[ 溫躍 ]——(2010-4-16) / 已閱14049次
溫躍：從馬堯海等聚眾淫亂案談起（一）
溫躍
1、2009年8月17日，秦淮公安分局白鷺洲派出所的警員發(fā)動(dòng)了一次突襲，闖入了網(wǎng)友的隱秘“性聚會(huì)”。在一家連鎖酒店的房間里，5名網(wǎng)民被當(dāng)場(chǎng)抓獲。隨后，又順藤摸瓜抓獲了17人。這些人中，有大學(xué)教授，也有普通打工者。22人以“聚眾淫亂”被檢查機(jī)關(guān)起訴，22人的被告陣容，創(chuàng)造了1997年修訂刑法13年以來(lái)，以“聚眾淫亂”罪名起訴的最高紀(jì)錄。 2010年4月7日南京秦淮區(qū)法院不公開(kāi)審理這起聚眾淫亂案。
2、一石激起千層浪，這個(gè)一直沒(méi)有受到人們關(guān)注的“聚眾淫亂罪”走入公眾視野，成為焦點(diǎn)問(wèn)題。在這場(chǎng)混亂的輿論大戰(zhàn)中，涉及兩個(gè)不容混淆但總是被爭(zhēng)論雙方混在一起談?wù)摰膯?wèn)題：（1）依照現(xiàn)行刑法，馬堯海等是否構(gòu)成聚眾淫亂罪？（2）聚眾淫亂罪的設(shè)置是否合適、正當(dāng)？是否應(yīng)該被廢除？
3、先討論第一個(gè)問(wèn)題。
4、我們還是首先看看法條。中華人民共和國(guó)《刑法》第301條：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，依照前款的規(guī)定從重處罰�！�
5、非常簡(jiǎn)明扼要的法條，其罪狀部分只有“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的”九個(gè)字，但含義是非常清楚的，司法界和學(xué)術(shù)界從沒(méi)有感覺(jué)到困惑。所謂“聚眾”就是指三人以上。所謂“進(jìn)行淫亂活動(dòng)”主要是指性交行為，但除此之外，還應(yīng)包括其他刺激、興奮、滿(mǎn)足性欲的行為，如手淫、口淫、雞奸等行為。
6、根據(jù)301法條，馬堯海等構(gòu)成聚眾淫亂罪沒(méi)有任何懸念。但是馬堯海及其辯護(hù)人和挺馬的公眾里有不少人信誓旦旦地宣稱(chēng)馬堯海等不構(gòu)成聚眾淫亂罪。我們逐條分析他們的理由：
7、（1） 馬堯春：“大家你情我愿，我沒(méi)有對(duì)不起別人，沒(méi)有強(qiáng)迫任何人。你讓我抱，我就抱，你不讓我抱，我就不抱。我不否認(rèn)有這個(gè)事情，但要定這個(gè)罪，我就覺(jué)得不服�！�
【溫躍點(diǎn)評(píng)】聚眾淫亂罪立法就是為了處罰大家你情我愿的集體性行為的，如果參與的女方不同意，違背女人意志，就不是聚眾淫亂罪了，而是強(qiáng)奸罪了。因此，參與者都是自愿的，不能阻卻聚眾淫亂罪的構(gòu)成。
（2）馬堯春：“我沒(méi)有感到刺激，就像打牌一樣。大家也是在交流，裸體也可以交流。聊聊天，很自然地做一下愛(ài)�！薄八枰獜闹蝎@得的并非快感，而是轉(zhuǎn)移注意力，讓自己不再想起前妻�！毕搿霸僬覀�(gè)老婆”，換句話(huà)說(shuō)，馬堯春等認(rèn)為他們不是為了尋求下流無(wú)恥的精神刺激，因此，不構(gòu)成聚眾淫亂罪。
【溫躍點(diǎn)評(píng)】立法上的“淫亂活動(dòng)”僅僅是指滿(mǎn)足性欲的性交、手淫、口淫、雞奸等行為，并不過(guò)問(wèn)你出于何故從事性交、手淫、口淫、雞奸等行為。即使你是為了忘記前妻或再找個(gè)老婆而與眾人性交、手淫、口淫、雞奸等行為，你行為的動(dòng)機(jī)“忘記前妻”“再找個(gè)老婆”并不能阻卻你構(gòu)成聚眾淫亂罪。至于你在性交、手淫、口淫、雞奸等行為中是否感到刺激，那更是無(wú)關(guān)緊要的事情。你當(dāng)然可以把淫亂活動(dòng)看成是“很自然地做一下愛(ài)”，但法律不是這樣看待的，現(xiàn)在是法律審判你，不是討論你的性觀(guān)念的合理性和趣味性。過(guò)去有學(xué)者愚蠢地為聚眾淫亂罪設(shè)置行為目的：“為了尋求下流無(wú)恥的精神刺激”，其實(shí)，這罪名的行為目的就是性刺激，“下流無(wú)恥”是對(duì)這種性刺激的道德評(píng)價(jià)，完全不必要在刑法中添加這種道德定語(yǔ)。何況本罪中，犯罪目的不是構(gòu)成要件。
（3）馬堯海說(shuō)，就是通過(guò)出去游玩，然后大家說(shuō)玩一玩，就脫脫衣服互相看看，想做的就做一做。而且，大部分人都不是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)來(lái)的，這更證明自己這個(gè)群主不是組織者。
【溫躍點(diǎn)評(píng)】馬堯海并不否認(rèn)自己建立了群，并組織過(guò)大家出去游玩，并承認(rèn)在游玩時(shí)大家“脫脫衣服互相看看，想做的就做一做”，并且多次組織過(guò)大家出去游玩。呵呵，法院僅憑上述馬堯海承認(rèn)的事實(shí)認(rèn)定馬堯海是聚眾淫亂的組織者，屬于聚眾淫亂罪的首要分子好像一點(diǎn)也不過(guò)分吧？再說(shuō)，聚眾淫亂罪不僅處罰首要分子，積極參加者也要被追究刑事責(zé)任的。
（4）馬堯海說(shuō)，參加我們這個(gè)活動(dòng)比搞第三者要高尚，因?yàn)槲覀冞@個(gè)活動(dòng)很真實(shí)，參加活動(dòng)的夫妻之間沒(méi)有什么好隱瞞的，很多男人都是為了讓自己的老婆快樂(lè)才參加這個(gè)活動(dòng)的，他們自己不能滿(mǎn)足自己的老婆，夫妻感情又好，就讓老婆參加一下這種活動(dòng)，有什么不好嘛。搞第三者偷偷摸摸的，見(jiàn)不得人，不如我們。
【溫躍點(diǎn)評(píng)】暫且不談22個(gè)被告中只有兩對(duì)夫妻這一事實(shí)，就算都是夫妻，也都是為了讓自己的老婆快樂(lè)才參加這個(gè)活動(dòng)的，都是高尚的坦坦蕩蕩的君子而沒(méi)有任何隱瞞，但是刑法設(shè)置的聚眾淫亂罪并沒(méi)有把行為的目的和動(dòng)機(jī)作為犯罪構(gòu)成要件，因此，根據(jù)現(xiàn)行刑法也應(yīng)該認(rèn)定這些人構(gòu)成聚眾淫亂罪。
（5）為馬堯海辯護(hù)的陜西律師姚永安認(rèn)為，刑法301條規(guī)定的聚眾淫亂罪，是指召集他人胡亂進(jìn)行的猥褻性交行為，而馬堯海從事的活動(dòng)屬于性游戲，是在雙方自愿的情況下一男一女單獨(dú)進(jìn)行，沒(méi)有胡亂性交，不構(gòu)成聚眾淫亂罪。換偶是一種“有感情的自愿的行為”，不能算作淫亂。
【溫躍點(diǎn)評(píng)】所謂的“性游戲”就是姚永安說(shuō)的“雙方自愿的情況下一男一女單獨(dú)進(jìn)行，沒(méi)有胡亂性交”，我前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，自愿與否不能阻卻聚眾淫亂罪的構(gòu)成，是否有感情，這是一個(gè)待查事實(shí)問(wèn)題，估計(jì)那些行為人自己都不認(rèn)為他們之間之間有多少“感情”，只不過(guò)是性游戲、性聚會(huì)而已。再說(shuō)即使有感情，甚至愛(ài)情的一群人之間進(jìn)行性活動(dòng)，在現(xiàn)行刑法301條下，也是構(gòu)成聚眾淫亂罪的�！耙荒幸慌畣为�(dú)進(jìn)行，沒(méi)有胡亂性交”完全是姚永安自己在行使刑法解釋權(quán)，從301法條上看不出 限定必須是一群人交叉性交才構(gòu)成聚眾淫亂罪的。當(dāng)一群人在一起，即使是每對(duì)一男一女進(jìn)行性交，也是符合聚眾淫亂罪的構(gòu)成的。301條側(cè)重的是“聚眾”，不是“交叉”�！耙鶃y”是指聚眾后發(fā)生性行為，不是指交叉性交才構(gòu)成淫亂。如果大家在一起這次是A與B性交，C與D性交，E與F性交，下次大家在一起后是A與E性交，B與C性交，D與F性交，盡管每次都是一男一女進(jìn)行的，請(qǐng)問(wèn)這還是“聚眾淫亂”嗎？
（6）馬堯海說(shuō)，“我又沒(méi)到大街上去公然地做”。陜西律師姚永安認(rèn)為，“進(jìn)行了兩年多，也沒(méi)有影響社會(huì)秩序，不構(gòu)成聚眾淫亂罪�！薄熬郾娨鶃y罪，屬于擾亂社會(huì)公共秩序罪，只有在公開(kāi)的場(chǎng)合搞，才會(huì)擾亂社會(huì)公共秩序，他們只是在自己家里搞，對(duì)社會(huì)沒(méi)有任何影響，連違法都談不上，何談犯罪？”“刑法并沒(méi)有把馬堯海的“換偶”行為規(guī)定為犯罪；馬堯海的行為也沒(méi)有社會(huì)危害性�！薄凹词拱凑宅F(xiàn)有的法律，也不能判馬堯海有罪”。
【溫躍點(diǎn)評(píng)】呵呵，原來(lái)有的律師喜歡用這種糊弄人的方式接案子呀�？纯匆τ腊驳倪壿嬐评戆桑壕郾娨鶃y罪屬于擾亂社會(huì)公共秩序罪，這個(gè)案件沒(méi)有擾亂社會(huì)公共秩序（因?yàn)榫郾娨鶃y是在私人空間進(jìn)行的），所以，這個(gè)案件不是聚眾淫亂罪。這個(gè)三段論問(wèn)題出在哪里呢？
在立法上，把一個(gè)罪名放在一個(gè)類(lèi)罪名下是編排法條的需要，否則刑法中的400多個(gè)罪名胡子眉毛一把抓顯然是不行的。立法者首先要把罪名分類(lèi)，分類(lèi)的依據(jù)就是立法者要選出一個(gè)分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)，例如，把盜竊罪放在侵犯財(cái)產(chǎn)罪目錄下，在侵犯財(cái)產(chǎn)罪目錄下的罪名有個(gè)共同的特點(diǎn)就是這些罪名都侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，公私財(cái)產(chǎn)權(quán)就是刑法理論中所說(shuō)的在侵犯財(cái)產(chǎn)罪目錄下的那些罪名的犯罪客體。問(wèn)題是犯罪侵犯的客體是多重的，關(guān)鍵是看立法者從哪個(gè)角度來(lái)分類(lèi)了。例如，79刑法中把貪污罪放在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，而97刑法把貪污罪放在貪污賄賂罪中，由于立法者的編排罪名歸類(lèi)的不同，導(dǎo)致貪污罪的客體就發(fā)生了變化。很難說(shuō)97刑法的歸類(lèi)就比79刑法更高明或者更科學(xué)，完全是立法者編排罪名的選擇或者愛(ài)好決定的。有學(xué)者就認(rèn)為我國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成四要件中最沒(méi)有價(jià)值的就是犯罪客體了，因?yàn)榉缸锟腕w的人為性太強(qiáng)，仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智。到目前為止，關(guān)于強(qiáng)奸罪的客體不同學(xué)者的說(shuō)法都不一樣，有的說(shuō)強(qiáng)奸罪侵犯了女性的性自由權(quán)，有的說(shuō)侵犯了貞操權(quán)，有的學(xué)者不同意侵犯人身權(quán)的說(shuō)法，因?yàn)橛械膹?qiáng)奸并沒(méi)有造成身體傷害。
97刑法把聚眾淫亂行為歸罪了，放在第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”這類(lèi)罪名中，立法者的立法動(dòng)機(jī)很清楚，認(rèn)為聚眾淫亂行為侵犯的客體是公共秩序罪。所謂公共秩序，就是通過(guò)一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)中人們必須共同遵守的生活規(guī)則來(lái)維護(hù)的公共生活有條不紊的狀態(tài)。只要行為人實(shí)施了聚眾淫亂行為，立法者就認(rèn)為你擾亂了公共秩序。立法者并沒(méi)有限定在公共場(chǎng)所聚眾淫亂，只是強(qiáng)調(diào)“聚眾”，因此，即使是私下空間進(jìn)行聚眾淫亂，也是被立法者認(rèn)為是擾亂了公共秩序。公共秩序不等于公共場(chǎng)所的秩序。例如，同在擾亂公共秩序罪名下的第三百零三條（賭博罪）：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金 ”是否在私人空間聚眾賭博就沒(méi)有擾亂公共秩序從而就不觸犯賭博罪呢？顯然不能這樣解釋法律的。你可以認(rèn)為97刑法的立法者設(shè)置聚眾淫亂罪名不合理或者不正當(dāng)，但不能說(shuō)在97刑法下，私人空間聚眾淫亂不構(gòu)成聚眾淫亂罪。更何況97刑法的立法者把聚眾淫亂行為歸罪，不僅僅是因?yàn)檫@個(gè)罪名擾亂了公共秩序，而且反映了立法者認(rèn)為這種行為“嚴(yán)重?fù)p害善良道德和公序良俗” 。你也可以認(rèn)為當(dāng)時(shí)的立法者的性觀(guān)念過(guò)于保守，與今天社會(huì)上普遍的性觀(guān)念有一定差距，但你不能認(rèn)為“即使按照現(xiàn)有的法律，也不能判馬堯海有罪”。
如果認(rèn)為在私人空間聚眾淫亂沒(méi)有社會(huì)危害性就更加錯(cuò)誤了，97刑法確立了罪刑法定原則，既然刑法把聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪了，只要觸犯了這個(gè)罪名就有刑事違法性，不能再用社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否構(gòu)成犯罪了。一個(gè)行為是否有社會(huì)危害性，那是立法者們考慮的問(wèn)題。對(duì)于適用法律的人來(lái)說(shuō)，既然立法者已經(jīng)認(rèn)為這種行為有社會(huì)危害性并歸罪了，在法律適用時(shí)你就不應(yīng)該再討論這種行為究竟是否有社會(huì)危害性了。刑法第13條的但書(shū)，不能隨便亂用的，否則罪刑法定原則就被虛化和擱置了，又要回到以社會(huì)危害性為標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)推上了。
綜上所述，依照現(xiàn)行刑法，馬堯海等是構(gòu)成聚眾淫亂罪的。
8、承認(rèn)馬堯海等是構(gòu)成聚眾淫亂罪并不是說(shuō)97刑法的聚眾淫亂罪設(shè)置的很合理、很正當(dāng)，不能被廢除。因此，下面我們討論另一個(gè)問(wèn)題：聚眾淫亂罪的設(shè)置是否合適、正當(dāng)？是否應(yīng)該被廢除？（未完待續(xù)）
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