[ 夏德忠 ]——(2010-4-12) / 已閱12040次
勞動合同欠缺必備條款的效力探析
夏德忠 王雷都
勞動合同欠缺必備條款是指用人單位與勞動者簽訂的書面勞動合同欠缺《勞動合同法》第十七條規(guī)定的必備條款。對于欠缺必備條款的勞動合同，究竟產(chǎn)生何種法律效果，是勞動合同不成立，還是勞動合同不生效，抑或勞動者因此享有單方解除權？在法律實務中，頗滋疑議，法律適應并不統(tǒng)一，與法律穩(wěn)定及勞動者權益產(chǎn)生不良影響，與司法公信力亦能因此而產(chǎn)生瑕疵，筆者撰此文，為匡正此中疑難弊端之處，稍盡法律人之責任，與勞動者之福利亦有利焉。
法律風險提示：★★★★★
基本案情
李某因看到一公司的招聘廣告，遂前往應聘，該公司經(jīng)過面試程序認為李某是某崗位的合適人選，遂決定聘用李某，在面試中，該公司告知了李某工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全狀況、勞動報酬，并詢問了李某有無補充意見，后李某與該公司達成一致，李某自下周開始上班。
李某上班后一周，單位與李某簽訂了書面勞動合同，但在書面勞動合同中，缺少了社會保險的條款。后李某在勞動合同上簽字，單位也簽字蓋章。
問：應如何理解李某與該公司簽訂的書面勞動合同？
分歧意見
第一種意見：
該書面勞動合同因缺少法定必備條款而無效；同時因勞動合同無效，視為李某與單位未簽訂勞動合同，李某與用人單位應重新簽訂完備的勞動合同；
如果李某已在用人單位工作超過一個月，則李某可以主張超過一個月的工作期間的雙倍工資。
第二種意見：
該書面勞動合同因缺少法定必備條款，所以勞動合同不成立；因勞動合同不成立，對勞動者造成損害的，用人單位應該賠償勞動者的損失。
第三種意見：
該書面勞動合同因缺少法定必備條款，是一份不完備的勞動合同，但已經(jīng)具備的條款是成立且生效的；該書面勞動合同也是成立且生效的，缺少的必備條款可以協(xié)商補充，也可以要求勞動行政部門責令用人單位改正。
筆者同意第三種意見，具體理由如下。
首先，第一種意見認定缺少必備條款的勞動合同無效，是不正確的。
《勞動合同法》第二十六條規(guī)定了勞動合同無效的三種情形，其中第三種情形為：“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”勞動合同無效。而“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”有兩種理解：
第一種理解：勞動合同條款之內容違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，產(chǎn)生勞動合同無效或者部分無效的法律效果。
第二種理解：勞動合同條款之格式違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，產(chǎn)生勞動合同無效或者部分無效的法律效果。
筆者同意第一種理解，如，勞動合同在保險條款中約定：“用人單位不為勞動者繳納保險費，或者由勞動者自行繳納保險費”，因該約定違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，所以該條款無效。
理由如下：
第一，《勞動合同法》第三十八條規(guī)定了勞動者解除勞動合同的情形：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的�！庇萌藛挝晃匆婪閯趧诱呃U納社會保險費的情形包括：情形1.勞動合同約定了社會保險費的繳納，但用人單位未依照約定繳納；情形2.勞動合同未約定社會保險條款，用人單位也未給勞動者繳納社會保險費。情形3.勞動合同約定了社會保險的繳納，但約定的內容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
因情形3的勞動合同法定無效的，所以勞動者可以行使單方解除權。
情形1的勞動合同是成立且有效的，只是在勞動合同的履行過程中，用人單位不完全履行，法律賦予了勞動者單方解除權。
情形2介乎情形1與情形3之間，因為用人單位與勞動者對社會保險條款無約定，依據(jù)社會保險法，并不減輕用人單位繳納社會保險的責任，所以，勞動合同缺少該條款，對勞動合同的效力無影響，勞動合同是成立且生效的。
第二，如果勞動合同無社會保險條款，但用人單位給勞動者繳納社會保險的，勞動者即無解除勞動合同的權利與必要。因此在該種情形，即驗證了勞動合同缺少必備條款，勞動合同并不因此而無效。
因此，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同無效，應僅指勞動合同條款約定的內容違反法律、行政法規(guī)，而勞動合同缺少必備條款并不屬于違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，因此并不能認定為無效。
其次，第二種意見認定缺少必備條款，勞動合同不成立也是不正確的。
因勞動合同屬于特殊的合同，因此在此處有《合同法》適用的余地，在本案中，李某因應聘廣告前往面試，屬于締結合同的要約，該公司面試并同意李某的職位申請，視為承諾，因此在李某與該公司談妥之時，勞動合同即已成立，只是在李某與該公司簽訂書面勞動合同時，勞動合同方生效而已。
同時《勞動合同法》第七條規(guī)定，勞動關系自用工之日起確立，因此在勞動關系確立的情況下，勞動合同自用工之日起成立。因勞動合同成立，而未簽訂書面合同條款的，對勞動合同的成立不生影響，僅影響勞動合同生效時間。
最后，《勞動合同法》第八十一條規(guī)定：用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款的，由勞動行政部門責令改正，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
因此，勞動合同缺少必備條款的法律責任是用人單位應當改正，也就是說應當將必備條款增補在勞動合同中，從此條看來，缺少必備條款的勞動合同還是受到法律認可的，也就是說缺少必備條款的勞動合同還是成立和生效的。
因此，第三種意見認定缺少必備條款，對勞動合同不生影響是正確的。此時，勞動者可以與用人單位協(xié)商增加保險條款，也可以在協(xié)商不成功的情況下，解除勞動合同，并要求報酬及賠償，及要求補繳保險費。
綜上所述，同理，如果用人單位與勞動者簽訂勞動合同缺少其他必備條款，也應作上述的理解與處理，而不能簡單地認定勞動合同不成立或者無效。而應具體分析缺少條款對整個合同的重要性，再作結論。如果合同缺少簽訂主體，應該認定為合同欺詐而合同無效或者勞動合同不成立，或者構成非法用工；如果缺少勞動合同期限，因此而產(chǎn)生爭議的，應作對用人單位不利的解釋。如果缺少工作內容與工作地點的，或者工作時間和休息休假的，應該具體協(xié)商。
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