[ 吳亞楠 ]——(2010-4-20) / 已閱29234次
責(zé)任能力與權(quán)利能力、行為能力的概念關(guān)聯(lián)
吳亞楠
摘要：應(yīng)當(dāng)區(qū)分民事責(zé)任的認(rèn)定和民事責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)，即應(yīng)否承擔(dān)和能否承擔(dān)。民事責(zé)任作為民事法律對(duì)不法行為的否定性評(píng)價(jià)，不論行為人是否意識(shí)到其行為的后果，是否具有行為能力均不受影響。行為人均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有責(zé)任能力，只要是自然人均具有民事責(zé)任能力，即具有權(quán)利能力者即具有責(zé)任能力，而民事責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)與民事主體或自然人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)有關(guān)。
關(guān)鍵詞：民事權(quán)利能力；行為能力；責(zé)任能力；意思能力
民法上所謂的能力是指作為民事法律關(guān)系主體進(jìn)行民事活動(dòng)所應(yīng)具備的地位或資格。有學(xué)者認(rèn)為，19世紀(jì)以降之民法學(xué)說(shuō)理論，一般將自然人的民事能力分解為權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責(zé)任能力四種。其中，意思能力為所謂的天然能力或稱(chēng)自然能力，其余三項(xiàng)則為所謂法定能力。
一、權(quán)利能力與行為能力
（一）權(quán)利能力、行為能力的概念
自然人的權(quán)利能力 是指自然人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格或地位。通說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利能力始于出生。關(guān)于出生的標(biāo)準(zhǔn)各國(guó)雖不一致，各種標(biāo)準(zhǔn)主要有陣痛說(shuō)、露出說(shuō)、斷帶說(shuō)、出聲說(shuō)、獨(dú)立呼吸說(shuō)等學(xué)說(shuō)。 但均以出生為自然人取得民事權(quán)利能力的開(kāi)始標(biāo)準(zhǔn)。 如《德國(guó)民法典》第一條規(guī)定：人的權(quán)利能力始于出生完成之時(shí)。 臺(tái)灣地區(qū)民法典第九條規(guī)定：公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。權(quán)利能力終于死亡，包括生理死亡和擬制死亡（宣告死亡）。擬制死亡并非真正死亡，需要有權(quán)機(jī)關(guān)得根據(jù)申請(qǐng)進(jìn)行宣告。生理死亡系真正死亡，各國(guó)標(biāo)準(zhǔn)不一，我國(guó)通常的經(jīng)驗(yàn)是以心跳停止、呼吸停止及瞳孔放大為標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于自然人的民事行為能力 ，有學(xué)者認(rèn)為，有廣義與狹義之分。廣義的行為能力, 指自然人實(shí)施一切行為的資格, 既包括實(shí)施合法行為(法律行為及法律行為之外的合法行為)的資格, 也包括實(shí)施違法行為(侵權(quán)行為及侵權(quán)行之外的違法行為)的資格; 狹義的行為能力, 則是自然人實(shí)施合法行為的資格。
筆者認(rèn)為，無(wú)論從廣義上還是狹義上理解自然人的民事行為能力都不準(zhǔn)確。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為法律事實(shí)引發(fā)法律關(guān)系的變動(dòng)，即權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生，變更和消滅。法律事實(shí)可分為事件和行為。行為依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類(lèi)，依據(jù)合法與否可以分為合法行為與違法行為；依據(jù)是否以意思表示為構(gòu)成要件可以分為法律行為與事實(shí)行為（典型的事實(shí)行為的例子是無(wú)因管理）。自然人實(shí)施法律行為之外的合法行為或者實(shí)施事實(shí)行為, 均不以意思表示為要件，不涉及行為人判斷行為能力之有無(wú)的問(wèn)題，所以對(duì)于事實(shí)行為, 任何自然人均可實(shí)施。通說(shuō)認(rèn)為，無(wú)因管理是事實(shí)行為，不以行為人具有行為能力為必要。未成年人救助車(chē)禍?zhǔn)軅�，參加救火，收留迷途的幼童或者幫助乞討老人等均可成立無(wú)因管理。 因此, 筆者認(rèn)為，行為能力應(yīng)當(dāng)界定為自然人獨(dú)立為法律行為的資格, 即自然人以自己獨(dú)立的法律行為獲取權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。正如學(xué)者們所認(rèn)為的，我國(guó)的《民法通則》在界定法律行為時(shí)有失偏頗，生生制造出了民事行為這個(gè)上位概念，并認(rèn)為以此即可囊括無(wú)效的、可撤銷(xiāo)的民事行為。以此為法律行為的特征之一——合法性，尋找借口。法律行為是私人創(chuàng)設(shè)調(diào)整其相互利益關(guān)系的法律規(guī)范的行為，“規(guī)范性”是法律行為的本質(zhì)屬性。法律對(duì)法律行為的調(diào)整主要表現(xiàn)為“效力性”評(píng)價(jià)，而非“合法性”評(píng)價(jià)。
（二）權(quán)利能力與行為能力的關(guān)系
從民法一般原理出發(fā)，法律事實(shí)引起法律關(guān)系的變動(dòng)。法律事實(shí)中最為重要的事實(shí)為法律行為，民事主體實(shí)施法律行為應(yīng)當(dāng)具有行為能力，所以行為能力有無(wú)的效力規(guī)定在法律行為一章。法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容和客體，民事主體能夠享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)必須具備權(quán)利能力。故，權(quán)利能力包含在法律關(guān)系之中。并非如學(xué)者所提出的，應(yīng)當(dāng)將人格的調(diào)整規(guī)定在民法的概念之中。民法的概念中已然邏輯的包含人格或者權(quán)利能力。 民法是調(diào)整平等的自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。通過(guò)對(duì)調(diào)整對(duì)象的規(guī)定界定民法。法律關(guān)系作為民法的調(diào)整對(duì)象，包含兩個(gè)方面：靜態(tài)的法律關(guān)系和動(dòng)態(tài)的法律關(guān)系。靜態(tài)的法律關(guān)系即法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容。動(dòng)態(tài)的法律關(guān)系即法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，邏輯的包含變動(dòng)的原因——法律事實(shí)。
權(quán)利能力與行為能力既有聯(lián)系亦有區(qū)別。二者的聯(lián)系體現(xiàn)在權(quán)利能力是行為能力的前提和基礎(chǔ)，有行為能力者必然有權(quán)利能力；而有權(quán)利能力者并不必然具有行為能力。前已指出，行為能力是指自然人以獨(dú)立的法律行為具體地取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。另外，行為能力會(huì)有中止的情形，譬如：成年人因不堪壓力或基于其他原因成為不能完全判斷其行為的精神病人而被法院宣告為無(wú)民事行為能力人（臺(tái)灣地區(qū)民法典規(guī)定為禁治產(chǎn)人）；權(quán)利能力則不會(huì)出現(xiàn)此種情形。
可以看出，欠缺行為能力的人無(wú)法以自己的獨(dú)立的法律行為取得和行使權(quán)利，所以法布里秋斯（Fabricius）指出：應(yīng)當(dāng)從積極的方面來(lái)理解權(quán)利能力概念，即應(yīng)從行為能力中派生出權(quán)利能力。他認(rèn)為，權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)是指從事法律上有效的行為的能力。由于出生未久的孩子顯然不能自行實(shí)施法律行為，因此他認(rèn)為，孩子可通過(guò)傳達(dá)人、代理人以及機(jī)關(guān)從事行為。對(duì)此，卡爾•拉倫茨評(píng)價(jià)到，用傳達(dá)、代理和機(jī)關(guān)方面的問(wèn)題來(lái)增加權(quán)利能力定義的負(fù)擔(dān)，很難說(shuō)是一種穩(wěn)妥的做法。此外，那些恰恰不具有權(quán)利能力的團(tuán)體，也可以通過(guò)他人來(lái)從事行為（如無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)）。
一些人無(wú)法通過(guò)自己的法律行為創(chuàng)設(shè)權(quán)利、取得或者行駛權(quán)利。這樣看來(lái)，既然這些人不能行使權(quán)利，那么似乎賦予其權(quán)利能力是無(wú)意義的。其實(shí)不然，“確定某人具有權(quán)利主體資格法律上，意味著將通過(guò)行使權(quán)利所獲得的利益歸屬于該權(quán)利主體。事實(shí)上，有些人即使具有完全的行為能力，他們也是由其他人來(lái)行使其權(quán)利的。重要的是，這種行使權(quán)利的行為是為誰(shuí)的利益而為。因此，將權(quán)利能力賦予未成年人而并非將之賦予其父母，自有其合理的意義。 ”所以，法里布秋斯以此方式達(dá)到權(quán)利能力的相對(duì)化，有害而無(wú)益。因此應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)權(quán)利能力的傳統(tǒng)定義。 只要自然人出生就具有權(quán)利能力，權(quán)利能力的賦予不僅僅和利益有關(guān)，更彰顯相當(dāng)?shù)膬r(jià)值，體現(xiàn)了法律對(duì)人格的尊重和人格的平等。任何人皆享有相同的私法上的權(quán)利義務(wù)乃近代私法把握人的方面的首要的最大的特色。在這一點(diǎn)上，所有人皆是平等的。 另外，人身權(quán)這種與人身不可分離的權(quán)利類(lèi)型，更是與人格息息相關(guān)。而人格權(quán)與主體的關(guān)系較之財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，更為緊密。
二、責(zé)任能力與行為能力
（一）責(zé)任能力的概念
一般來(lái)說(shuō)，論證兩個(gè)概念關(guān)系之前應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行界定，行為能力的概念前已有描述，在此不表。關(guān)于責(zé)任能力，有學(xué)者界定為“因不法行為，能受法律制裁之能力也�！薄柏�(zé)任能力之有無(wú)，概以行為時(shí)有無(wú)識(shí)別能力（意思能力）為斷，亦即須就其個(gè)個(gè)具體的行為，審查其有無(wú)識(shí)別能力，以決定其責(zé)任�！� 對(duì)此，有學(xué)者提出反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為對(duì)于民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為以意思能力為根本逐一進(jìn)行個(gè)案審查，失之煩瑣，難以操行，故而以民事行為能力之有無(wú)作為判斷民事責(zé)任能力的根據(jù)更具優(yōu)點(diǎn)。 認(rèn)為自然人的民事行為能力是指自然人能夠通過(guò)自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格，它不僅包括自然人為合法行為而取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，而且包括自然人對(duì)其違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力。即自然人對(duì)其實(shí)施的不法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格為廣義的民事行為能力所包容 ，是民事行為能力的一個(gè)方面。 關(guān)于這幾種學(xué)說(shuō)均有其道理，下文中會(huì)有進(jìn)一步的論述。
（二）責(zé)任能力與行為能力的關(guān)系
關(guān)于責(zé)任能力與行為能力的關(guān)系，目前在我國(guó)民法理論中，筆者認(rèn)為確實(shí)是一個(gè)非�；靵y的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為民事行為能力與民事責(zé)任能力不應(yīng)加以區(qū)分，認(rèn)為民事行為能力就是或者包括民事責(zé)任能力。彭萬(wàn)林先生主編的《民法學(xué)》中講到：“什么人才具有責(zé)任能力？一般而言，人達(dá)到一定年齡之后，就自然具備了這種能力。因此，我國(guó) 《民法通則》第 11 條規(guī)定：‘18 周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力’。‘16 周歲以上滿 18 周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源，視為完全民事行為能力的人�！@就是說(shuō)，在我國(guó)，18 周歲以上的公民是具有責(zé)任能力的人；未滿18周歲但已滿 16 周歲并以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的公民，也是具有責(zé)任能力的人�！� “民事行為能力，是指公民能夠以自己的行為行使民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù)的能力，而且也包括對(duì)不法的實(shí)現(xiàn)和不履行義務(wù)行為負(fù)責(zé)的責(zé)任能力�！� 劉心穩(wěn)先生也認(rèn)為自然人的民事行為能力是指自然人能夠通過(guò)自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力或資，它不僅包括自然人為合法行為而取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，而且包括自然人對(duì)其違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力。即自然人對(duì)其實(shí)施的不法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格為廣義的民事行為能力所包容，是民事行為能力的一個(gè)方面。此種觀點(diǎn)為國(guó)內(nèi)眾多著述所采用，以致被認(rèn)為系“通說(shuō)”。 當(dāng)然也有學(xué)者將民事行為能力與民事責(zé)任能力在概念上做了區(qū)分，鄭玉波先生認(rèn)為：（責(zé)任能力）法律上并未如行為能力制度，以年齡等設(shè)定其劃一之標(biāo)準(zhǔn)，蓋不法行為系應(yīng)受抽象制裁之問(wèn)題，理宜就具體情況決定，不適于依抽象的標(biāo)準(zhǔn)斷之也。因而責(zé)任能力與行為能力雖均以意思能力為前提，但二者在性質(zhì)上畢竟不同。
筆者認(rèn)為責(zé)任能力是與侵權(quán)行為或者民事不法行為相關(guān)聯(lián)的概念，侵權(quán)行為是事實(shí)行為的一種，它不需要行為人的意思表示，和行為人是否具有判斷力、意思能力無(wú)關(guān)。如一名六歲孩童將石頭放在鐵軌上，造成火車(chē)翻車(chē) ，依據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，七周歲以下未成年人為無(wú)民事行為能力人。若將責(zé)任能力等同于行為能力或者與法律行為掛鉤，會(huì)使人認(rèn)為無(wú)民事行為能力人實(shí)施的侵權(quán)行為是無(wú)需承擔(dān)民事責(zé)任的，該六歲孩童無(wú)需承擔(dān)民事責(zé)任。而事實(shí)上并非如此，我國(guó)《民法通則》第 133 條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分 ，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償 ，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”。
可以看出，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人在有自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人所致?lián)p害承擔(dān)的責(zé)任是一種補(bǔ)充責(zé)任。這從一個(gè)側(cè)面肯定了無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人也具有民事責(zé)任能力。再者，以無(wú)因管理為例，前面已經(jīng)提到無(wú)因管理是事實(shí)行為的一種，無(wú)需行為人具有意思能力或者行為能力。依無(wú)因管理有關(guān)法律規(guī)定，管理人是要盡相應(yīng)的義務(wù)，如認(rèn)真負(fù)責(zé)地以適當(dāng)之方法管理他人的事務(wù)，違反適當(dāng)管理之義務(wù)造成被管理者損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任等，這就要求他們要有相應(yīng)的責(zé)任能力。當(dāng)然，管理人如為無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人，其責(zé)任有別于完全行為能力人為管理人之時(shí)。無(wú)民事行為能力的未成年人施以無(wú)因管理亦成就無(wú)因管理之債， 無(wú)需賦予其任何獨(dú)立行為之資格。
事實(shí)上，將民事行為能力等同于責(zé)任能力是將刑法中的刑事責(zé)任能力與民法中的民事責(zé)任能力混同的結(jié)果。刑事責(zé)任能力是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。不具備刑事責(zé)任能力者即使實(shí)施了客觀上危害社會(huì)的行為，也不能成為犯罪主體，不能被追究刑事責(zé)任；刑事責(zé)任能力減弱者，其刑事責(zé)任相應(yīng)地適當(dāng)減輕法。
我國(guó)《刑法》對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定采用了四分法：
1絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任年齡，即不滿14周歲的，對(duì)任何犯罪都不負(fù)刑事責(zé)任。
2相對(duì)刑事責(zé)任年齡，即已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。除上述罪名外，因不滿16周歲不予刑事處罰的，要責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。
3 減輕刑事責(zé)任年齡，即已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
4完全負(fù)刑事責(zé)任年齡，即已滿16周歲的，犯任何罪，都必須負(fù)刑事責(zé)任。但犯罪時(shí)未滿18周歲，不適用死刑。
在刑法上不具有刑事責(zé)任能力的行為人即使實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，不成立犯罪，不會(huì)被追究刑事責(zé)任。在民法中，筆者認(rèn)為基于對(duì)受害人的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為也可以成立民事責(zé)任。當(dāng)然要具備侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，有學(xué)者主張，構(gòu)成要件包括行為人須有侵權(quán)行為能力（責(zé)任能力）、行為人須有故意或過(guò)失、行為須違法、須因違法行為而發(fā)生損害四要件。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括過(guò)錯(cuò)、加害行為、損害結(jié)果和加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系四要件。 所以，筆者認(rèn)為，無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，判斷其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)考察其過(guò)錯(cuò)。在無(wú)需過(guò)錯(cuò)為要件的特殊侵權(quán)行為中，當(dāng)然不用考慮過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。在這種情況下，加害人如果是無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人，依法承擔(dān)民事責(zé)任。
從比較法上來(lái)看，《法國(guó)民法典》第 1382條規(guī)定：“任何行為使他人受到損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，第 1383 條規(guī)定：“任何人不僅對(duì)其行為所致的損害，而且對(duì)其過(guò)失或懈怠所致的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，修正后的 1384條第 4 款規(guī)定為：“父、母因行使對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，對(duì)與其共同生活的未成年子女所造成的損害，負(fù)連帶責(zé)任”，第 1310 條規(guī)定：“未成年人因其侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為所發(fā)生的損害賠償債務(wù)不得取消”，修改后的第 489 條第 2 款規(guī)定為: “處于精神紊亂狀態(tài)之下的人給他人造成損失者，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”由上述規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)：《法國(guó)民法典》規(guī)定任何人，不論其年齡大小及身體或精神狀況如何，都應(yīng)該對(duì)自己所造成的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即人人均有責(zé)任能力。法國(guó)法院也認(rèn)為：未成年人的民事責(zé)任不再依賴(lài)于其辨別能力,承擔(dān)民事責(zé)任的前提不再是辨別能力 ,而是基于監(jiān)管或者過(guò)錯(cuò)。
基于以上分析，筆者認(rèn)為責(zé)任能力與行為能力無(wú)太多關(guān)聯(lián)，責(zé)任能力的有無(wú)不應(yīng)當(dāng)以行為能力為基礎(chǔ)。另外，前面介紹責(zé)任能力概念時(shí)提到的意思能力的問(wèn)題，通說(shuō)認(rèn)為，意思能力是行為能力的前提。已經(jīng)說(shuō)明行為能力與責(zé)任能力的關(guān)系，故筆者認(rèn)為，意思能力與責(zé)任能力關(guān)系不大。蓋因侵權(quán)行為是不以意思表示為要件的事實(shí)行為。
所以，應(yīng)當(dāng)區(qū)分責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)，即應(yīng)否承擔(dān)和能否承擔(dān)。民事責(zé)任作為法律對(duì)不法行為的否定性評(píng)價(jià)，不論行為人是否意識(shí)到其行為的后果，是否具有行為能力均不受影響。行為人均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有責(zé)任能力，故筆者認(rèn)為只要是自然人均具有民事責(zé)任能力，即具有權(quán)利能力者即具有責(zé)任能力。
民事責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)與民事主體或自然人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)有關(guān)，當(dāng)然這里說(shuō)的責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)主要是指財(cái)產(chǎn)責(zé)任或者說(shuō)與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的責(zé)任，按照《民法通則》第一百三十四條規(guī)定：承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀（六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復(fù)名譽(yù);(十)賠禮道歉。以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。侵權(quán)責(zé)任法草案第三次審議稿第十五條規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用只是將二審稿中的消除危險(xiǎn)、恢復(fù)名譽(yù)之侵權(quán)責(zé)任方式與賠禮道歉對(duì)調(diào)。對(duì)于如停止侵害等的責(zé)任方式對(duì)于無(wú)民事行為能力人來(lái)講是能夠?qū)嶋H承擔(dān)的。
一般來(lái)講，對(duì)于無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人來(lái)說(shuō)，一般而言沒(méi)有責(zé)任財(cái)產(chǎn)，所以在實(shí)際承擔(dān)時(shí)法律規(guī)定由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。法律同時(shí)也規(guī)定了有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人從其財(cái)產(chǎn)中扣除，不足部分監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。這在實(shí)踐中成為可能，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第6條規(guī)定：無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。許多國(guó)家和地區(qū)也都做了類(lèi)似的規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人純獲法律上之利益者，無(wú)需征得法定代理人或監(jiān)護(hù)人的允許。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第 77條規(guī)定，限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應(yīng)得法定代理人之允許，但是純獲法律上之利益或依其年齡及身份 ，日常生活所必需者，不在此限。有學(xué)者認(rèn)為，“未成年子女依勞力或其他有償取得之財(cái)產(chǎn)，亦歸未成年子女私有，構(gòu)成責(zé)任財(cái)產(chǎn)，對(duì)其債務(wù)之履行負(fù)其責(zé)任，關(guān)系至巨，殊值重視�！� 筆者認(rèn)為，承認(rèn)無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的純獲法律上之利益，在一定程度上為他們實(shí)際承擔(dān)責(zé)任能力提供了可能。
2009年10月19日侵權(quán)責(zé)任法草案三審稿 第九條規(guī)定：教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。
教唆、幫助無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；該無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第三十二條：無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。
有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。
學(xué)者爭(zhēng)議頗多，筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任法中出現(xiàn)行為能力的概念。三審稿的規(guī)定有待商榷，前面已經(jīng)說(shuō)道，行為能力和責(zé)任能力并不是等價(jià)關(guān)系或者包含于被包含的關(guān)系。而第三十二條的規(guī)定同民法通則并無(wú)太大差別，只是將民法通則第一百三十三條第二款末的但書(shū)刪除。這兩條明顯存在同樣的矛盾，第一款似乎規(guī)定，無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)為監(jiān)護(hù)人。第二款卻又規(guī)定，本人有財(cái)產(chǎn)的從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。似乎，責(zé)任承擔(dān)主體又成了被監(jiān)護(hù)人。筆者認(rèn)為，此處監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是監(jiān)護(hù)責(zé)任而非侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)主體仍然為被監(jiān)護(hù)人。另外，在民事訴訟審判實(shí)踐中，被監(jiān)護(hù)人被列為為被告，而不是監(jiān)護(hù)人。
三、結(jié)論
故筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將責(zé)任能力的認(rèn)定和實(shí)際承擔(dān)分開(kāi)進(jìn)行說(shuō)明。自然人即具有責(zé)任能力即采用出生主義的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于實(shí)際責(zé)任的承擔(dān)則視情況而定，蓋責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)與責(zé)任財(cái)產(chǎn)有關(guān)，當(dāng)然這里是指財(cái)產(chǎn)責(zé)任，具體到各個(gè)案件因責(zé)任方式的不同，實(shí)際承擔(dān)者不同。
新的觀點(diǎn)：侵權(quán)責(zé)任法第四章規(guī)定的關(guān)于侵權(quán)主體的特殊規(guī)定，第三十二條無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。
有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。
第三十三條完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。
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