。現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)竭力突出人作為主體的個(gè)別性和不可重復(fù)性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情緒、自覺、本能提到首位，并強(qiáng)調(diào)非理性的心理因素對人的認(rèn)識活動和行為的決定作用。
法律是調(diào)控社會關(guān)系或人們行為的社會規(guī)范，它適用的是一般的人。因此具有普遍性的法律規(guī)則只能根據(jù)人的普遍類型來制定--而且對不同的法律時(shí)代而言，多樣態(tài)的不同的人類特性表現(xiàn)為典型的、本質(zhì)性的，是法律規(guī)范化的重要出發(fā)點(diǎn)。 拉德布魯赫認(rèn)為，啟蒙運(yùn)動和自然法（時(shí)代）是法律制度指向這樣一種人的類型：這是一種不僅非常精明的個(gè)人；是只不過追逐自己的正當(dāng)利益的人；是擺脫一切社會關(guān)系而只經(jīng)受法律聯(lián)系的人，因?yàn)榉刹排c正當(dāng)?shù)膫�(gè)人利益本身息息相關(guān)。（33） 古斯塔夫·博莫爾也認(rèn)為，德國民法典并非20世紀(jì)之母而是19世紀(jì)之子，因?yàn)椤八枋龅脑摲N姿態(tài)的人像，乃是根植于啟蒙時(shí)代，盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個(gè)人，是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟(jì)人”。（34） 甚至有學(xué)者認(rèn)為“迄今為止的全部法律秩序之發(fā)達(dá)實(shí)際上就是作為其前提的‘人’的‘經(jīng)濟(jì)人’化的過程，也并非是夸張之言”。（35） 從上述學(xué)者對近代法的認(rèn)識可以得知，近代民法是以對人的如下認(rèn)識或假定為基礎(chǔ)的：人是自私自利的，在任何時(shí)候都是充滿著理性，能夠認(rèn)識到自己的利益所在并將為獲取此利益而不懈努力或付出代價(jià)，甚至不惜為此而損害他人的利益。這種認(rèn)識的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)乃是當(dāng)時(shí)社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，在與近代歐洲有著相似經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的羅馬法時(shí)代，其法律也正是以此作為出發(fā)點(diǎn)的。因商人的需求而導(dǎo)致的羅馬法繼受，使得近代法律的轉(zhuǎn)型也是以這種人的形象類型為基礎(chǔ)的。但是，此種認(rèn)識并不符合現(xiàn)實(shí)中的人的真正狀態(tài)。對這個(gè)法律時(shí)代而言，人的類型不過是一個(gè)虛構(gòu)，然而這一人之（形象）觀念直到晚近的時(shí)代仍主宰我們?nèi)康姆伤季S。（36） 在動產(chǎn)善意取得制度方面，許多人都基于這樣的一種對人的本質(zhì)的認(rèn)識，將占有人看成是經(jīng)濟(jì)人、理性人，并因此而懷著這樣一種擔(dān)憂，即占有人通常將會為無權(quán)處分，從而導(dǎo)致動產(chǎn)善意取得制度的廣泛適用并因此而摧毀近代以來民法的根基。正是基于這樣一種自覺或不自覺的認(rèn)識，許多學(xué)者在已經(jīng)認(rèn)識到動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)邏輯前提--占有表征本權(quán)已然不成立的情況下，不知如何對動產(chǎn)善意取得制度的內(nèi)在合理性作出合理的解釋，盡管這種解釋是十分需要的。同樣的情況也發(fā)生在（動產(chǎn)）物權(quán)公示公信原則上。
現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對民主平等觀念的重新認(rèn)識，使得我們對人有了一個(gè)新的認(rèn)識。事實(shí)上，人不僅具有理性，而且具有非理性的因素。只有堅(jiān)持人性的理性與經(jīng)驗(yàn)的二重性原理，才能科學(xué)地認(rèn)識人的本性。馬克思曾言：“人是社會關(guān)系的總和”，這無疑是對人的正確認(rèn)識。我們不能忽視人的社會性，即個(gè)人所身處的社會對其的影響，無視這一點(diǎn)必然導(dǎo)致對人性的錯誤認(rèn)識。人性是介乎于個(gè)人和社會之間的，因而社會性和個(gè)人性是人性的兩個(gè)基本因素。（３７） 近代法上對人的本質(zhì)的認(rèn)識，僅僅是從人的個(gè)人性出發(fā)而得出的結(jié)論，而完全忽視了人的社會性。不僅如此，近代法上從人的個(gè)人性出發(fā)所得出的對人的本質(zhì)的認(rèn)識也是片面的，它忽視了人性中的非理性因素并過多地強(qiáng)調(diào)的人性中的理性因素，認(rèn)為人的理性是無限與絕對的理性。
�。薄⑷说膫�(gè)人性。人的理性并不是天生的，而是來自社會生活，同樣要受社會生活的限制。人的理性能力是極其有限的，無限制地夸大理性的作用，必然導(dǎo)致荒謬。較為科學(xué)的理性觀不應(yīng)該是絕對與無限的理性，而應(yīng)該是相對與有限的理性。美國著名學(xué)者西蒙認(rèn)為理性就是用評價(jià)行為后果的某個(gè)價(jià)值體系，在選擇令人滿意的備選行動方案。西蒙還進(jìn)一步論述了理性的限制：１）知識的不完備性。理性，意味著對每個(gè)抉擇的確切后果都有完完全全的和無法獲知的了解。事實(shí)上，一個(gè)人對自己的行動條件的了解，從來都只能是零碎的；至于使他得以從對當(dāng)前狀況的了解去推想未來后果的那些規(guī)律和法則，他也是所知甚微的。２）困難的預(yù)見。３）可能行為的范圍。（38） 甚至有學(xué)者認(rèn)為，自由主義法律時(shí)代主觀設(shè)想出來的經(jīng)驗(yàn)的（人）平均類型是何等的異想天開�？梢钥隙ǖ氖牵私^不總是能夠認(rèn)識到自己的利益或總是能夠追求其已經(jīng)認(rèn)識到的利益的，人也絕不總是僅僅在根本上受其利益驅(qū)動的。狡猾、機(jī)靈的時(shí)代本不會明白：人類的大多數(shù)并不是自私自利、老謀深算和機(jī)警靈活的，而是腸柔心軟、愚拙憨腦和慵懶隨意的。（39） 現(xiàn)代“社會法”的興起和勞動法對勞動者的保護(hù)以及現(xiàn)代民法上對當(dāng)事人間契約自由的限制，都充分說明了社會上的人往往不是近代法上所稱的“經(jīng)濟(jì)人”，而是彼此間存在差距的。這種差距不僅表現(xiàn)在各自的經(jīng)濟(jì)地位，也表現(xiàn)在各自的智識水平和自利他利的區(qū)別。面對現(xiàn)代民法的發(fā)展，有人驚呼“契約死亡”，有人則稱“契約再生”。這兩種截然對立的觀點(diǎn)其實(shí)是基于對法律上的人的不同的認(rèn)識。前者從近代法上對人的認(rèn)識出發(fā)從而得出“契約死亡”的結(jié)論，而后者從現(xiàn)代民法對人的認(rèn)識而得出“契約再生”的結(jié)論。在現(xiàn)代民法已然對人的本質(zhì)有了一個(gè)全新的認(rèn)識的大背景下，我們傳統(tǒng)物權(quán)理論對動產(chǎn)善意取得制度的邏輯前提的認(rèn)識，如驚呼“契約死亡”的學(xué)者一般，仍然不合時(shí)宜的停滯在一百多年前近代民法對人的本質(zhì)的認(rèn)識的層面上。
２、人的社會性。人是一種社會性動物，它不可能是一個(gè)孤立的個(gè)人，而是一個(gè)時(shí)時(shí)都要或多或少地與社會其他成員發(fā)生關(guān)系的社會成員。對于任何一個(gè)身處社會的個(gè)人來說，他所作出的行為并不是像它有時(shí)表現(xiàn)出來的那樣隨意。恰恰相反，任何人作出的行為，在某種程度上都是其選擇的結(jié)果。這種選擇不可避免的受到社會上種種因素和其他社會成員的拘束。對于一個(gè)為非所有人的占有人而言，在其欲為無權(quán)處分時(shí)，他將不可避免的受到至少是來自道德和利益衡量方面的拘束。
�。保┑赖戮惺Ｒ环N頗具影響的理論認(rèn)為，法律與道德的區(qū)別現(xiàn)之于這樣一個(gè)事實(shí)，即法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則支配人們的內(nèi)心生活和動機(jī)。這一理論的一位現(xiàn)代倡導(dǎo)者，匈牙利法學(xué)家朱利葉斯·穆爾認(rèn)為道德是自律的，而法律則是他律的。（40） 然而實(shí)際情形是，道德不僅是自律的，也可以是，而且已經(jīng)是他律的。生活在社會中的人，已經(jīng)產(chǎn)生了一種對許多具體的個(gè)人和共同體的依戀情感，而且他傾向于遵循那些在他的各種地位中都適合于他的道德標(biāo)準(zhǔn)。這些道德標(biāo)準(zhǔn)是由于社會的贊許與非難才得到人們的堅(jiān)持。由于已經(jīng)變得依戀于其他人并產(chǎn)生了實(shí)踐這些道德觀念的渴望，他一定會努力贏得人們對他的行為和目標(biāo)的承認(rèn)。由于心懷遭到他所依戀的其他社會成員非難的不安與恐懼，他一定會努力避免作出違反社會道德標(biāo)準(zhǔn)的行為。當(dāng)我們沒有履行我們的義務(wù)與責(zé)任時(shí)（尤其該義務(wù)與責(zé)任指向其他個(gè)人而非國家時(shí)），我們傾向于感到負(fù)罪，即使我們與那些因此而遭到損害的人們沒有具體關(guān)系時(shí)也是如此。當(dāng)存在著友誼和相互信任的自然紐帶時(shí)，這些道德情感比沒有這種紐帶時(shí)更為強(qiáng)烈。而且在存在這種紐帶的社會關(guān)系中，道德的他律作用也越發(fā)的顯著。尤其在我國，法律和道德都因之得看所施的對象和“自己”的關(guān)系而加以程度上的伸縮。（41）
目前，我們的社會正處于一個(gè)從鄉(xiāng)土社會向現(xiàn)代法治社會邁進(jìn)急劇變遷的時(shí)代。但作為社會成員，我們并不能擺脫社會關(guān)系而只經(jīng)受法律聯(lián)系，我們?nèi)匀徊豢杀苊獾厣钣谝粋�(gè)由眾多熟人組成的共同環(huán)境之中。由于我們中國的傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)觀念在我們內(nèi)心的積淀，因而在某種意義上，在將來很長的一段時(shí)期，甚至永遠(yuǎn)，我們都將繼續(xù)生活于中國的鄉(xiāng)土社會之中（此鄉(xiāng)土社會與傳統(tǒng)的嚴(yán)格意義上的鄉(xiāng)土社會有所區(qū)別，它更多的接近于熟人社會）。在鄉(xiāng)土社會，維系該成員的不僅僅是法律，更為重要的乃是成員間的道德拘束。這種道德拘束已經(jīng)發(fā)展這樣一種程度：它通常表現(xiàn)為成員間的彼此信任，從而到后來人們似乎已然忘記了其道德拘束的原來面貌。這是道德的他律與自律相結(jié)合的最高典型。這種信任并非沒有根據(jù)，其實(shí)最可靠也沒有了，因?yàn)檫@是規(guī)矩。鄉(xiāng)土社會的信用并不是對契約的重視，而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索的可靠性。 （42）
２）利益衡量。占有人為無權(quán)處分時(shí)必須進(jìn)行利益衡量，他得考慮其可能遭受的不利益：1）其占有物的目的，包括物的利用和債權(quán)擔(dān)保，將會因此而落空；2）因所有人不再與其進(jìn)行交易而導(dǎo)致的尋找交易對象的成本；3）所有人對其提起賠償損失的要求甚至訴訟；4）信譽(yù)的損失等等。
制度的合理性與否，“常不能專憑法條論斷，商業(yè)上之習(xí)慣、一般人之交易觀念，常為主要影響因素，時(shí)可彌補(bǔ)制度之缺陷�！� （43）動產(chǎn)善意取得制度也概莫能外。我們不能因占有表征本權(quán)這一命題不成立，就否定動產(chǎn)善意取得制度的合理性�！罢加斜碚鞅緳�(quán)”背后的隱喻在于占有人對表的物的處分通常為有權(quán)處分。傳統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為處分權(quán)是所有權(quán)的專屬權(quán)利，占有表征本權(quán)，即占有人與所有權(quán)人地位重合，物之占有人即為物之所有權(quán)人。因而，占有人對物的處分，即為所有權(quán)人對物的處分。傳統(tǒng)物權(quán)理論通過所有人這個(gè)中介，意在說明占有人對物的處分通常為有權(quán)處分。然而，在現(xiàn)代社會，占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象已日益普遍，占有已然無法再表征本權(quán)。但是這并不重要的，重要的是占有人對物的處分是否通常為有權(quán)處分�，F(xiàn)代民法理論揭示：處分權(quán)是所有權(quán)中的重要權(quán)能，但不是所有權(quán)的專利，并且近代法上對人的本質(zhì)的認(rèn)識是謬誤的，至少是片面的�，F(xiàn)代法認(rèn)為人具有個(gè)人性與社會性，在個(gè)人性方面，人的理性是有限的，甚至人是充滿著惰性的；在社會性方面，人始終要受到來自社會各方面的拘束。現(xiàn)代法上對人的本質(zhì)的再認(rèn)識，使得我們認(rèn)識到占有人作為社會上的人，無論其個(gè)人性抑或其社會性，都構(gòu)成其為無權(quán)處分的障礙。因此，認(rèn)為占有人通常會為無權(quán)處分，從而摧毀動產(chǎn)善意取得制度的存在合理性，是沒有太多的根據(jù)。通過上述對現(xiàn)代民法所建基的人的本質(zhì)的認(rèn)識的討論，我們似乎可以得出這樣的一個(gè)結(jié)論，即無處分權(quán)的占有人大都不會進(jìn)行無權(quán)處分。因此，在占有與本權(quán)分離日益普遍化的現(xiàn)代社會，這就為動產(chǎn)善意取得制度提供了新的內(nèi)在合理性和邏輯前提：在交易中，占有人（包括所有人與非所有人）對物的處分通常代表有權(quán)處分。或有論者認(rèn)為，這是從經(jīng)驗(yàn)主義出發(fā)得出的結(jié)論，不足為據(jù)。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，此語真可謂一針見血。動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)理論--權(quán)利外觀說的邏輯前提“占有表征本權(quán)”亦是來自于人們對生活的感知：占有與本權(quán)相結(jié)合的現(xiàn)象乃十之八九。這--如同上述結(jié)論--在交易中，占有人（包括所有人與非所有人）對物的處分通常代表有權(quán)處分--一樣無法通過邏輯來加以證實(shí)。
注：
（1）梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第473頁。筆者對此持不同見解，認(rèn)為經(jīng)實(shí)質(zhì)審查而進(jìn)行的登記具有公信力，與占有具有同一功能，因此對已登記的不動產(chǎn)亦可適用善意取得制度。參見拙文：《不動產(chǎn)善意取得研究》，載http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=4373
（2）少數(shù)學(xué)者認(rèn)為善意取得淵源于羅馬法上的善意占有人制度。參見王利民：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第287頁
（3）梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁
（4）[日 ] 我妻榮：《民法講義2 物權(quán)法》，第42頁，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》，第13卷，法律出版社，2000年版，第48頁
（5）詳細(xì)內(nèi)容請參見肖厚國：前引，第48－52頁
（6）梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第363頁
（7）肖厚國：同上，第57頁
（8）梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第487－488頁
（9）謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第221頁
（10）梁慧星：同上，第489頁
（11）梁慧星：同上，第490頁
（12）謝在全：同上，第939頁
（13）轉(zhuǎn)引自肖厚國：同上，第54頁
（14）孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論—中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社，2002年版，第11頁
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